【刑事法律問題】農民黑布罩路燈，會被罰嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：路燈太亮竟然會讓農民大喊受不了！台中市有位農民懷疑他種的稻子老是結空包，可能受到路燈夜夜照明的影響，因此他將農田旁的三盞路燈用黑布包起來， 但路過的民眾卻反應夜晚照明不亮，到底該怎麼辦好？讓當地人很困擾。路燈本來就該大放光明，但路旁的這三盞路燈卻被人家用黑布裹起來，想出這點子的是這位 農夫，他說，白天有太陽，晚上又有路燈，照得他的稻子24小時無法休息，稻穗都變成空包彈。路燈照射稻子真的會影響生長嗎？專家說，這樣的案例確實不少。 路燈讓稻米無法結穗，但是如果沒有路燈又會影響行的安全，尤其在都會區，真的很困擾。路燈亮不亮都有意見，台中市政府說，農民用黑布將路燈罩起來，影響公 共安全，只要有人檢舉就會處理，但鄰居體諒農民的生計，目前為止並沒有人檢舉得拆掉黑布。(民視新聞林珊如連澤仁台中報導)（註一）。請問，農民以黑布罩 路燈，會被罰嗎？

【解析】

按「有左列各款行為之一者，處新台幣六千元以下罰鍰：一、擅自操縱路燈或交通號誌者。二、毀損 路燈、交通號誌、道旁樹木或其他公共設施者。」「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或 五百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」分別為社會秩序維護法第 75 條、刑法第185條定有明文，是擅自操縱路燈或交通號誌者，將會被處以新台幣六千元以下之罰鍰；更甚者，以「損壞或壅塞（註二）陸路（註三）、水路（註 四）、橋樑或其他公眾往來之設備」以外之他法致生往來之危險者，更會被處以五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下之罰金（註五）；因而致人於死者，處以無期 徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處以三年以上十年以下有期徒刑。是本案的農夫，自不得以黑布罩該路燈，以免被處以以新台幣六千元以下之罰鍰，或被以刑 法第185條之規定，處以有期徒刑，拘役或罰金。

【註解】

註一：資料來源：96年9月21日奇摩新聞首頁>科技>自然環境>民視＞稻子須睡眠? 農民黑布罩路燈。
註 二：壅塞之認定，實務上，最高法院89年04月13日89年度台上字第1848號刑事判決：「又刑法第一百八十五條第一項之『壅塞』通常固指以有形之障礙 物阻絕陸路、水陸、或橋樑之通行而言。惟查上訴人於警訊中供明：『當時參與飆車之車輛約有十餘台，二十餘人一起以時速七十公里之蛇行方式競駛於快慢車道， 使路面壅塞，其他人無法行駛』，朱柏威、B於警訊中亦為相同之陳述（詳警卷四頁、五頁、七頁），上訴人一行十餘部機車以高速蛇行之方式競駛於快慢車道，使 路面壅塞，其他人無法行駛，顯已達於壅塞陸路致生往來危險罪之程度，此與單車或數部機車以上揭方式行駛，尚未達於壅塞陸路之程度，構成以他法致生往來之危 險者，尚屬有間。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於時間、地點之記載旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料所為 之記載，已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別之辨別者，自不生違背法令問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。原判決已記載上訴人與其他飆車者於八十 六年五月三日深夜至翌日凌晨時分，在高雄市○○○路沿線基於相互間有默示之合致，以共同犯罪之意思參與犯行，而成立共同正犯，上開時、地之記載已足以辨別 犯罪之個別性，即不得指為違法。又青少年飆車之動機固在尋求刺激，滿足自我，但此項動機，尚不足以阻犯罪故意。」可資參照。
註三：此稱陸路，係 指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，最高法院95年01月19日95年度台上字第408號刑事判決：「刑法第一百八十五條第一項妨害公眾往來安全罪，係 為保護公眾往來交通上之安全而設，以損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者為要件。而所謂陸路，自 指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，本罪採具體危險制，以損壞、壅塞之行為，已造成公眾往來危險之狀態，始足成罪。原審就上訴人所堆置石塊或設路障於附 圖一所示Ａ部分路面之道路，是否確供公眾往來之用，或僅係少數特定人所通行等情，未詳予調查說明，遽以論罪，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。」參照。最高法院93年12月10日93年度台上字第6464號刑事判決、92年11月19日 92年度台上字第6412號刑事判決亦可參照。
註四：此稱水路，係指可供公眾往來之水道而言，最高法院28年01月01日上字第3547號判例：「刑法第一百八十五條第一項之規定，係為保護公眾往來交通上之安全而設，故其所謂水路，當然指可供公眾往來之水道而言，其壅塞非供公眾往來之水道，尚難以本條論擬。」參照。
註 五：此採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要，亦應注意，最高法院79年06月01日 台上字第2250號判例：「刑法第一百八十五條第一項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己 足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
看著熟睡的妳,雖是大張旗鼓,
但永遠是我的 寶貝...

【刑事法律問題】可惡的前夫自行販售公司貨物，怎麼辦？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

之前與前夫開公司，公司地址登記於前夫家，我當公司負責人，在離婚後前夫的家人拒絕我進入公司。可惡的前夫及婆婆自行販售公司貨物後，把貨款佔為已有，不肯交出貨款，想請問在這種情況下，是否有反制它們的方法（註一）?

【解析】

按 「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」「無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於 被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一 審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」分別為刑法第335條、民法第179條、刑事訴訟法第487條、第488條定有明文，是意圖為自己或第三人不法之所 有，而侵占自己持有他人之物者，處以五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下之罰金。又「無法律上之原因」或「雖有法律上之原因，而其後已不存在」而 受利益，致他人受損害者，應返還其利益。另因犯罪而受損害之人，除「在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起」外，得於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前， 附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。
惟侵占罪之成立，係以擅自處分自己持有之「他人」所有物（註二），或變易持 有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件（註三）。如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（註 四）。是得否將本案中的「前夫及婆婆」以侵占罪論處，應視「前夫及婆婆」是否因合夥而公同共有該貨物（註五）而定，苛因合夥而公同共有該貨物，得否以侵占 罪論處之，自有疑義。但該貨物因合夥而為合夥人全體所公同共有，其處分及其他之權利行使，除「其公同關係所由規定之法律或契約另有規定」外，應得公同共有 人全體之同意，其收益亦應依「其公同關係所由規定之法律或契約」為之（註六），是本案中的「前夫及婆婆」，除「其公同關係所由規定之法律（註七）或契約另 有規定」外，自不得擅自處分合夥人全體所公同共有之貨物（註八），其收益亦應依「其公同關係所由規定之法律或契約」為之，不得擅自將全部收益據為己有；苟 擅自將全部收益據為己有，自屬民法第179條所稱「不當得利」，其他合夥人自得依民法第179條以下之規定，請求返還該不當利得，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年9月19日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞想請問如何拿回公司經營權。
註二：所謂他人之物，係指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，是單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年04月15日台上字第2304號判例、51年02月01日台上字第190號判例參照）。
註三：最高法院19年01月01日上字第1052號參照
註四：最高法院68年11月09日台上字第3146號判例、23年01月01日上字第1915號判例參照。
註五：最高法院28年01月01日上字第2376號判例：「刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有…」參照。
註六：民法第828 條：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」參照。
註七：例如公司法。
註八：最高法院19年01月01日上字第2418號判例：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分。」參照。


楊春吉(故鄉)簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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【刑事法律問題】全程錄影，與其所涉案件是否重大及社會是否高度矚目，有關嗎？

【問題】

至地檢署檢察官親自偵訊時，在何種狀況下會被全程錄影(當然有錄音)?與其所涉案件重大或社會矚目是否有關（註一）？

【解析】

按 「訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場制作筆錄，記載左列事項：一、對於受訊問人之訊問及其陳述。二、證人、鑑定人或通譯如未具結者，其事由。 三、訊問之年、月、日及處所。前項筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤。受訊問人請求將記載增、刪、變更者，應將其陳述附記於筆錄。筆錄應 命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。」「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」分 別為刑事訴訟法第41條、第100-1條第1項（註二）定有明文，是訊問被告，應當場制作筆錄，記載「對於受訊問人之訊問及其陳述」及「訊問之年、月、日 及處所」等事項，並應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤（註三）。至於全程錄影？刑事訴訟法第100-1條第1項僅規定，「必要時」應全程連續 錄影，並無如立法院會議錄影錄音管理規則第2條：「本院院會及委員會會議實況，應全程錄影、錄音；會議錄影並得於院區適當場所播出。前項會議屬秘密者，不 予錄影。」一律應全程錄影之相同規定，是訊問被告時應否全程連續錄影，除「有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」外，當以「訊問被告時有無必要」為斷，與 所涉案件是否重大及社會是否高度矚目，尚無「應然」之關係。

【註解】

註一：資料來源：96年9月12日植根法律網＞植根法律網討論區>生活法律問題討論區＞偵訊時全程錄影?
註 二：刑事訴訟法第100-1條第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」，乃以科技 方法保存訊問經過之實際內容，用資擔保訊問程序進行之合法、正當，並建立筆錄之公信力為其目的（最高法院96年06月21曰96年度台上字第3247號刑 事判決參照）。
註三：另訊問被告及自訴人等所制作之筆錄，祇須向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤為已足，至是否於每次詢問後即時向受訊 問人朗讀或令其閱覽，抑係於連續數次詢問後一併向受詢問人朗讀或令其閱覽，並無何等限制，徵諸刑事訴訟法第41條第2項之規定，可以瞭然（最高法院31年 01月01日上字第617號判例參照）。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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（一天一情話）
老婆，有妳就有夢

【新聞與法律】臭豆腐太臭，也不行？

文/楊春吉

【問題】

報載：很多人喜歡吃臭豆腐，但也有很多人受不了 這種撲鼻的臭味！在台北縣，有一家臭豆腐攤因為實在太臭，被附近民眾檢舉。環保局派人到現場採樣化驗，發現臭味指數真的超過標準值，結果這家臭豆腐攤被依 法開罰十萬元新台幣。就是這家臭豆腐臭到附近民眾都受不了！老闆大聲喊冤，花了三十萬裝設了整套的排煙跟空氣濾淨設備，這樣還被開罰，他非常不服氣。打開 罰單，上面清楚寫著測量到的臭氣指數是三十，但三十代表什麼意思？他有多臭呢？原來採樣回來的空氣，經過環保局委託的聞臭師仔細評比，標準值為十，超過越 多越臭。拿出臭氣量尺，還多了二十。夏天滿身大汗的臭味是20，瓦斯漏氣是45，很久沒洗的廁所60，直接把榴槤拿來聞是100！結果臭豆腐為30，介於 汗臭跟瓦斯臭味之間。但環保局的這套取締標準，恐怕讓不少人有話說，因為喜歡臭豆腐的大有人在，而且越臭愈香。吞下一張十萬罰單，老闆不服氣，決定提起行 政訴訟，力爭到底（註一）。請問，臭豆腐太臭，也不行嗎？

【解析】

按「在各級防制區及總量管制區內，不得有下列行為：五 餐飲業從事烹飪，致散布油煙或惡臭。」「違反第三十一條第一項各款情形之一者，處新臺幣五千元以上十萬元以下罰鍰；其違反者為工商廠、場，處新臺幣十萬元 以上一百萬元以下罰鍰。依前項處罰鍰者，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；情節重大者，得命其停止作為或污染源之操作，或命停工或停 業，必要時，並得廢止其操作許可證或勒令歇業。」分別為空氣污染防制法第31條第1項第5款、第60條定有明文，是在各級防制區（註二）及總量管制區內， 餐飲業不得有從事烹飪，致散布油煙或惡臭之行為；苟有違反者，除「違反者為工商廠、場，處新臺幣100000元以上1000000元以下罰鍰」外，處以新 臺幣5000元以上100000元以下之罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰之；情節重大者，更得命其停止作為或污染源之操作，或命 停工或停業，必要時，並得廢止其操作許可證或勒令歇業（註三）。換言之，在各級防制區及總量管制區內，餐飲業從事臭豆腐之烹飪，散布惡臭（註四），也不 行。

