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妨害兵役治罪條例之研究(偵查結果比例、無罪可能、有罪可能)

  • 楊俊鑫律師/所長 (楊俊鑫律師)
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  • 文章日期:108-09-12 13:48 
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  • 律師評價:3139 │ 律師證號:98臺檢證字第8381號
  • 壹、 偵查結果比例:

    以104年5月統計資料為例,起訴27件、緩起訴16件,不起訴52件。

    貳、 無罪部分:

    一、 以境管局公文為據而獲無罪判決:

    「被告以求學為由,經境管局核准出境,境管局並無指示出境限制期間」

    二、未合法送達:「惟經郵局以招領逾期而退回原件,板橋市公所復於九十二年八月二十日再郵寄相同催告通知書予被告之弟林志海,亦經郵局以招領逾期退回原件等情」。臺灣新北地方法院 93 年度訴字第 539 號 判決

    三、未收到公文:「本件被告因仍在國外就學,具有免除本件教育召集之合法事由,且查無捏造該免除召集原因之情事;其事前亦不知已接獲召集令,自無妨害兵役之犯意可言,縱被告已於該召集日期之前入境返臺,而未於指定日期報到,亦不能以該未報到之單純事實推論其犯行。」。臺灣臺北地方法院 94 年度易字第 8 號 判決

    四、修法後未經催告:

    「樹林市公所於妨害兵役治罪條例修正增列第三條第七款規定後,並未再對被告踐行催告返國接受徵兵處理之程序,自難認已該當新法第三條第七款之構成要件。」。

    五、出境時年齡未滿18歲(臺灣基隆地方法院 105 年度訴字第 255 號 判決):

    (一)是以被告三人出境時既均非役齡男子,即與妨害兵役治罪條例第3條第7款規定「(役齡男子)核准出境後,屆期未歸... 」之構成要件實有未符。

    (二)然其在出境日時均非役齡男子,且出境係為往國外定居,未曾再返回台灣,難謂係出於「避免徵兵處理」之意圖。

    (三)距離被告三人出境期日相隔10餘年至20餘年始開始辦理,則益難期被告等最後一次經核准出境台灣時,預知在10餘、20餘年後需服兵役

    五之一、該案二審維持原判(臺灣高等法院 105 年度上訴字第 3181 號 判決):

    (一)是知妨害兵役治罪條例第3條第7款規定之「核准出境後,屆期未歸,經催告仍未返國,致未能接受徵兵處理者」,該條規範之行為主體是指「役齡男子」,檢察官主張原審無端限縮犯罪主體,顯然有誤。

    六、出境時年齡未滿18歲(臺灣臺北地方法院 100 年度訴字第 274 號 判決)「其出境時間在滿18歲之年12月31日以前,即被告成為役齡男子之前,揆諸上開說明,其出境自不須申請核准,亦不受期間之限制。本件被告出境時既非役齡男子之身分,自亦無未經核准而出境,或經核准出境後,屆期未歸,經催告仍未返國,致未能接受徵兵處理之行為,故被告所為亦不該當妨害兵役治罪條例第3條第6、7款之構成要件,而不能以該條款之罪行相繩,併此敘明。」

    七、臺灣苗栗地方法院 95 年度簡上字第 88 號 判決

    (一)「在校就學」自非不能構成徵兵檢查不到之正當理由。

    (二)被告及其父母均曾多次具狀表明被告俟96年7月畢業立刻返國受審、服役之意思。

    (三)被告於學校課業修習完畢後,不待參加畢業典禮,便提早於96年6 月6 日返國,並隨即於同年6 月20日接受徵兵檢查、7 月30日完成抽籤。

    七之一、臺灣高等法院 臺中分院 96 年度上訴字第 2810 號判決

    七之二、最高法院 98 年度台上字第 7937 號 判決

    惟其當時既非役齡男子,出境自無須申請核准,何能據此推斷被告出境當時即有避免「將來」徵兵處理之意圖﹖

    八、臺灣臺中地方法院 97 年度訴字第 20 號 判決

    (一)然均經郵局以查無此人退回,足見被告並未住居於上址。

    (二)然並未於該所公告欄公告,告知應受送達人得隨時領取催告通知,此有臺中市政府九十七年三月十四日府民徵字第○九七○○六一五四一號函在卷可按(本院卷第四○頁)。是依前開說明,臺中市南區區公所對被告所為之公示送達程序與法即有未合,自不生送達之效力

