您好：

雇主可能認為我不適任我的工作而請我離開，我認為應該適用勞基法此條：

第十一條（雇主預告終止勞動契約之條件）

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

但雇主未在10天前預告立刻請我離開，理由是勞基法此條文：

第十二條 (雇主無須預告即得終止勞動契約之情形) 勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： 
一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。

他的理由是我在應徵美工工作時提到我有去補習班學習相關軟體，並有美工經驗將近1年半，

但是以上兩點為事實，並非虛偽，我也不怕他來查，

請問在他沒證據證明我虛偽意思的情況下，是否不能隨便使用上述條文？

我是否可以反告他毀謗？

(1)雇主若要以「訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞」作為不預告終止契約的理由，必須自知悉其情形之日起30日內為之，而且必須確實舉出有虛偽意思表示之情形。當您向雇主反映而無結果時，您可以至當地政府勞工局申請勞資爭議調解，主張未有勞動基準法第12條之情形。如果對方要依勞動基準法第11條終止契約，應該要在10天前預告終止契約，否則仍要加發預告期間工資；同時雇主也應支付資遣費。

(2) 要成立誹謗罪，必須有意圖散布於眾，而傳述足以貶低名譽的不實事實之行為。如果雇主意圖讓公眾皆知，而將您未符合規定的不實事實傳述出去，可能成立誹謗罪。但如果雇主只對您表示的話，原則上就不會成立誹謗罪。

(參照勞動基準法第11、12、16、17條；刑法第310條)

(本回覆由本所陳奕君學習律師協助整理)