【註解】

註一：資料來源：96年9月4日奇摩新聞首頁>財經>產業動態>華視＞臭味指數超標 臭豆腐攤挨罰。
註 二：所謂各級防治區，乃指中央主管機關依空氣污染防制法第5條：「中央主管機關應視土地用途對於空氣品質之需求或空氣品質狀況劃定直轄市、縣 (市) 各級防制區並公告之。前項防制區分為下列三級：一 一級防制區，指國家公園及自然保護 (育) 區等依法劃定之區域。二 二級防制區，指一級防制區外，符合空氣品質標準區域。三 三級防制區，指一級防制區外，未符合空氣品質標準區域。前項空氣品質標準，由中央主管機關會商有關機關定之。」所劃定之一級至三級防制區而言。
註 三：惟主管機關執行空氣污染防制法第31條第1項第5款之行為管制時，除確認污染源有散佈油煙或產生惡臭之行為外，並應確認其符合下列情形之一：一 未裝置油煙或惡臭收集及處理設備。二 雖裝置收集及處理設備，但油煙或惡臭未被完全有效收集及處理。（空氣污染行為管制執行準則第9條參照）。
註 四：所稱惡臭，係指足以引起厭惡或其他不良情緒反應之氣味（空氣污染防制法施行細則第26條參照）。其測定，依空氣污染防制法施行細則第33條第1項第2 款第2目之規定，係指檢查人員以「嗅覺」進行氣味之判定，是倘經檢查人員以嗅覺進行氣味判定屬於惡臭，即已違反空氣污染防制法第31條第1項第5款之規定 （最高行政法院95年11月09日95年度裁字第02476號裁定、89年05月05日89年度判字第1433號判決、89年03月17日89年度判字第 779號判決、88年01月15日88年度判字第54號判決、87年12月24日87年度判字第2768號判決等參照）。至於應以科學儀器偵測始為合法云 云，係將公、私場及交通工具排放空氣污染物時之污染稽查方法，混合一談，委屬法令之誤解也（最高行政法院90年03月01日90年度判字第310號判決參 照）。

故鄉簡介:

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(一天一情話)
有時我很臭,但老公認為
妳永遠是香的....

【房地產法律問題】移轉登記請求權消滅時效之中斷

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

先父於民國54年向土地共 同持分人買2分地，賣方遷居，一再推拖未履行過戶事宜，後經本人繼承，經多方努力其卻不理睬，後送法院審理，其主張請求權超過15年消滅，僅願返還買賣價 金8000元，因此土地地形惡劣陡峭；經本人多年整理花費無數金錢心血，木已成林，而且是先父唯一留給我的財產。請問有何法律，可以讓我得到更公平合理的 處理方式（註一）？

【解析】

按「消滅時效，因左列事由而中斷：一 請求。二 承認。三 起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一 依督促程序，聲請發支付命令。二 聲請調解或提付仲裁。三 申報和解債權或破產債權。四 告知訴訟。五 開始執行行為或聲請強制執行。」「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」分別為民法第129條、民法第137條第1項定有明文，是消滅時效，因 「請求」（註二）、「承認」（註三）、「起訴」（註四）事由而中斷（註五）。本案苟有前揭事由，提問人自得主張消滅時效因「請求」或「承認」或「起訴」而 中斷；時效則自中斷之事由終止時，重行起算之。

【註解】

註一：問題來源：96年8月6日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞買賣土地超過15年請求權消滅？
註 二：此稱請求，係指於該條其他各款情形以外，債權人對於債務人請求履行債務之催告而言（最高法院48年06月30日台上字第936號判例參照），其無需何 種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足（最高法院51年12月20日台上字第3500號判例參照）。
註三：此稱承認，係指義 務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，其不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年05月 05日台上字第1216號判例、51年03月08日台上字第490號判例、61年03月17日台上字第615號判例參照）。
註四：此稱起訴，係指正當權利人對正當義務人為之者而言（最高法院51年12 月27日台上字第3624號判例參照）。
註五：時效視為不中斷者，民法第130條至第136條參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
或許那一天,走上歸途;
不知老婆,願意否?

【交通事故法律問題】什麼的時機，當事人可以申請鑑定

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

什麼的時機，當事人可以申請車輛行車事故鑑定（註一）？

【解析】

按 「警察機關對道路交通事故現場，應就下列事項詳加勘察、蒐證、詢問關係人，據以分析研判：一、事故地點、通向、交通情況及周圍環境狀況。二、地面因事故形 成之各項痕跡及散落物狀況。三、駕駛人身心狀況與人、車損傷之痕跡、程度及附著物之狀況。四、事故當事人、車輛位置及形態。五、事故過程中之人、車動態及 各關係地點（第1項）。前項各款之勘察、蒐證，應儘量使事故當事人及證人在場說明，並以現場圖及攝影作成紀錄，詳實填寫道路交通事故調查報告表，對事故當 事人及證人陳述作成紀錄或筆錄。現場圖由當事人或在場人簽名（第2項）。事故當事人因故無法在場陳述事故發生情形或其陳述內容有再查證必要者，警察機關得 通知車輛所有人、當事人或相關人員到場說明（第3項）。」「道路交通事故案件當事人或利害關係人，得於下列期間向警察機關申請閱覽或提供相關資料：一、於 事故現場得申請提供道路交通事故當事人登記聯單。二、於事故七日後得申請閱覽或提供現場圖、現場照片。三、於事故三十日後得申請提供道路交通事故初步分析 研判表。前項資料之閱覽應於警察機關之辦公處所為之，不得攜出或塗改增刪；警察機關得以複印或備份方式提供現場照片。申請提供資料所需費用，由申請人負 擔。」分別為道路交通事故處理辦法第10條第1項、第2項、第3項、第13條定有明文，是警察機關對道路交通事故現場，應就「事故地點、通向、交通情況及 周圍環境狀況」、「地面因事故形成之各項痕跡及散落物狀況」、「駕駛人身心狀況與人、車損傷之痕跡、程度及附著物之狀況」、「事故當事人、車輛位置及形 態」、「事故過程中之人、車動態及各關係地點」等事項詳加勘察、蒐證、詢問關係人，據以分析研判；警察機關為前開各項之勘察、蒐證，應儘量使事故當事人及 證人在場說明，並以現場圖及攝影作成紀錄，「詳實填寫」道路交通事故調查報告表，對事故當事人及證人陳述作成紀錄或筆錄；現場圖則由當事人或在場人簽名。 另道路交通事故案件當事人或利害關係人（註二），雖得於事故現場申請提供道路交通事故當事人登記聯單，或於事故七日後得申請閱覽或提供現場圖、現場照片， 或於事故三十日後得申請提供道路交通事故初步分析研判表；惟前開資料之閱覽應於警察機關之辦公處所為之，不得攜出或塗改增刪，且應負擔提供資料所需費用。 換言之，警察機關負有「詳實填寫道路交通事故調查報告表」之義務，苟有未詳實填寫者，自得依法請求更正之（註三）。
至於什麼的時機，可以申請鑑定？當事人倘對警方所提「事故肇事原因初步事故分析研判表」內容有異議，可在未進入司法程序前，事故發生後一定期間內（註四），依車輛行車事故鑑定及覆議作業辦法，逕向車輛行車事故鑑定委員會提出申請鑑定。惟下列案件不予受理鑑定，亦應注意。
一 鑑定案件進入司 (軍) 法機關訴訟程序中，且非經各該機關囑託者。
二 當事人申請或警 (憲) 機關移送之案件距肇事日期逾六個月以上。但
因天災或其他不可歸責之事由而遲誤該期限者，不在此限。
三 非屬道路交通管理處罰條例第三條第一款所指道路範圍之行車事故案
件。
四 慢車與慢車，慢車與行人事故案件。
五 已鑑定之行車事故案件（註五）。

【註解】

註一：問題來源：96年7月16日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞孕婦穿越馬路車禍造成骨折。改寫而成。
註 二：交通事故當事人之家屬，應屬此稱之利害關係人，內政部警政署73年10月8日警署交字第3104號函：「一、交通事故當事人『或其家屬』，為瞭解事故 發生及處理情況，應准予閱覽有關資料，請查照並轉飭所屬照辦，嗣後如再發現有拒不提供情事，當即追究有關人員責任。二、閱覽資料之範圍，以道路交通事故調 查報告表、現場圖及現場照片為限。閱覽應在辦公室內為之，不得攜出，並應慎防塗改增刪。其中現場圖部份，亦得應其所請複印交付。」可資參照。
註 三：政府資訊公開法第3條：「本法所稱政府資訊，指政府機關於職權範圍內『作成』或『取得』而存在於文書、圖畫、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體 電路晶片等媒介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何紀錄內之訊息。」、第14條第1項：「政府資訊內容關於個人、法人或團體之資料有錯誤 或不完整者，該個人、法人或團體得申請政府機關依法更正或補充之。」參照。
註四：例如臺北市車輛行車事故鑑定委員會就規定，若對警方所提「事故肇事原因初步事故分析研判表」內容有異議，可於事故發生後6個月內逕向本會提出申請鑑定（http://www.taac.taipei.gov.tw/。）
註五：車輛行車事故鑑定及覆議作業辦法第3條參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
3天香港行,肥了我倆,也濃了愛情...
此刻,我想對妳說,更愛妳了....

【行政法律問題】人民如何釋憲救濟？

【問題】

釋字185裡認為全國各機關皆受釋憲結果的拘束，判例也在釋憲審查範圍內，那對於一個，比方有違背男女平等之嫌的行政處分，行政法院皆認定無違背，那還是不能提起釋憲救濟嗎（註一）？

【解析】

按 「憲法第七十八條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，旨在使司法院負闡明憲法及法令正確意義之責，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人 民之效力，各機關處理有關事項時，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。法律與憲法牴觸者無效，命令與憲法或法律牴觸者無效，為憲法第一百七 十一條第一項及第一百七十二條所明定。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解發生有牴觸憲法之疑義，經本院依人民聲請解釋認為 確與憲法意旨不符時，是項確定終局裁判即有再審或非常上訴之理由。蓋確定終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令，得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦 理，為民、刑事訴訟法及行政訴訟法所明定，並經本院釋字第一三五號及第一七七號解釋在案。故業經本院解釋之事項，其受不利裁判者，得於解釋公布後，依再審 或其他法定程序請求救濟。行政法院六十二年判字第六一○號判例稱：『行政訴訟法第二十四條規定，有民事訴訟法第四百九十六條所例各款情形之一者，當事人對 於本院判決，固得提起再審之訴，惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與 解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。』按確定終局裁判於裁判時所適用之法 規或判例，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符時，依上所述，是項確定終局裁判，即有再審或非常上訴之理由，其受不利確定終局裁判者，如以該解釋為理 由而請求再審，受訴法院自應受其拘束，不得再以其係法律見解之歧異，認非適用法規錯誤，而不適用該解釋。行政法院上開判例，與此不合部分應不予援用。」固 為司法院大法官會議73年01月27日釋字第185號解釋所揭示，惟乃係對行政法院62年判字第610號判例所為之解釋，並非係針對行政處分所依據之法令 所為。倘人民認為行政處分所依據之法令與憲法有違，依司法院大法官審理案件法第5條（註二）第1項第2款之規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權 利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，是本案仍應依法定程序提起訴訟， 至確定終局裁判後，對確定終局裁判所適用之法律或命令（註三）發生有牴觸憲法之疑義者，始得聲請釋憲。

【註解】

註一：問題來源：95年2月13日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政處分和憲法抵觸的問題。

註 二：司法院大法官審理案件法第5條：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：一 中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二 人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三 依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適 用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。」參照。

註三：解釋性行政規則（司法院大法官會議85年07月05日釋字第407號解釋參照）及措施性法律（司法院大法官會議90年01月15日釋字第520號解釋參照），均得為釋憲之標的。

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(一天一情話)
我愛妳...
絕不因病,而忘了說:
我愛妳

【公寓大廈法律問題急救站】鄰居聲音擾鄰及排放廢氣，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

鄰居為潛水氣瓶罐裝業者，每日氣瓶罐裝聲音擾鄰，且壓縮機排放廢氣，履勸不聽，請問應如何提出訴訟（註一）?