    九、本案並無證據可證上開催告被告返國通知、徵兵檢查通知均已合法送達,尚難認被告當時主觀上有何避免徵兵處理之意圖(臺灣彰化地方法院 104 年度訴字第 415 號判決)(臺灣高等法院 臺中分院 105 年度上訴字第 972 號 判決)

    (一)因招領逾期退回、寄存、收件人遷移新址不明而退回、寄存於彰化市公所民政課

    (二)上開函文並同時向被告母親甲○○送達,請其即刻通知被告返國,送達處所同上址,經郵務送達後,亦因收件人遷移新址不明而退回,寄存於彰化市公所民政課

    (三)被告及甲 ○○於上開期間均為出境尚未入境之情形

    (四)揆諸上開說明,受送達人之住居所既已變更,縱令其戶籍登記尚未遷移,仍不得於原戶籍登記處所為寄存送達之意旨,則彰化市公所將上開催告函文,對該址為寄存送達,自亦未生送達之效力。

    (五)父母親離婚,監護人為父親應向父親送達,誤向母親送達亦有瑕疵。

    十、臺灣高雄地方法院 93 年度易字第 1888 號 判決顯見上開2 次催告對象均為被告之父宋大成,而被告於上開催告時為22歲之已成年人,非無行為能力人,宋大成亦非被告之法定代理人,並無行政程序法第69條對於無行政程序之行為能力人為送達應向其法定代理人為規定之適用,則高雄市左營區公所上開2 次對被告之父宋大成所為催告,並而送達之行為,顯不合乎妨害兵役治罪條例第3 條第7 款所規定之催告程序甚明。

    參、有罪部分

    一、可能成罪及可能處罰:

    1、臺灣新北地方法院 100 年度簡字第 7429 號 判決4月得易科罰金,以短期出國觀光為由出國,而在美國留學,自白。

    2、臺灣新北地方法院 102 年度訴緝字第 90 號 判決意圖避免常備兵之徵集,核准出境後,屆期未歸,經催告仍未返國,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。

    3、臺灣新北地方法院 102 年度訴緝字第 104 號 判決○○○意圖避免常備兵之徵集,核准出境後,屆期未歸,經催告仍未返國,處有期徒刑肆月,如易科罰金,以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年,並應於本判決確定之日起壹年內,向公庫支付新臺幣拾萬元。

    4、回台讀碩士,二審方獲緩刑案,臺灣臺北地方法院 100 年度簡上字第 356 號 判決。

    二、父母部分曾有另遭偵辦者:

    1、參考判決:則除其父母所為均涉犯妨害兵役治罪條例第十三條第一項之罪嫌,應由檢察官另行偵辦以符法治外(臺灣臺北地方法院 97 年度簡上字第 384 號 判決)

    2、乙○○、甲○○共同意圖妨害兵役,便利應受徵集之男子逃避服役,各處有期徒刑肆月,如易科罰金,均以參佰元折算壹日,均緩刑貳年。

    3、參考法條:

    妨害兵役治罪條例第十三條第一項

    意圖妨害兵役,而有下列行為之一者,處五年以下有期徒刑:

