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醫療器材廠商的資訊傳播管道─ 藥事法第67條規範之討論

  • 姜百珊 (姜律師)
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  • 文章日期:104-01-06 14:11 最後編輯日期:104-01-06 14:18
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  • 律師評價:158 │ 律師證號:99臺檢證字第8574號
  •       對於近年來正夯的醫美產業而言,醫療器材廠商(以下簡稱儀器商)居於該產業上游之位置,其透過網路、醫學會及召開記者會之方式散布儀器效果之資訊,而衛福部藥事署(即前衛生署)為了規範儀器商招徠業務之行為,藉由藥事法第66條規定使藥商及儀器商刊播藥物(依藥事法第4條之定義:『藥物』包含藥品及醫療器材)之廣告前,應將廣告內容所露出之文字、圖畫或言詞,申請主管機關審核,審核通過後始得刊播。(按,藥事法第66條之合憲性曾受質疑,然大法官會議已以釋字第414號解釋宣告其合憲)。然而針對須由專科醫師操作之醫療儀器,即便在送審通過後,亦僅得登載於學術性醫療刊物上,此部分牽涉藥事廣告為商業訊息之言論,其自由流通受到限制,則為本文關注重點。

     

          按,依藥事法第24條規定:「本法所稱藥物廣告,係指利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為」,實務上則藉由「跨媒體審查」之方式,大幅擴張「藥物廣告」之認定範圍,依前衛生署藥字第0950333455號函釋示「鑒於近年廣告行銷笨略多樣化,跨媒體之廣告模式日益繁多,為保障消費者權益,同一藥物以配套方式不同媒體刊載廣告,其整體效果仍達藥事法第24條之定義者,仍應以藥物廣告管理。」是以,即使在平面媒體上刊載「今天上班有精神嗎,○○○(儀器商或藥商)關心您!」藉由上述跨媒體審查原則,儀器商若有在其公司網站上揭露相關醫療器材之資訊與效能,亦有被視為藥物廣告之虞,理由是其「整體效果」仍達藥事法第24條藥物廣告之定義。又,儀器商如有於接受採訪或報導時,明示、暗示或影射器材療效者,依藥事法第70條之規定,亦一併視為藥事廣告。這則函釋使得凡係儀器商所做之刊載之廣告幾乎皆不見天日,所以在實務的操作上,醫療診所可以刊登所謂的「產品及療效」之廣告,但是儀器商卻不得刊登含有藥物品名及/或效能之廣告,其立法目的係為了消費者的健康安全著想,使消費者不易接觸到該等消費資訊,在無醫事人員的協助下沒有任何自行選擇是否使用之空間。

     

          然而這樣的規範及控管制度同時也是對於藥商與儀器商言論自由基本權的限制,且無論該言論之內容為何,一併打入冷宮,使儀器商無法直接對消費者作任何關於醫療儀器的資訊傳達,這樣的規定存在著明顯的瑕疵,甚可能有違憲之虞:

     

          一、查,商業性言論不應只是商業活動的附屬,而是重要的資訊來源,然儀器商較醫美診所而言,其擁有自研發、設計包括臨床試驗階段所有研究與製程之文件、專利與技術,作為一個資訊提供者,其得提供第一手且更貼近真實的資訊,且專業資訊紮實,若箝制其言論自由將可能反而對消費者產生負面影響。而醫療社團法人之複合型診所則係以營利為目的,其所傳達的資訊皆以招徠消費為目的,因此廣告內容可能會隱藏某些事實致構成誤導的可能性大增。當然換而言之,所有的廣告皆有可能構成誇大不實與誤導,(此部分為公平交易法第21條及消保法第24條之問題,在此先略過),但就資訊提供的精準度而言,如真係以消費者的健康作為立法目的,又何必讓消費者處於黑暗之中,而讓國家基於父權主義之心態代替消費者決定應該接觸或不應該接觸那些資訊!

     

          二、藥事法第67條的管制言論措施,並非對商業性言論自由的最小侵害手段,事實上已逾越必要程度而有違憲之虞:

     

          以司法院釋字第577號解釋檢視商業性言論之管制所適用之審查標準,管制商業性言論之目的必須符合重大之公益目的,手段則必須合理、適當。而藥事法第67條之制定,規範儀器商之言論自由,使儀器商幾乎不能做直接對消費者端之資訊傳達,其管制目的縱然係為符合重大公益的目的,使消費者之健康不致因錯誤的選擇(選擇了不適合自己需要的醫療儀器)而受到損害,但藥物廣告只能刊載於學術期刊上是否為最小必要手段,則有爭議存在。事實上,如果限制醫療儀器的銷售模式即足以達到規範目的時(例如須醫生操作之醫療器材僅得銷售與醫事專業人員或診所時),又何必嚴格禁止儀器商對消費者的廣告媒介。又或者在藥物廣告下方加註警語標示,例如:「本廣告內容涉及醫療服務,請洽各專業醫療診所。」即足以提醒並指引消費者至醫療診所諮詢相關服務,則隨著現代消費者意識高漲,對於資訊的需求及判讀能力皆較以往更甚、其判別力更強,則如同釋字第414號解釋所稱「廣告係在提供資訊」則限制廣告之媒介自應符合比例原則。倘以限制商業交易模式及加註警語標示的目的即足以達到消費者健康安全目的時,實毋庸以藥事法第67條全面封殺儀器商對消費者傳播資訊之途徑。

     

          綜上所述,由於前衛生署所作成之藥物廣告「跨媒體審查」之審查標準,導致藥商及儀器商幾乎無法作任何B to C (business to customers)之廣告,其揭露資訊之途徑受限,然而一方面卻反使消費者不易取得第一手、最專業之資訊,而儀器商僅得以藉助某些醫美診所露出產品資訊,使得儀器商揭露相關資訊時必須與醫美診所妥協或受其牽制,本文認為,此並非消費者之福;相反地,確保消費者之「知的權利」始為現代民主國平衡基本權衝突時之正確作法。

     

     

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