【解析】

按「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」「住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止 或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、住戶違反第十六條第一項或第 四項規定者。」分別為公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項、第47條第2項定有明文，是若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈（註二）之住戶（註三），自 不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為，倘有違反者（註四），管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理， 經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理；直轄市、縣 (市) 主管機關審其事實，行為人確有前開行為者，應處新臺幣3000元以上15000元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得 連續處罰。是本案中的提問人，若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈之住戶，自得請管理負責人或管理委員會處理，或逕以公寓大廈管理條例第59條（註五）之規 定，列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
至於非公寓大廈管理條例所稱公寓大廈者，雖不得依公寓大廈管理條例相關規定處理， 惟仍得依民法第793條：「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕 微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」、第774條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」（註六）及民法第 184條（註七）之規定處理之。
【註解】
註一：問題來源：96年7月11日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞壓縮機聲音擾鄰、且排放廢氣。
註二：所謂公寓大廈，係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地（公寓大廈管理條例第3條第1款參照）。
註三：所謂住戶，係指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者（公寓大廈管理條例第3條第8款參照）。
註 四：惟人類之生活不可能全不烹煮食物或全然靜默不發出聲響，故公寓大廈管理條例第16條第1項關於住戶所產生之噪音及油煙方面，自仍以其情形已違反相關環 保法規規定之標準，而影響其他住戶居住之安寧者為限，始得認與公寓大廈管理條例第16條第1項規定有所違反（臺灣高等法院95年03月28日94年度上易 字第702號民事判決），亦須注意。
註五：公寓大廈管理條例第59條：「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權 人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員 會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」參照。
註六：民法第793條及民法第774條於永佃權人間或永佃權人與土地所有人間，或典權人間或典權人與土地所有人間，或地上權人間，或地上權人與土地所有人間準用之（民法第850條、第914條、第833條參照），亦須注意。
註 七：民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」及最高法院83年08月26日台上字第2197號判例：「土地所有人經營工業及行使其他 之權利，應注意防免鄰地之損害，民法第七百七十四條定有明文。而空氣污染防制法係行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，此觀 該法第一條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發生損害，仍不阻卻其違法。」參照。

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(一天一情話)
自從1999年1月31日認識妳以來,
妳為我憂愁,為我喜悅,我都記得,
怛我也不能給妳任何的榮華富貴,
只能以一顆真誠的心對妳,
並時時說 我愛妳

【行政法律問題】行政指導有賠償義務嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因行政機關有過失的錯誤行政指導致權利受損，有何種救濟途徑？依國家賠償法請求賠償嗎（註一）？

【解析】

按 行政程序法所稱之行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特 定人為一定作為或不作為之行為（註二）。換言之，行政指導是一種不具法律上強制力之行為，相對人得明確拒絕指導時，相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停 止，並不得據此對相對人為不利之處置（註三）。是行政指導之相對人果為之，僅得解釋為「行政指導之相對人自願配合或協助行政機關」，尚難謂其為授益行政處 分（註四），有信賴保護得請求合理補償之情形（註五）。惟「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用」、「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束。」亦分為行政程序法第166條第1項、第4條所明定，是行政指導亦有可能為故意或過失之不法行為，倘符合國家賠償法第2條第2項：「公務員於 執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及其施行 細則第2條：「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後 者為限。」所定要件，非不得依法請求國家賠償（註六）。

【註解】

註一：問題來源：96年4月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政指導有賠償義務嗎? 改寫而成。
註二：行政程序法第165條參照。
註三：行政程序法第166條第2項參照。
註四：何謂行政處分，請參行政程序法第92條。相關文章，請參拙文，【行政法律問題】何謂行政處分，刊於植根法律網＞故鄉法律專欄。
註五：行政程序法第117條以下參照。
註 六：實務上，最高法院93年05月13日93年度台上字第977號民事判決：「按所謂『行政處分』，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；而所謂『行政指導』，為行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議 或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第九十二條第一項、第一百六十五條分別定有明文。上訴人就被上訴人八十八 年六月十五日台八十八消保督字第○○七六○號函曾提起訴、再訴願及行政訴訟，亦經最高行政法院九十年度裁字第五二三號裁定認定被上訴人本於消費者保護監督 機關之職責，所發上開函文請上訴人依消費者保護法第十條第一項規定，立即進行相關回收、退款作業，目的在促請其配合政府政策，採取必要之處置，以免受罰。 至所稱如未能將相關產品回收，被上訴人將移請主管機關依消費者保護法規定予以查處等語，亦屬建議、勸導之性質。核其性質應認係其職權範圍內，為實現一定之 行政目的，以建議、勸導之方法，促請上訴人為一定作為之行政指導，並非行政處分，有上開確定裁定可按。是上開函文性質上屬於行政指導甚明。上開函文雖為行 政指導，而非行政處分，惟性質上係被上訴人執行公務之行為，並無疑問。被上訴人為消費者保護之中央主管機關，依據消保法第三十七條之授權發函要求上訴人依 同法第十條規定所為盡其防止危害發生之義務，於法有據，核無任何違法之情事。末查，被上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿之行為既不具有違法性，並非侵 權行為，自不負有說明上訴人進口巧克力未受污染之義務。且遍查消保法相關規定，並無中央主管機關依消保法第三十七條公布企業經營者之名稱、地址及商品後， 有再對大眾傳播媒體更正說明之義務，尚難謂被上訴人負有更正說明之義務。又上訴人自比國進口巧克力商品，屬於供人食用之食品，該商品是否得於消費市場上銷 售，屬於行政院衛生署之職掌範圍，行政院衛生署於八十八年七月十九日以衛署食字第00000000號函通知上訴人所進口之產品，若係八十八年一月十五日以 前所製造者，同意恢復上架；若係八十八年一月十五日以後生產者，應提供原產國官方出具之未受戴奧辛污染之衛生證明，經行政院衛生署認定後，始可恢復上架販 售；之後，該署於同年十月二十日以衛署食字第00000000號函准許上訴人進口之巧克力產品恢復上架銷售等情，有上開函文足稽，益徵上訴人進口之巧克力 是否得於消費市場銷售，非屬上訴人之職掌範圍。上訴人請求被上訴人履行對媒體更正說明上訴人進口之巧克力無受污染得以販售之義務，即屬無據。綜上所述，被 上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿、同年六月十五日所發台八十八消保督字第○○七六○號函及未於事後對媒體更正說明上訴人進口之巧克力未受戴奧辛污染 得以販售，均不具有違法性。從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項、民法第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人賠償一千三百五十三萬六千九百二十六元 本息及刊登道歉啟事，均無理由，不應准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述。爰維持第一審所為上 訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。」可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。


(一天一情話)
人曰愛人很難,但我說愛妳容易,
只要真心真意愛妳就夠了....

有關土地買賣糾紛業經高等法院成立和解,和解意旨:付款方式由兩造另行協商,但土地所有權移轉登記當日應將價金尾款全部給付完畢.
協商期間賣方堅決執意須依期條件給付價金無商量餘地,致協商迄無結果，顯違背和解意旨.
協商期間賣方曾向法院聲請拆屋還地,但因和解附帶條件未完成,經法院駁回.
現賣方又以給付價金案由向法院起訴,近日將開言詞辯論庭.
請問:
一、法院和解與確定判決不是有同一效力,此情形法官能判決和解無效或撤銷 嗎？
二、協商期間我均如期前往協議商定付款條件未曾拒絕協商,且主動聲請調解委員會調解，並有存證信函等物可資證明,況且賣方亦未將土地所有權移轉至我名下,這樣言詞辯論時法官會強制依土地買賣慣例判決我須依慣例給付價金買賣或僅能勸雙方和解.
三、本案應無訴訟利益存在，買賣價金已定妥，只是付款方式尚在協商，兩造未達成共識而已，如此我可能有違反哪些規定？

【行政法律問題】使用執照或建築執照被撤銷，受益人得否求償？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

假設說這棟建 物的申請不符合法令規定，依法不得提出申請，但卻在某種因素下(也許承辦人疏忽未查核到，也許是…)核發了建物建築及使用執照，請問這使用執照是否可視為 合法有效?如無效，民眾卻因公務機關核發無效的建築執照，導致已蓋好的建物卻是違法非法的違章建築，可否向政府求償（註一）？

【解析】

按 「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一 撤銷對公益有重大危害者。二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者， 其信賴不值得保護︰一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損 失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提 起給付訴訟。」分別為行政程序法第117條、第119條、第120條定有明文，是違法行政處分於法定救濟期間經過後，除「有『撤銷對公益有重大危害者』或 『受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者』情形之一者，不得撤銷（註二）」 外，原處分機關或其上級機關，得依職權為全部或一部之撤銷（註三）；授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無行政程序法第119條所列信賴不值得保護 之情形（註四），其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償，惟該補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。
而行 政機關依人民之申請核發建築執照及使用執照，乃授予人民利益之行政處分，原處分之行政機關倘發覺該授益處分有所違誤予以撤銷，並非法所不許（註五），惟經 撤銷後，如受益人無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之行政機關自應給予合理之補償。是本案之 受益人得否求償？應視「受益人有無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形」及「有無信賴該處分致遭受財產上之損失」而定；苟受益人「有行政程序法 第119條所列信賴不值得保護之情形」或「無信賴該處分致遭受財產上之損失」，自不得請求合理之補償。


【註解】
註一：問題來源：94年6月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞如果公務機關核發了不能發的建物使用執照?
註 二：最高行政法院86年12月31日86年判字第3314號判決：「本案如將系爭之執照予以撤銷○○○區○道路等公用設施成為無照建物，則其上眾多之合法 住戶就該等設施均不能合法使用，其結果並非原告所稱僅影響起造人一人之利益，而係對多數生活利益之嚴重侵害，此等利益洵屬法律上值得保護之利益。其既未基 於惡意詐欺，脅迫或其他不正方法取其行政處分而獲得，且又顯然大於原告因撤銷系爭執照所能取得之財產利益，衡諸信賴保護原則，被告否准原告之請求，並無不 合。」參照。
註三：另行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除受益人具有：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法使行政機關作成行政處分；二、 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分；三、明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護之情形之 一者外，依行政法上信賴保護原則，為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益。但為撤銷之行政機關行使裁量權之結果，倘認為撤銷該授予利益之違法行政處 分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷（最高行政法院83年01 月25日判字第151號判決參照）。
註 四：另行政法上信賴保護原則之適用，須具備下列所述要件，始足當之：一、須有信賴基礎：即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為（含行政機關之行政處分或 其他行為）；二、信賴表現：即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為（包括運用財產及其他處理行為），且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，而如嗣 後該國家行為有變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失；三、信賴值得保護：即當事人之信賴，必須值得保護。如當事人有以詐欺、脅迫或賄賂方法，獲得國 家行為；對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而為行為；明知行政機關之行為違法或因重大過失而不知等情形者，則其信賴不 值得保護（最高行政法院93年12月23日93年判字第1677號判決參照）。但違法行政處分之受益人，因有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，其 信賴為不值得保護情形，而由原處分機關依職權撤銷違法行政處分之全部或一部者，必須受益人對重要事項提供之不正確資料或不完全陳述，係作成行政處分之依 據，若前開資料或陳述非作成行政處分之依據，譬如，原處分機關之作成行政處分，就調查證據認定事實有十足之權限，非依恃受益人所提供之資料或陳述者，縱受 益人提供之資料或陳述出於不正確或不完全，仍不得據以謂其信賴不值得保護，而撤銷違法之行政處分（最高行政法院93年10月28日93年判字第1359號 判決參照）。
註五：行政法院44年判字第40號判例：「行政機關對其已為之行政行為發覺有違誤之處分，而自動更正或撤銷者，並非法所不許。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
情人中,妳是老公唯一.最初及最終的情人