    一、煽惑他人避免徵集、召集者。

    二、唆使他人妨害兵役者。

    三、庇護、隱匿或便利應受徵集、召集之男子逃避服役者。

    四、頂替他人或介紹他人頂替應徵或應召者。

    五、對於役政資料檔案為非法輸出、輸入、干擾、變更、刪改、滅失或以其他非法方法妨害役政資料檔案之正確者。

    六、明知為不實證件而交付各主管機關,使不應徵集或召集服役而服役者。

    犯前項第四款之罪,屬於國民兵召集者,處三年以下有期徒刑;屬於點閱召集者,處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。

    連續犯第一項或前項之罪者,加重其刑至三分之二。

    三、參考起訴書:

    (一)陳○光係役齡男子,意圖避免徵兵處理,前於民國98年12月18日,持美國University of Florida博士班在學證明,向內政部移民署申請核准,於99年1月15日出境後,早已於99年5月間畢業取得博士學位,並在美國加州矽谷從事相關工作,且已滿33歲,竟屆期未歸,經臺北市大安區公所於105年10月17日,以北市安兵字第00000000000號函,催告其返國履行兵役義務,臺北市大安區公所再於106年6月6日,以北市安兵字第00000000000號公告,公示送達徵兵檢查通知書,另於同月9日,將徵兵檢查通知書送達陳0光戶籍地,由家屬簽收無訛,陳0光原應於同年同年7月11日接受徵兵檢查,仍未返國,致未能接受徵兵處理。

    (二)劉○灝於民國00年0月00日出生,係美國歸僑役男,在臺原有戶籍,屆徵兵及齡後多次出入境,詎劉○灝明知因其在國內居住逾4月達3次,為役齡男子,亦明知其將接受徵兵調查,經臺北市北投區區公所排定應於105年7月21日、同年9月30日,至臺北市立聯合醫院和平院區、陽明院區接受徵兵檢查,並均以寄存送達程序將上開徵兵檢查通知書寄存於區公所,另將通知送達黏貼於劉○灝位於臺北市○○區○○街0段000號4樓戶籍地門首,劉○灝竟意圖避免徵兵處理,2次徵兵檢查均無故未到場,致未能接受徵兵處理。

    (三)杜○賢係役齡男子,意圖避免徵兵處理,於民國94年6月1日以觀光名義向臺北市內湖區公所申請出境,於同年月27日出境前往美國洛杉磯,依規定應於2個月內返國,詎杜○賢出境後並未依限返國,經臺北市內湖區公所於同年9月7日以函文催告其應依規定接受徵兵處理,杜○賢仍以學業尚未完成為由拒不返國,致未能接受徵兵處理。

    (四)陳○和係民國00年00月00日生生,自99年1月1 日起,即為兵役法第3條第1項所稱役齡男子。詎其明知其已屆服兵役年齡,為役齡男子,有服兵役義務,竟意圖避免徵兵處理,持假護照出境至美國而不願返國,經新北市土城公所於100年9月21日合法通知其於指定之日期前往接受以徵兵檢查,仍無故不到。

    (五)張○緯係役齡男子,竟意圖避免徵兵處理,於民國94年9月2日,依「役男出境處理辦法」,辦理短期出境觀光2 月,經核准出境,並應於94年11月2 日前返國,然屆期未歸。嗣臺北縣永和市公所於94年11月25日以北縣永兵字第0000000000號函催告仍未返國,致未能接受徵兵處理。

    (六)陳○安係籍設臺北縣○○市○○里00鄰○○路000 號之1 之役齡男子。詎其竟意圖避免常備兵役之徵集,於92年5 月8日,以至美國觀光之名義,向臺灣省臺北縣三重市公所(下稱三重市公所)申請短期出境,經三重市公所依役男出境處理辦法第4 條第1 項第3 款之規定核准出境,期限為2 個月,應於同年7 月15日返國,惟陳○安未依規定期限返國,且無故不依規定申報,使後續徵兵處理程序均無從進行。經臺北縣三重市公所於同年7 月23日,以北縣重兵字第0000000000號函,發函至上址住所通知其母馬○惠催告陳○安,應於93年1 月23日前返國接受徵兵處理,否則逕依妨害兵役治罪條例移送,惟屆期仍未返國接受徵兵處理,且於93年3 月21日及同月22日按址訪視後,發現陳○安已舉家搬遷,不知去向,未實際居住在上址住所,且無故不依規定申報,致不能接受後續徵兵處理之事實。