【兒童及少年福利法律問題】鄰居打小孩，可以報警處理嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

鄰居打小孩可以報警處理嗎?警察會保密嗎?如果被發現了會不會有麻煩呢（註一）？

【解析】

按 「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：二 身心虐待。」「違反第三十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。」「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送 司法機關處理。」分別為兒童及少年福利法第30條第2款、第58條第1項、第67條定有明文，是任何人對於兒童及少年不得有身心虐待之行為，倘有違反者， 除「處新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰」外，其有犯罪嫌疑者，將被移送司法機關處理（註二），處罰可謂嚴重，是父母千萬不要對兒童及少年有 身心虐待之行為（註三）。
又「醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員，知悉兒童及少年有 下列情形之一者，應立即向直轄市、縣 (市) 主管機關通報，至遲不得超過二十四小時：…三 遭受第三十條各款之行為。四 有第三十六條第一項各款之情形。…其他任何人知悉兒童及少年有前項各款之情形者，得通報直轄市、縣 (市) 主管機關。直轄市、縣 (市) 主管機關於知悉或接獲通報前二項案件時，應立即處理，至遲不得超過二十四小時，其承辦人員並應於受理案件後四日內提出調查報告。…第一項及第二項通報人之 身分資料，應予保密。」「兒童及少年有下列各款情形之一，非立即給予保護、安置或為其他處置，其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者，直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置：三 兒童及少年遭遺棄、『身心虐待』、買賣、質押，被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者。」分別為兒童及少年福利法第30條、第36條第1項第3款所明定， 是「醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員」以外之其他任何人知悉兒童及少年有遭受身心虐待者， 得通報直轄市、縣 (市) 主管機關處理；通報人之身分資料，直轄市、縣 (市) 主管機關亦應予保密。是鄰居打小孩，本案中的提問人，當然得報警處理。

【註解】

註一：問題來源：94年10月17知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞鄰居打小孩可以報警處裡嗎?
註 二：實務上，最高法院88年08月12日88年度台上字第4459號刑事判決：「按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為 理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持 第一審論處上訴人李櫻梅傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯 詞，如何不足採信；及如何推斷上訴人猛力推打被害人黃順鴻腹部暨對被害人受創致死如何有預見；證人陳惠津如何無傳喚必要；均已依據卷內資料予以指駁及說 明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查被害人係於民國八十七年三月十三日上午六時三十分死亡，有相驗屍體證明書附卷可稽。卷附台灣高等法院檢 察署法醫中心高檢醫鑑字第二八五號鑑定書載被害人腰肌新鮮出血應屬新傷，可能是生前最後兩三天內所發生，自係指發生時間介於八十七年三月十日上午六時三十 分至被害人死亡之間，與原判決認定上訴人於八十七年三月十一日二十二時四十分，推打被害人腹部，尚無矛盾。又原判決並未採用財團法人中華兒童福利基金會家 庭扶助中心訪談陳惠琴之紀錄作為上訴人犯罪之論據。則陳惠琴如何聽聞上訴人打小孩及被害人哭聲，自無傳訊調查必要。上訴意旨或未依據卷證資料，具體指摘原 判決如何違背法令，或置原判決之論於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。」可資參照。
註三：請參拙文，【兒童及少年福利法律問題】孩子是我的，我高興打就打可以嗎?96年7月2日刊於植根法律網＞故鄉法律專欄。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益保障實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益保障實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法實務（一），96年7月熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法實務（二），96年7月熱賣中。
8【土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
9.整理中，尚有台灣法律網電子書：政府採購法實務（三）、房地產權益保障實務（一），及公寓大廈部分(五南)。

【行政法律問題】什麼是「教示條款」？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

親愛的法律達人大家好：記得行政法裡 有規定，在公家機關的栽決書上的最後一段，都要提示「如不服、應如何上訴、救濟...」，舉例如下：「如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理 由，經本院向最高行政法院提起抗告」之類的話語，不知道是規定在哪個法條呢（註一）？

【解析】

按「行政處分以書面為之 者，應記載下列事項︰六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自 處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」分別為行政程序法第93條第1項第6款、第98條第3項定有明文，是行政處分以書面為之者，當應 記載「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之事項；處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲 誤者，行政處分並非當然無效，僅發生延長救濟期間為一年而已。
此種「不服行政處分等之救濟方法、期間及其受理機關」之載明，通稱「教示條款」（註 二）。教示條款亦見於訴願法第90條：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」、行政訴訟法第 210條第3項：「對於判決得為上訴者，應於送達當事人之正本內告知其期間及提出上訴狀之行政法院。」、行政訴訟法第229條第3項：「對於判決得上訴 者，應於送達當事人之正本內，記載其期間及提出上訴狀之法院。」等，惟其間，「未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者」之法律效 果略有不同（註三），應予注意。

【註解】

註一：問題來源：94年11月16日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞關於行政法栽決的最後一段字「如不服、應如何…」的問題，謝謝。
註 二：最高行政法院95年11月08日95年度判字第01805號判決：「上訴人於原審起訴主張：（一）程序部分：有關當事人適格部分：本件上訴人起訴不 服之標的為第2次訴願決定，按該訴願事件係課予義務訴願，上訴人之訴願請求係求為命『被上訴人應依申請時之原有法規審核本案』，然訴願決定主文卻係命『桃 園縣政府應為准否之處分』，顯然訴願決定不利於上訴人，且該訴願決定之『教示條款』，明白記載『如不服訴願決定，得於2個月內提起行政訴訟』…」、95年 07月31日95年度判字第01206號判決：「上訴人在原審起訴意旨略以：（一）本件第2次訴願決定將被上訴人一再不為處分之事實棄置不問，而作成命被 上訴人於上訴人檢送申請書證後2個月內，對上訴人之請求作成准否之處分；惟上訴人係請求訴願機關為特定內容之行政處分，惟訴願決定僅係命被上訴人應於一定 期間內作成處分，綜合上訴人訴願之請求、訴願決定理由及其『教示條款』…」等參照。
註三：例如訴願法第92條第2項：「訴願決定機關未依第九十條 規定為附記，或附記錯誤而未依前項規定通知更正，致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者，如自訴願決定書送達之日起一年內提起行政訴訟，視為於法定期間 內提起。」雖與行政程序法第98條第3項：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服 時，視為於法定期間內所為。」相同，但與行政訴訟法第210條第4項：「行政法院未依第三項規定為告知，或告知錯誤未依前項規定更正，致當事人遲誤上訴期 間者，視為不應歸責於己之事由，得自判決送達之日起一年內，適用第九十一條之規定，聲請回復原狀。」就有所不同。


故鄉簡介:

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4.台灣法律網電子書：勞工權益保障實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
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7.整理中，尚有台灣法律網電子書：政府採購50問1-3及公寓大廈部分(五南)。

【兒童及少年福利法律問題】孩子是我的，我高興打就打可以嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

孩子是我的，我高興打就打可以嗎（註一）？

【解析】

按 「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：二 身心虐待。」「違反第三十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。」「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送 司法機關處理。」分別為兒童及少年福利法第30條第2款、第58條第1項、第67條定有明文，是任何人對於兒童及少年不得有身心虐待之行為，倘有違反者， 除「處新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰」外，其有犯罪嫌疑者，將被移送司法機關處理（註二），處罰可謂嚴重，是父母千萬不要對兒童及少年有 身心虐待之行為。

【註解】

註一：問題來源：95年7月28知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞孩子是我的，我高興打就打可以嗎?
註 二：實務上，最高法院88年08月12日88年度台上字第4459號刑事判決：「按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為 理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持 第一審論處上訴人李櫻梅傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯 詞，如何不足採信；及如何推斷上訴人猛力推打被害人黃順鴻腹部暨對被害人受創致死如何有預見；證人陳惠津如何無傳喚必要；均已依據卷內資料予以指駁及說 明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查被害人係於民國八十七年三月十三日上午六時三十分死亡，有相驗屍體證明書附卷可稽。卷附台灣高等法院檢 察署法醫中心高檢醫鑑字第二八五號鑑定書載被害人腰肌新鮮出血應屬新傷，可能是生前最後兩三天內所發生，自係指發生時間介於八十七年三月十日上午六時三十 分至被害人死亡之間，與原判決認定上訴人於八十七年三月十一日二十二時四十分，推打被害人腹部，尚無矛盾。又原判決並未採用財團法人中華兒童福利基金會家 庭扶助中心訪談陳惠琴之紀錄作為上訴人犯罪之論據。則陳惠琴如何聽聞上訴人打小孩及被害人哭聲，自無傳訊調查必要。上訴意旨或未依據卷證資料，具體指摘原 判決如何違背法令，或置原判決之論於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。」可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

大律師您好：
有關上次請教土地民事糾紛事件業經高等法院訴訟和解，和解意旨：付款方式由兩造另行協商，但土地所有權移轉登記當日買受人應將價金尾款全部給付完畢。上訴人如未依約給付價金即無條件同意拆屋還地。
兩造雖經數度協商，惟賣方對付款條件執意須依其條件給付，顯違背和解意旨（付款方式由兩造另行協商之約定），致協商遲遲無法完成，令我不知如何繳納款項，現賣方向法院聲請假扣押查封我房屋及凍結銀行存款，現又以給付價金案由向法院民事庭起訴，近日將開言詞辯論庭。
請問：
一、 言詞辯論會推翻該和解案嗎？
二、 言詞辯論法官會考量我的經濟能力及當初和解意旨嗎？或會強制依原告條件作成給付價金條件？
三、 言詞辯論大約會開幾次庭？法官是否會盡量促成和解？如無法和解法官會作成何判決？
四、 原告於起訴書中主張被告自收到起訴書繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，我並未違反和解意旨，且付款條件亦未達成協議，並未違約給付價金，這樣我該付利息嗎？
五、 原告請求願供擔保請准宣告假執行。願供擔保係指擔保金（須多少錢）嗎？另宣告假執行是否為拍賣我房屋等？
六、 如法官調查我未違反和解意旨，法官有可能駁回起訴嗎？

【行政法法律問題】得否以審理訴願之程序有瑕疵，而提起行政訴訟？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我公司的專利被他公司舉發後，遭受 到智慧財產局的撤銷，我公司向智慧財產局提出訴願，智慧財產局有些程序沒有讓我公司走完，如果此次訴願未果，我公司可以訴願的程序有瑕疵提起行政訴訟嗎？ 還是行政訴訟有規定必須是行政處分的實體瑕疵才得以請求呢？我的問題在於訴願被駁回或訴願敗訴後，可提起行政訴訟的情形有哪些呢？有哪些限制呢？專利法第 73條第1項第2款所稱經提起行政救濟經駁回確定者，在此，行政救濟包含訴願嗎（註一）？
【解析】
按「有下列情事之一者，專利專責機關應 依舉發或依職權撤銷其發明專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷：一 違反第十二條第一項、第二十一條至第二十四條、第二十六條、第三十一條或第四十九條第四項規定者。二 專利權人所屬國家對中華民國國民申請專利不予受理者。三 發明專利權人為非發明專利申請權人者。」「發明專利權經撤銷後，有下列情形之一者，即為撤銷確定：一 未依法提起行政救濟者。二 經提起行政救濟經駁回確定者。發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在。」分別為專利法第67條第1項、第73條定有明文，是有「違反專 利法第12條第1項、第21條至第24條、第26條、第31條或第49條第4項規定者」、「專利權人所屬國家對中華民國國民申請專利不予受理者」、「發明 專利權人為非發明專利申請權人者」等3項情事之一者，專利專責機關應依舉發或依職權撤銷其發明專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷之；又發明 專利權經撤銷後，有「未依法提起行政救濟（註二）者」、「經提起行政救濟經駁回確定者」等2項情形之一者，即為撤銷確定，視為自始即不存在。換言之，經濟 部智慧財產局所為專利權之撤銷，係為行政處分，其相對人自得於自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內提起訴願（註三），並於訴願決定書送達之次日起2 個月內向高等行政法院提起行政訴訟（註四）。
至於行政處分之相對人，得否以審理訴願之程序有瑕疵，而提起行政訴訟？本文認為訴願法第90條：「訴 願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」即規定「不服訴願決定」，即得於決定書送達之次日起2個月內 向高等行政法院提起行政訴訟，則訴願決定之相對人，自得以審理訴願之程序有瑕疵而提起行政訴訟；況訴願決定亦為行政處分，「人民因中央或地方機關之違法行 政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等 行政法院提起撤銷訴訟」又為行政訴訟法第4條第1項所明定，是人民因中央或地方機關之違法訴願決定，認為損害其權利或法律上之利益，亦得向高等行政法院提 起撤銷訴訟。
【註解】
註一：問題來源：96年2月1日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞專利被舉發撤銷後的訴願。
註 二：其中所謂「行政救濟」，乃指依訴願法提起訴願及依智慧財產案件審理法及行政訴訟法（智慧財產案件審理法未規定者，適用行政訴訟法，智慧財產案件審理法 第1條後段參照）提起行政訴訟而言。臺北高等行政法院96年05月10日95年度訴字第2030號判決：「上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟 部中華民國95年4月19日經訴字第09506165620 號『訴願』決定，提起『行政訴訟』，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：…」95年11月09日94年度訴字第3754號判決：「上列當事人間因 新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年9月27日經訴字第09406136180 號『訴願』決定，提起『行政訴訟』，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院決如下：…」等參照。
註三：訴願法第14條第1項參照。
註四：訴願法第90條、智慧財產案件審理法第1條、第31條參照。

【行政法法律問題】何謂「行政處分」？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
可以回答我何謂「行政處分嗎?還有該如何去判別?可以用比較生活或釋白話一點解釋~因為行政法裡面的文字太文言文了?例如: 1.農產品行情報導 2.節育宣導 3.准許新藥上市 4.租用辦公大樓上面哪個是行政處分呢??適用什麼樣的原則去判別的呢（註一）?
【解析】
按 所謂行政處分，乃指行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為（第1項）。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢 止或其一般使用者，亦同（第2項）。」規定下之行政處分（註二），其大致上區分為第1項之行政處分，第2項前段之一般處分及第2項後段公物之設定、變更、 廢止或其一般使用者等3者，其要件亦有不同，甚難僅以少許篇幅予以詳盡，但從提問人所舉例「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公 大樓」等4個例子來看，其涉及者為第1項之行政處分，其要件為「須為行政機關（註三）所為」、「須行政機關就公法上具體事件所為之決定（註四）或其他公權 力措施」、「須對外直接發生法律效果（註五）」、「須行政機關之單方行政行為」等4項要件。換言之，實務上之個案須同時符合前揭4項要件，始謂行政處分 （註六），始得依訴願法提起訴願及依行政訴訟法提起撤銷訴訟，果欠其一，即非行政處分，亦難依訴願法提起訴願（註七）及依行政訴訟法提起撤銷訴訟。
前 揭「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公大樓」等4個例子中，「農產品行情報導」與「節育宣導」，雖可能係行政機關之單方行政行 為，但並非係就公法上具體事件所為之決定，對外亦無直接發生法律之效果，當非行政處分，僅為資訊之公開或可能為行政指導（註八）而已；至於「准許新藥上 市」，符合前揭要件應為行政處分；但「租用辦公大樓」，係行政機關基於私人之地位所為之私經濟行為，原則上應屬民法租賃，非行政處分，惟因政府採購法採兩 階段理論之關係，在契約成立前所為之招標、審標及決標，非無成為行政處分之可能（註九）。
【註解】
註一：問題來源：95年2月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞請詳細說明何謂”行政處分”~跟列舉許多生活例子。
註 二：訴願法第3 條：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人 雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」亦同義。
註三：此稱行政機關，行政 程序法第2條第2項至第3項：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。受託行使 公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」參照。例如臺北縣政府、臺北市政府、臺北市政府一級局處固為行政機關，但臺北縣政府教育局，則非行政 機關，是其欲為行政處分時，應以臺北縣政府之名義行之，始符合「須為行政機關所為」之要件。實務上，最高行政法院44年12月13日判字第70號判例： 「臺灣省各縣耕地租佃委員會對外行文，依其組織規程第十二條之規定，係以縣政府之名義行之，其對外發表之文書，如含有行政處分之性質者，自應視為縣政府之 處分。人民如認為有違法或不當之情形，自得提起訴願。」可資參照。
註四：就此，最高行政法院60年12月09日判字第819號判例：「訴願法及行 政訴訟法上所謂之處分，係指行政官署本於行政權作用，就特定事件對於特定人所為之具體處分而言。如官署為貫徹某種行政上之設施，本於其職權，在法律規定範 圍內，以命令實施一種辦法，限制不特定人為某種行為。此項命令，不得認為行政處分，人民對之不得提起訴願。」參照
註五：就此，最高行政法院44年 08月23日判字第34號判例：「訴願法第一條所謂官署之處分損害人民之權利或利益，係指該項處分所生具體的效果，損害該人民之權利或利益而言。本件被告 官署 (臺灣省政府) 之該項命令，係就其與原告間關於私權爭執之事項，命令所屬機關為某種處置，其命令之對象，為台南市政府，雖曾將此項命令之副本送達與原告，但此並非本於行 政權對原告為何處分。此項命令，僅係指示台南市政府對於原告為行政處分。必待台南市政府遵令為塗銷登記，變更為國有之登記後，始有損害於原告之權益。原告 如認台南市政府依該項命令所為塗銷登記等處分行為為違法或不當，有損害其權利，則依司法院院字第六一七號及第一一六五號解釋，應以台南市政府為原處分官 署，而向被告官署提起訴願。」、61年04月04日裁字第61號判例：被告官署受民事法院囑託丈量系爭界址，係屬鑑定性質，其鑑定結果之取捨，權在法院， 與行政機關本於公法上權力服從關係所為之處分行為迥然不同，而該官署對原告複丈之申請不予受理，通知其向管轄法院請求依法處理，此項通知，於系爭界址並不 生法律上之任何效果，僅屬單純之意思通知，亦難認為行政處分，原告對此通知遽依行政爭訟程序，請求救濟，自為法所不許。」可資參照。仍須注意的是，所謂法 律效果不以公法上的法律效果為限，發生私法上的法律效果亦屬之。
註六：其不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，司 法院大法官會議86年03月21日釋字第423號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處 分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效 力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院四十八年判字第九六號判例僅 係就訴願法及行政訴訟法相關規定，所為之詮釋，與憲法尚無牴觸。」參照。
註七：最高行政法院44年06月14日判字第18號判例：「提起訴願，以 有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明， 既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」參照。
註八：所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為（行政程序法第165條參照）。
註 九：政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、第85-1條「機關與廠商因履約爭議未能達成協議 者，得以下列方式之一處理：一 向採購申訴審議委員會申請調解。二 向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之 規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」參照。

【買賣法律問題】訴訟上和解成立，得否聲請假扣押？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
業經法院訴訟和解案件，不是與判決確定有同一效力，既然已判決確定是否仍可聲請假扣押（假扣押不是在起訴前才能聲請嗎？）（註一）?
【解析】
按 「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。前項聲請，就附條件或期限之請求，亦得為之。」「假扣押為保全程序之一種， 係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立， 尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題。」分別為民事訴訟法第522條定有明文及最高法院20年01月01日抗字第720號著有判例，是債權人就 金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，但假扣押係保全程序之一種，「係在本案訟爭尚未判決確定以前」，預防將來債權人勝訴 後，不能強制執行或難於執行而設，是判決已確定者，債權人即取得執行名義聲依強制執行法聲請強制執行，應無再聲請假扣押之必要（註二）。本案，訴訟上和解 即成立，依民事訴訴法第380條（註三）第1項之規定，與確定判決有同一之效力，自不得再聲請假扣押。
【註解】
註一：問題來源：96年6月21日植根法律網＞植根法律網討論區 ＞ 生活法律問題討論區＞假扣押。
註二：最高法院31年01月01日聲字第151號判例：「假扣押程序，係為債權人保全強制執行而設，若債權人之請求已有確定局判決可為執行名義，即得逕行聲請強制執行，自無聲請假扣押之必要。」參照。
註三：民事訴訴法第380條：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於前項情形準用之。」參照。

請問律師：
業經法院訴訟和解案件，不是與判決確定有同一效力，既然已判決確定是否仍可聲請假扣押（假扣押不是在起訴前才能聲請嗎？）。

【行政法法律問題】違法之行政處分，訴願中得否可由原處分機關自行撤銷？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
不服行政處分，下一步當然是訴願、行政訴訟。請問各位於訴願中是否可由原處分機關自行撤銷行政處分？依據之法條為何（註一）?
【解析】
按 所謂行政處分，乃指行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般 使用者，亦同。」規定下之行政處分（註二）；其違法之撤銷，除「有『撤銷對公益有重大危害者』或『受益人無第119條（註三）所列信賴不值得保護之情形， 而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者』其中之一情形，不得撤銷」外，法定救濟期間經過（註四）後，原處分機關非不得依職權 為全部或一部之撤銷（註五），惟應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之（註六）。
至於於訴願中，得否由原處分機關自行撤銷行政處 分？按「原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。…」「提 起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：一 其撤銷或變更對公益有重大危害者。二 行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。行政處分受益人有左列情形之一者，其信賴不值得保護：一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使原行政處分機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使原行政處分機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知原行政處分違法或因重大過失而不知者。」分別為訴願法第58條第2項、訴願法第80條第1項至第2項定有明文，是訴願中或因逾法定期間而為不受理決 定，原行政處分顯屬違法或不當者，原處分機關非不得自行撤銷行政處分。惟仍受前揭行政程序法第121條除斥時間之拘束，且該違法行政處分，在未經有關機關 依其法定職權撤銷前，不得否認其效力（註七），更應注意。
【註解】
註一：問題來源：94年8月30日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政處分是否可由原處分機關自行撤銷？改寫而成。
註 二：訴願法第3 條：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人 雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」亦同義。
註三：行政程序法第119 條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」參照。
註 四：有關法定救濟期間之計算，訴願法第14條：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時 起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。訴願人誤向原行政處分機 關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」、第15條：「訴願人因天災或其他不應歸責於己之事由，至遲誤前條之訴願 期間者，於其原因消滅後十日內，得以書面敘明理由向受理訴願機關申請回復原狀。但遲誤訴願期間已逾一年者，不得為之。申請回復原狀，應同時補行期間內應為 之訴願行為。」、第16條：「訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間。但有訴願代理人住居受理訴願機關所在地，得為期間內 應為之訴願行為者，不在此限。前項扣除在途期間辦法，由行政院定之。」、第17條：「期間之計算，除法律另有規定外，依民法之規定。」、行政程序法第98 條：「處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關以通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖 以通知更正，如相對人或利害關係人信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。處分機關未告知 救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」參照。
註五：行政程序法 第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一 撤銷對公益有重大危害者。二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」參照。
註六：行政程序法 第121條：「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因二年間不 行使而消滅；自處分撤銷時起逾五年者，亦同。」參照。至於違法行政處分經撤銷後之效力，除「為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失 其效力之日期。」外，乃溯及既往失其效力（行政程序法第118條參照），其與行政處分無效，自始不生效力（行政程序法第110條第4項參照），及合法行政 處分之廢止，原則上自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力（行政程序法第 125 條參照），均有所不同，此點應予注意。
註七：行政 程序法第110條第3項：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」、最高行政法院63年09月12日判字第558號判例： 「行政處分除經有關機關依其法定職權撤銷外，不得否認其效力。故已成立之行政處分在未撤銷前，對於人民與國家雙方均有拘束力，不因法令變更而有所影響。」 參照。