    (七)(未到案)

    張○維係民國78年生之徵兵及齡男子,原住桃園市○○區○○路0段000○0號,明知依法應履行兵役義務,竟意圖避免徵兵處理,於民國105年3月27日經內政部移民署以就學身分核准出境美國後逾期迄今未歸,已逾役男出境處理辦法第5條規定役男出境就學最高年限。經桃園市○○區○○○000○0○0○○○○○○○○0000000000號函文,催告其於107年10月7日前返國接受徵兵處理,上揭函文並於 107年3月13日送達。桃園區公所於同年9月27日復以桃市桃民字第0000000000號函文通知張○維於107年10月2日至衛生福利部桃園醫院接受兵役檢查,由張志維父親張○源於同年9月28日簽收後轉知張○維。詎張○維竟意圖避免徵兵處理,屆期未歸,經催告後仍未返國,迄今未能接受徵兵處理。

    【被告張○維自105年3月27日出境美國後迄今未歸,無法傳喚到庭,有被告之入出境紀錄查詢結果表1份在卷可憑。然上揭犯罪事實,業據被告之父張○源到庭證稱:被告已經畢業,但仍需在美國進行實習及擔任住院醫師,被告打算擔任住院醫師時間結束後再返國等語】。

    (八)【未到案】

    許○榕於民國00年0月0日出生,明知其係滿18歲之役齡男子,經向內政部移民署申請出境核准後,於96年7月31日出境至國外就學,依兵役法施行法第48條第2項第2款、役男出境處理辦法第5條第1項第2款規定,在海外就讀之最高年齡為33歲,詎其竟圖避免役齡男子徵兵處理而屆期未歸,經桃園市中壢區公所於107年3月7日發函催告返國履行兵役義務,仍未返國。嗣經桃園市政府排定被告應於107年9月17日至國軍桃園總醫院接受徵兵檢查,經其父許○公司員工廖○伶簽收徵兵檢查通知書並由許為轉達許○榕,惟許○○屆期仍未返國,無故不到徵兵檢查,未能接受徵兵處理。

    【被告許○○經合法傳喚、拘提皆未到庭,然查:證人即被告父親許○於偵查中證稱:收到徵兵通知書後,伊有通知被告,但被告在美國有家庭及公司,所以暫時無法回國當兵等語】

    (九)【未到案】

    李○賢係民國81年生之徵兵及齡男子,原住桃園市○○區○○路00巷0○0號,明知依法應履行兵役義務,竟意圖避免徵兵處理,於民國104年6月28日經內政部移民署以就學身分核准出境美國後逾期迄今未歸,已逾役男出境處理辦法第5條規定役男出境學士就學最高年限。經桃園市八德區公所於106年4月26日以桃市德民字第0000000000號函文,催告其6個月內返國接受徵兵處理,上揭函文並於106年4月27日下午5時5分許經李○賢之父李○敬簽收在案,嗣經桃園市依徵兵規則所定徵集程序,以106年10月31日府民兵字第0000000000號函文將李俊賢列徵為106年11月21日之徵集陸軍常備兵106年第A2224梯次,該徵集令經於106年11月2日交付李○敬簽收,惟李○賢屆期仍未返國向收訓單位(收訓駐地:臺中成功嶺)報到入營,致未能接受常備兵役徵集之處理。【被告李○賢自104年6月28日後即已出境美國後未歸,無法傳喚到庭,有被告之入出境紀錄查詢結果表1份在卷可憑。然上揭犯罪事實,業據被告之父李○敬到庭陳稱:被告至今仍在美國之加州大學唸書,預計今年6月底就可以畢業,被告打算完成學業後再返國等語】

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