【買賣法律問題】車主三把鑰匙未交全，得否解約？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

先前我買了台車，不過買賣當下，對方車主沒有把三把鑰匙都交給我，因為其餘兩把他尚未找到。他跟我說，他找到會寄給我，可是過了10多天了，我也有打過去 催，不過他的答案都是還沒找到，會盡快幫我找，但我滿擔心的，不知道該怎麼辦？請問一下這樣子的問題，假如他蓄意沒找到或著根本不見了，在法律上，我有權 利解除契約（註一）嗎?

【解析】

按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（註二）。買賣契約成立後，出 賣人除負有移轉財產權於買受人之主給付義務外，尚負有依法律規定或依約或基於誠信原則而來之從給付義務（註三）。而出賣人未給付主給付義務或所給付之物有 瑕疵解除契約未顯失公平者，固得解除契約（註四）；但從給付義務未給付完全，得否解除契約，則視是否因而使契約目的無法達成而定；從給付義務給付未完全， 但不影響契約目的達成者，則尚難據以解除契約。
本案，買賣關係中，出賣人業盡「交付車子」之主給付義務，「文付該車子3把鑰匙」之從給付義務雖給付未完全，但仍業文付予買受人「該車子1把鑰匙」，尚不影響契約目的之達成，是本案中的買受人尚不得解除契約。

【註解】

註一：問題來源：96年4月1日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞買賣上法律的問題。改寫而成。
註二：民法第345 條第2項：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」、最高法院20年01月01日上字第2202號判例：「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。」參照。
註 三：最高法院89年12月21日89年度台上字第2849號民事判決：「原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：經查被上訴 人主張其因上訴人之詐欺而簽訂系爭房地買賣契約，乃據以撤銷該買賣契約云云，固非可取，惟預售房屋買賣因於當事人訂約時尚無具體成屋及週邊設施可供買受人 檢視，為保障買受人之權益，並基於誠實信用原則，應認為預售房屋之出賣人除負有交付買賣標的房屋之主給付義務外，為輔助買受人使用系爭房屋，仍須負若干從 給付義務，房屋對外聯絡之道路即為其一。」、最高法院89年08月18日89年度台上字第1884號民事判決：「按現行民法上債之關係乃建立在主給付義務 之上，即指債之關係中固有、必備、並用以決定債之關係類型之基本義務，除此尚有所謂之『從給付義務』，而從給付義務不具獨立之意義，僅具有補助主給付義務 之功能，其存在之目的，不在於決定債之關係之類型，而在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足，在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付義務，是否立 於互為對待給付之關係而發生同時履行之抗辯，應視從給付義務對於契約目的之達成是否必要而定；通常，從給付義務之發生原因有三：一、基於法律規定，二、基 於當事人之約定，三、基於誠實信用原則及契約之補充解釋。」參照。
註四：最高法院96年06月08日96年度台上字第1227號民事判決：「按買 受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅，民法第三百六十五條第一 項固有明定。惟所稱之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。上揭法條之契約解除權或價金減少請求權，買受 人僅得擇一行使，此項瑕疵通知自與買受人所能行使之瑕疵擔保請求權有關。又因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，與因解除契約顯失公平而僅得請求減少價金，在 實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。故價金減少請求權與契約解除權得擇一行使，是為原則，然依其情形，解除契約顯失公平者，則 依民法第三百五十九條但書規定，買受人僅得請求減少價金。準此以觀，買賣標的之房屋倘屬瑕疵重大居住堪虞，買受人當非不得選擇行使契約解除權，而不行使價 金減少請求權。」參照。

【買賣法律問題】離婚後，如何阻止男方變賣家產？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
夫妻雙方當時在調解委員會離婚未果，後男方自動提出條件才完成離婚，離婚協意書其中有提出男方名下的房子男方可以居住，但男方不可片面變賣於他人；現在男 方有擅自變賣的打算，雖然所有權狀及印章都歸女方保有，但房子確實是在男方名下，有什麼方法能夠阻止男方變賣嗎（註一）?
【解析】
按 「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名 義。」為鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文，是經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，自有拘束雙方當事人之效力，當事人之一方果未履行 所約定者，另一方應得依強制執行法聲請強制執行；惟判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決（註二），而本案乃禁止產權移轉之負擔，非給付 性質，故本案中的「女方」尚難以依強制執行法聲請強制執行。況土地法第43條亦規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，倘本案中的「男方」，將該筆房子依 土地法及土地登記規則之規定登記於善意第3人，本案中的「女方」更難以向善意第3人請求返還該筆房子（註三）。是本案中的「女方」欲阻止男方變賣「該筆房 子」，只有在善意第3人取得該筆房子所有權前，先取得該筆房子全部所有權之途了。
【註解】
註一：問題來源：96年3月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞十萬火急!!!!關於離婚不動產買賣問題。
註 二：最高法院19年01月01日抗字第580號判例：「判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決。」、26年01月01日渝抗字第51號判 例：「確定之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決則雖為確認請求權存在之判決，亦無執行力。」、56年04月21日台抗字第224號判 例：「和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第三百八十條第一項，及強制執行法第四條第三款定有明文。故土地登記規則第二十六條 第二項所謂確定判決書，應包括與確定判決有同一效力之和解在內。」參照。
註三：最高法院40年12月14 日台上字第1892號判例：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記尿得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」等參照。

【買賣法律問題】訴訟上和解之當事人，得否基於「另行協商之部分未達成合意」之由，請求繼續審判？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
一、民事訴訟土地買賣事件業經法院訴訟和解在案，和解筆錄之執行名義附有條件，兩造就和解條件之付款方式（付款時間、金額、分幾期給付等）另行協商，協商期間因意見相左，致無法完成共識，簽約付款。
二、債權人以此向法院聲請假執行，法官以執行名義附有條件未成就及執行名義有對待給付，債權人亦未為給付或已提出給付，故予以駁回。
三、債權人遭駁回後又向法院聲請假扣押，現債務人財產遭查封中。
請問：
1. 兩造另行協商是否有期限？如債權人執意須依其方式付款致債務人恐無能力幾付而違約，此時債務人是否可要求兩造須依當初法院和解時約定，等共同協商出雙方皆可接受之條件後才簽約履行付款？
2.法院和解有無效或得撤銷之原因，得請求繼續審判，現債務人未拒絕協商亦未違反和解意旨，兩造仍處協調狀態，此情形債務人是否有違反相關法令？
3.協商未完成前，此情形債務人是否有構成和解無效或得撤銷之原因，得請求繼續審判？
4.得請求繼續審判期日之起算，是指和解後接到和解筆錄起30日內應提出，或是發現問題後30日內提出？
5.本事件如逾3年（或5年）附帶條件仍未成就，又無新事實新證據，是否仍可請求繼續審判或另行起訴？
【解析】
按 「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於前項情形準 用之（註二）。」「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後 者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規 定。」分別為民事訴訟法第380條、第500條定有明文，是訴訟上和解（註三）成立者，與確定判決有同一之效力（註四）；但和解有無效或得撤銷之原因者， 當事人得於和解成立之日起三十日之不變期間內請求繼續審判（註五）。其中所謂和解有無效或得撤銷之原因者，不以其行為訴訟法上無效或得撤銷之事由存在為 限，如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬之（註六），是和解係無合法代理權之人所為（註七），或當事人係無意識或有精神錯亂之情 形所為，或當事人和解當時受禁治產之宣告（註八），或其內容違反強制或禁止之規定者（註九），均屬和解有無效或得撤銷之原因者，當事人自得於和解成立之日 起三十日之不變期間內請求繼續審判。至於「部分和解成立，部分另行協商」之和解，與「附有條件成就之和解」尚屬有間，另行協商之部分果未達成合意，亦不影 響和解成立部分之效力，其當得另行起訴以止紛爭，是本案中的當事人自不得基於「另行協商之部分未達成合意」之由，於和解成立之日起三十日之不變期間內請求 繼續審判，但得就「另行協商未達成合意之部分」另行起訴以止紛爭（以上僅供參考，個案訴訟仍洽律師為宜）。
【註解】
註一：問題來源：96年6月13日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞是否和解無效或得繼續審判。
註 二：該項準用，司法院大法官會議釋字第229號解釋：「訴訟上和解與確定判決有同一之效力，和解成立後請求繼續審判，將使已終結之訴訟程序回復，為維持法 律秩序之安定，自應有期間之限制，民事訴訟法第三百八十條第三項，就同條第二項之請求繼續審判，準用第五百條提起再審之訴不變期間之規定，與憲法第十六條 亦無牴觸 。」認為與憲法第十六條亦無牴觸 。
註三：此稱和解，係指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，最高法院28年 01月01日上字第2040號判例：「民事訴訟法第三百八十條所謂和解，係指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，當事人間縱於訴 訟進行中成立和解，而非於言詞辯論時或受命推事或受託推事前為之者，仍屬訴訟外之和解，自無同條之適用。」參照。
註四：最高法院46年09月13 日台上字第1439號判例：「訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，故此項和解有無效之原因者，當事人僅得於三十日之不變期間內，聲請繼續 審判，並非當然無效，此觀民事訴訟法第三百八十條第二項之規定自明。」、20年01月01日上字第1586號判例：「訴訟上之和解，一經成立，該訴訟即行 終結，除該和解係無效或經撤銷者外，法院不得就其事件再為審判。」參照。
註五：惟如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算，最高法 院70年07月16日台抗字第291號判例：「當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定，應自和 解成立之日起三十日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算。」參照；但苟為和解當時已得知之原因，則雖本人未到場而委 任代理人為和解，其知悉與否，按之民法第一百零五條規定，亦當就代理人決之，當事人不得以其本人未得知而主張從本人知悉之時起算，最高法院52年01 月11日台抗字第6號判例：「當事人知悉和解有無效或得以撤銷之原因之時期，原不以其和解當時是否到場為據，故如非和解當時所得而知之原因，則縱令當事人 本人在場，亦應從其實際得知之時起算。苟為和解當時已得知之原因，則雖本人未到場而委任代理人為和解，其知悉與否，按之民法第一百零五條規定，亦當就代理 人決之，當事人不得以其本人未得知而主張從本人知悉之時起算。」參照。
註六：最高法院43年12月03日台上字第1075號判例：「訴訟上之和 解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之 某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民 事訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由。」參照。
註七：最高法院44年10月08日台上 字第1214號判例：「訴訟上之和解，有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，為民事訴訟法第三百八十條第二項所明定，故因和解係無合法代理權之 人所為，依法應認該訴訟行為不生效力者，其和解既屬無效，自得基此原因，為繼續審判之請求。」參照。
註八：最高法院58年12月05日台上字第3653號判例：「上訴人提出之證明書，雖證明被上訴人於五十四年間曾患有精神病症，但不能證明被上訴人於和解時，係無意識或有精神錯亂之情形，且被上訴人又未受禁治產之宣告，難認和解有無效之原因。」參照。
註九：最高法院55年11月10日台上字第2745號判例：「訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。」參照。

【買賣法律問題】食物過期，該怎麼辦？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
今天早上，我去麵包店買了一堆麵包，他說可以放到晚上在吃，結果我吃二口時，覺得怪怪的，拿來看時，早就發霉很久了，狂我一直狂吐，我該如何自救。我有上消基會網站看，但他要我輸入店家網站，那個店家根本連網站都沒有，我又該怎做才能做呢（註一）?
【解析】
按 「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕 疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」為民法第354條定有明文，是物之出賣人對於買受 人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質；未保證品質者，則以中等品質視之（註二）。倘出賣人出賣之物於危險移轉時，未具所保證之品質或中等品質（未保證品質者）時，買受 人非不得依民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」及民法第360條前段：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質 者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」之規定，向出賣人主張「欠缺保證之品質」解除其契約或請求減少其價金或「不解除其契約或 請求減少其價金，而請求不履行之損害賠償」。另若因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，民法第227條亦規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利，更甚者，倘因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（註三）。是本案中的買受人，除「得解除其契約」外，更得請求因「加害給 付」所生之損害賠償。
【註解】
註一：問題來源：96年6月12日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞食物過期該如何。
註 二：類推適用民法第200條：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付 其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。」之結果。實務上，臺灣高等法院95年06月21日94年度上易字第 774號民事判決：「(六)綜上，兩造就系爭產品之買賣屬種類物之買賣，上訴人僅指示被上訴人給付其電腦網頁所示雷射二極體（LD）產品規格之產品，並未 約定系爭產品是要用於 1mW（毫瓦）以下之雷射光筆，則依民法第200條第1項規定，被上訴人給以中等品質（3至5mW）之系爭產品，應認被上訴人已依約履行。況兩造之買賣契 約關於買賣標的品質係以上述電腦網頁之記載為約定內容，而被上訴人所交付之系爭產品規格，符合上述電腦網頁中記載之規格，對照前述鑑定報告，如將系爭產品 用於3至5毫瓦光學功率之應用上，即可認無拉光絲現象之瑕疵，則上訴人未依契約所描述（ Description）系爭產品之典型操作功率3至5mW為使用，而將系爭產品使用於光學功率1mW 以下之雷射光筆，因此所產生之拉光絲現象，自不能認系爭產品為有瑕疵，堪予認定。」、94年03月02日93年度國貿上更(二)字第1號民事判決：「被上 訴人…（四）縱本件買賣並非民法第388條之貨樣買賣，依民法第200條規定，上訴人至少應負交付中等品質鞋品之義務，即通常一般可接受之正常標準，至少 可耐穿經年。」等可資參照。
註三：此又稱因「加害給付」所生之損害賠償。實務上，最高法院95年03月31日95年度台上字第625號民事判決： 「原審以系爭瑕疵非屬加害給付，且已回復原狀，上訴人不得依不完全給付規定，請求損害賠償云云，亦有可議。再系爭瑕疵經補強後，雖已達原結構之設計強度， 惟上訴人主張『建物修補後，外觀可明顯看出樑柱錯放、位移、未對齊、成棒棒糖狀、不相銜接、外凸、內凸、懸空等情形』，並提出照片為證（同上卷一○六頁背 面、原審更(一)第一卷六四頁以下），則原審認於系爭房屋結構符合原設計強度後，即無減損其交易價格，是否符合經驗法則？自待進一步說明。」、95年03 月09日95年度台上字第378號民事判決：「但上訴人一再主張其依民法第二百二十七條之不完全給付中之『加害給付』損害賠償請求權，本即包含侵權行為損 害賠償請求之性質，故不論依債務不履行或侵權行為之損害賠償請求權，皆可依重建基金條例第十六條第四項之規定，代行訴訟等語（原審卷六七頁、二七四頁）， 核屬重要之攻擊防禦方法，原判決疏未說明其取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違誤」等參照。

顧問您好

我的母親約於十年(實際日期很難考究)前，因家中難堪的因素，不告而別離開家庭
數年來，鮮無音訊我們根本不知道她跑去哪，也無與家庭聯絡
礙於過去夫妻情分，爸爸不會刻意去處理離婚事務
變成在法律上還存有夫妻關係
而我爸爸還剩下2年房貸即可還款完成

最近收到台中地方法院寄的刑事訴訟傳票
關於我失聯母親涉及詐欺的一些事情(確認是真的，非詐騙)
我們家已經不想再管這類的事情，算是不光彩的事情
也很擔心哪天被查扣或抵押財產的時候
由於我爸還跟她存有夫妻關係被牽連
這樣他一輩子辛苦的財產很有可能一夕變調
也剛好遇到這樣子的事情
讓我爸爸認真考慮脫離夫妻關西的程序

我想請問
1.該如何脫離夫妻關係?
2.到哪邊辦理?
3.需要的手續與費用?
4.萬一被牽連，該如何自保?

預先謝謝顧問的解惑

請教大律師：
我之前向甲地主買地建屋，買地前經地政事務所鑑界後（約1年前才測量完成）雙方依測量實際坪數簽立買賣契約書並依約繳納價金，買賣完成。
日前後院鄰居乙男因土地要辦理分割叫地政事務所測量後表示我家後院約有1坪土地侵佔到他，屬於無權占有，叫我要再購買1次不然將訴之法律。
另我家後院有一條水溝，是供一整排住家排水之用，已行之多年，據乙男表示這一條水溝土地所有權也是他所有將填平收回，這樣我們整排住家所用廢水將無法排出，勢必造成生活住居不便。
請問：
一、 我是無辜的可否主張是善意第三者，要求原地主甲支付這1坪價金？
二、 地主甲表示已跟他無關並不支付這筆錢並避不出面？我是否可提出詐欺告訴逼他出面談或可提出民事訴訟以爭取我的權益？
三、 因購買時亦是經地政事務所測量後才買，為何會有這麼大誤差？我是否可主張這約1坪大土地是測量誤差容許範圍？
四、 乙男表示水溝將填平不再供大家使用，我們是否可主張比照既成道路方式阻止填平，繼續供多數人使用，以避免造成生活不便。

因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民國91年因發生某損害賠償事件，惟債權人於民國96年08 月03曰始知有損害及賠償義務人，其後於98年07月22日親自向法院遞出民事訴訟起訴狀請求賠償，如該起訴狀繕本法院於98年08月04日以後始送達賠 償義務人，則中斷時效應以何時起算？是否自98年07月22日即中斷時效，敬請解惑，謝謝。

祭祀公業土地糾紛經法院訴訟和解成立，雙方在協商如何買賣期間因公業要解散，所以先將土地所有權變更在另5人名下（其中1名為代書），改為私地。
雙方因遲遲無法和平辦理產權移轉登記，所以要以強制手段辦理過戶給被告後再求償，由於相關機關以辦理手續及要件不符為由，遭退件致無法辦理。
現所有權5人以此原因再向法院起訴，以「拒絕受領」為由聲請法院准予權利移轉，以此5人名義代為求償。
請問：
此5人是否有權利移轉代表公業管理人來求償？

請教大律師：
我與人有債務糾紛，欠債權人新台幣210萬元，
債權人向法院起訴求償
但債權人在起訴狀求償標的物金額只寫求償新台幣105萬元
（可能是要降低訴訟費用）
我是否可於言詞辯論中主張依債權人求償標的物金額新台幣105萬元，
表示只欠債權人105萬元與他辯論或和解
其效力如何？

請指點迷津
感謝

昨天下午要替朋友轉帳，登入網銀後，卻發現戶頭僅剩二千多@@

馬上打電話給中信銀行詢問為何會這樣，經他查詢後是有人在桃園林口分行提領出現金

一聽到臉馬上綠了，之後當然是報警了

經詢問行員，說他有存摺跟印章就讓他領了。但我的印章回去找還在，但存摺不見了。

現在才發現原來中信銀的存摺是沒有設密碼的@@境用偽刻章跟偷來的存摺就可以領錢。

而且中信境然無法辨別出來，真的是太扯了= =

要提醒個位同事存摺還是要設密碼較安全。

而且被盜領的不只我一個，盜領的人一次拿兩本存摺領，我的是十幾萬，但另一人是四十萬= =

現在我是否能透過民事賠償訴訟

在民法上屬於「消費寄託」契約，只要可以證明錢不是存戶領走的，民眾的存款就算還寄託在銀行裡，被盜領的責任，銀行當然要負擔賠償。

有人對這部份熟嗎??

事實：
1、A欲提起民事訴訟請求B返還借款，但訴狀上只填寫B的姓名及電話，不
知道身分證字號及詳細地址及其他身分資料，這樣子法院會受理嗎？
2、如果A去警察局告B詐欺，警察是不是會依照A陳述的資料查出B的身分資
料，然後傳喚B到案說明？這樣的方式是不是比提起民事訴訟快速？

有位朋友大約於四年前接到詐騙集團簡訊詐騙，陸續匯款二百多萬到詐騙集團的人頭帳戶，後來報警處理；此案件由檢察官提起公訴，被抓的人頭戶均判無罪，只有共同裝設、販賣電話給詐騙集團的二人，其中一人已刑事判決確定，另一人共同連續幫助常業詐欺被判處有期徒刑。
這位朋友這四年來過的很辛苦，負債很多，但又不符合低收入戶。
法律扶助基金會的志工接到電話只是推給法院的調解委員會.....@_@
請問該如何向這二人提起民事訴訟求償？相關費用可否要求被告支付？自己需要負擔什麼費用嗎？如果被告住在中南部，在北部提起訴訟需注意哪些事情？
希望大家能夠提供相關協助～

你好
本人是一公司負責人
因本公司員工（蔡員）於下班後，
借用公司所有之小貨車，處理其私人事務
不幸當晚卻發生車禍
現在對方（原告）向蔡員提起過失傷害訴訟並附帶民事求償120萬元
公司也因此被列為民事賠償之被告_應負連帶賠償責任
事後蔡員於法院以100萬元與原告達成和解（其內容並未提到有關公司方面）
請問：
1.既已達成和解，原告還可再向本公司請求剩餘20萬元之賠償請求嗎？
2.還是蔡員給付不足100萬元和解賠償費的部分，才由公司來連帶賠償？
3.所謂負連帶賠償責任的解釋為何？
謝謝！感恩！

民事訴訟一審,法官依民事訴訟78條判決負擔訴訟費用且做土地移轉給原告.

原告主張:
1.被告在父親死亡時間,辦理土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地權狀遺失之切結書文件上偽蓋父親印鑑,申請將土地以買賣原因移轉登記予被告共有。
2.被告所涉之上開不法犯行，被告與原告達成民事和解，雙方同意由被告分別繼承父親遺產.

因此請求土地移轉登記及被告負擔訴訟費用.

想請問顧問:
1.被告與原告當初和解並未說明土地移轉登記所須負擔的稅負由哪一方負責,如果法院判決敗訴要移轉土地給原告,此筆移轉的稅負(土地增值稅與贈與稅非常龐大約幾近千萬),該由誰支付?

2.民事訴訟一審敗訴之後收到判決20天內除了可以提起上訴之外,若不提及上訴,是否20天內要繳交訴訟費用且同時作土地移轉?若未繳交訴訟費用,20天後原告是否可以要求強制執行?而強制執行土地移轉的增值稅費用由誰支付?是由被告支付嗎?

3.因為被告無力支付一審訴訟費用及土地移轉登記的增值稅費用且當初和解未談及這部分稅負由誰支付,請問顧問有什麼方法可以解決此問題?或是可以提供什麼建議?


謝謝!!
感激不盡!!

一審時.原告沒有把應給被告的起訴書中一起附的佐證文件一並寄出給被告.原告一審被駁回.結果上訴二審.結果二審法官要被告真證
一審時起訴書中的證物的估價單.可是 被告又沒收到如何真證.一審時有告訴法官原告沒寄.法官有叫原告補寄.可是原告一直沒補寄出.
現在都二審了.請問原告有觸法嗎?民事訴訟法282-1條可以成立嗎?被告是否可以告原告民事訴訟法282-1.請熟法律的朋友告知謝謝

請教大律師：
有關土地糾紛民事訴訟，業經高等法院訴訟和解成立。
價金給付和解成立內容載明：付款方式由兩造另行協商，但土地所有權移轉登記當日應將價金給付完畢。
現因付款方式協商不成立，亦未辦理移轉登記，原告再以「給付價金」案由向法院另行起訴，業經法院判決確定。
判決主文載明：原告於辦理土地所有權移轉登記與被告後，被告應給付原告價金，及自辦畢登記之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
請問：
1. 主文意旨：是否原告須將土地所有權移轉登記於被告名下後（符合辦畢要件），被告才須將價金給付原告？
2. 被告如無能力1次將價金給付完畢，是否可先給付部分價金，另剩餘價金按月（期）另加利息直至清償給付完畢或是須將價金於辦畢後全部給付完畢？
3. 原告於未辦畢前是否可提出假執行（法院同意得假執行及反擔保）？如未辦畢前提出假執行聲請，被告是否可依強制執行法第4條第2項提出異議？
4. 被告如不配合辦理土地所有權移轉登記，原告是否可單獨持判決確定證明書至地政事務所辦理移轉登記，再催告被告給付價金？

【侵權行為法律問題】保險人得否依保險法第53條行使代位請求權？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我日前與他人發生車禍，對方車體受有損害，經對方保險公司理賠後，依保險法第53條行使代位權，請求損害賠償，請問有那些事情是要注意的（註一）？

【解析】

按 「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請 求之數額，以不逾賠償金額為限。前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時，保險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者，不在此限。」為保險法第53條定有 明文，是被保險人（註二）因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人（註三）得於給付賠償金額後，除「第三人為被保險人之 家屬或受僱人，保險人無代位請求權」外，代位行使被保險人對於第三人之請求權（註四）。但仍須注意下列5點。
一、損失係由被保險人之家屬或受僱人故意所致者，保險人仍有代位請求權。
二、 損害賠償祇應填補被害人實際損害，保險人代位被害人請求損害賠償時，依保險法第53條第1項規定，如其損害額超過或等於保險人已給付之賠償金額，固得就其 賠償之範圍，代位請求賠償，如其損害額小於保險人已給付之賠償金額，則保險人所得代位請求者，應祇以該損害額為限（註五）。
三、按保險制度，旨在 保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於 同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（註六）。
四、保險法第53條第1項規定之保險人代位權，其行使之對象，不以侵權行為之第三人為限，苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權（註七）。
五、保險法第53條之保險人代位行使請求權，仍及於國家賠償（註八）；且此項保險人代位權之成立，以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人發生損害賠償責任之原因事實相同為要件（註九）。

【註解】

註一：問題來源：96年7月6日植根法律網＞植根法律網討論區>生活法律問題討論區＞車禍賠償問題 。
註二：此稱被保險人，指於保險事故發生時，遭受損害，享有賠償請求權之人；要保人亦得為被保險人（保險法第4條參照）。
註三：此稱保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權；在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務（保險法第2條參照）。
註 四：最高法院91年03月15日91年度台上字第458號民事判決：「按被保險人應保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險 人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權，保險法第五十三條第一項定有明文。查被上訴人主張被保險人利昌公司所有之貨物廢鐵一千公噸為 其承保船舶，被上訴人於本件船舶碰撞發生後，已依保險契約賠付被保險人上開金額，並受讓其損害賠償求償，有被上訴人提出之同意代位聲明書、理賠傳真函及支 票影本可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。又被上訴人前以存證信函催告上訴人賠付，上訴人業於八十五年八月七日接獲該存證信函，有其提出之存證信函乙 紙及掛號郵件回執二件可稽，依該存證信函所示，被上訴人定期五日催告上訴人給付，則於被上訴人所定期限屆滿時，即自八十五年八月十三日起，上訴人即負遲延 責任。從而，被上訴人本於保險代位、債權讓與及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付三百五十九萬六千六百五十元及自八十五年八月十三日起算之法定遲延利 息，洵屬正當，應予准許。」參照。
註五：最高法院65年12月03日台上字第2908號判例參照。
註六：最高法院68年01月17日台上 字第42號判例、最高法院92年01月29日92年度台上字第257號民事判決：「次按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償 請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權。但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限，保險法第五十三條第一項定有明文。又 保險制度，旨在保護被保險人，非在減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請 求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法關於保險法第五十三條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵 問題，最高法院六十八年台上字第四十二號判例參照。故於保險法第五十三條第一項保險人行使代位權之範圍內，要保人不得向第三人請求賠償，逾此範圍，要保人 則仍得向第三人請求賠償。」參照。
註七：最高法院76年07月16日台上字第1493號判例、最高法院96年04月13日96年度台上字第767 號民事判決：「按保險法第五十三條第一項規定之保險人代位權，其行使之對象，不以侵權行為之第三人為限，苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對 於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權（本院七十六年台上字第一四九三號判例參照）。查上訴人抗 辯：第一產險公司為系爭貨物之商業火災保險人，已於事故發生後理賠被上訴人一百六十六萬九千二百四十八元，並取得代位求償權，另案向伊請求且已和解，被上 訴人於此賠償金額之請求範圍內已受償而無損害，不得為訟爭請求，提出第一產險公司民事聲請狀影本為憑等情，而保險人第一產險公司於給付保險金予被上訴人 後，依法取得保險代位權，為原審確定之事實。準此而言，倘被上訴人因第一產險公司應負保險責任之損失發生而對於上訴人有損失賠償請求權，第一產險公司即非 不得於給付賠償金額後代位行使被上訴人對於上訴人之請求權。乃原審見未及此，徒以被上訴人係依倉庫契約關係請求上訴人賠償損害，並非基於侵權行為損害賠償 請求權為請求，故與被上訴人是否自第一產險公司取得保險金無涉為由，而為不利上訴人之論斷，自有可議。」參照。
註八：最高法院92年01月23日 92年度台上字第213號民事判決：「而保險之目的，除填補被保險人之損害，移轉其財產損失之風險外，亦可減免被保險人因保險事故所引起各種請求賠償程序 之不便或風險，但並非被保險人受有保險給付，其造成損害之人即可免責，而將所有保險事故之損失一概由保險人承擔，亦即保險人就其應負保險責任，已經給付賠 償金額後，被保險人對於第三人之損失賠償請求權，於保險人賠償金額範圍內，依法當然讓與保險人，由保險人代位行使被保險人對於第三人之請求權，以尋求最終 應負賠償責任之人，俾符合保險之經濟性及社會性。再按民法上之代位權，債權人得代位行使之債務人權利，不問私權或公權（如代位債務人提起訴訟）均得為之， 而保險法第五十三條實為被保險人將其對第三人之損害賠償請求權讓與之規定，除禁止扣押或讓與之權利外，均非不得為讓與標的。況國家賠償，並非本於公權力或 行政權之作用所為之給付，乃係人民向國家請求填補損害之權利，除前述專屬被害人人格權之慰撫金請求權外，非不得讓與。又國家賠償制度乃以保障人民權益為主 要目的，國家如有應負賠償責任之事故發生，於賠償人民所受損害後，並非不得向公務員或其他應負責之人求償，如不能求償或無從求償，固應由國家資源承擔因公 務員之不法行為或公有公共設施造成被害人損害之結果，但此種承擔乃國家遂行政策之目的所必要之負擔，不因被害人是否投保而有所不同，否則同一國家賠償責任 事故之發生，卻因被害人有否投保而使國家異其責任，寧非事理之平，亦無法達國家賠償制度之目的。且若保險人不能代位被保險人向國家請求賠償，則國家因受害 人之購買保險而免其賠償責任，使應負最終賠償責任之人免責，與損害賠償基本原理不合，設仍須由受害人親自向國家請求賠償，則又生受害人可能因此受有雙重利 益或返還保險金於保險人之情形，亦與保險契約填補損害、節省被保險人之煩費目的相背。是以上訴人所辯被上訴人不得代位請求國家賠償，實不足採取。」參照。
註 九：最高法院87年07月09 日87年度台上字第1561號民事裁定：「末查保險法第五十三條第一項規定：『被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權 者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權』，此項保險人代位權之成立，以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人 發生損害賠償責任之原因事實相同為要件。原審以日商三菱重工業股份有限公司之損害賠償請求權非因上訴人應負保險責任之事故直接產生，而係間接受讓自訴外人 行政院環境保護署，因認上訴人不得行使保險人代位權，爰為上訴人敗訴之判決，核無違背法令情形。」參照。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
11.整理中：
（1）台灣法律網電子書：房地產案例實務（二）（公寓大廈專篇）
（2）公寓大廈部分(五南)。

【行政法律問題】已繳納的罰鍰，可以討回來嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

收到政府機關之行政處分，內 容表示：1.請於收到本處分書翌日起30日內，繳清罰鍰，逾期未繳納者，將移送行政執行處強制執行。2.對本處分如有不服，請依訴願法規定，自本處分書送 達之次日起30日內，繕具訴願書，提起訴願。這兩者期限都是30日，如果此時我依說明第2點，於30日內（例如第23天）時依法提起訴願，那我不會先去繳 納罰鍰，因為我訴願也有勝訴的機會，再依照第1點說明，超過30日我沒繳罰鍰，會不會因此被移送強制執行？如果會的話，則到時候我訴願勝訴（或甚至後來依 法進行到行政訴訟程序，我勝訴了），那被強制執行的部分要討回來不就有困難了（註一）?

【解析】

按「人民對於中央或地方 機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之 次日起三十日內為之。」「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之 損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形， 行政法院亦得依聲請，停止執行。」分別為訴願法第1條第1項、第14條第1項、第93條定有明定，是人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當， 致損害其權利或利益者，除「法律另有規定者（註二），從其規定」外，固得於自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內，依訴願法提起訴願，惟原行政處分之 執行，除「受理訴願機關或原行政處分機關依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部停止執行」或「行政法院亦依聲請停止執行（註三）」外，不因提起訴願而 停止。
是本案中行政處分之相對人，雖業於三十日之不變期間內依訴願法提起訴願，惟受理訴願機關或原行政處分機關，若並未依職權或依申請，就原行政 處分之全部或一部，停止執行，則本案中行政處分之相對人，自應於規定期間內繳納罰鍰，以免被移送行政執行處強制執行。至於訴願後違法或不當行政處分被撤 銷，原行政處分機關免除訴願人之罰鍰，訴願人原繳納之罰鍰，就原行政處分機關而言，自屬公法之不當利得，原行政處分機關自應返還（註四）（註五）；原行政 處分機關未返還者，訴願人自得類推適用行政程序法第127條：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件 成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」之規定， 向原行政處分機關請求返還該不當利得，或依行政訴訟法提起給付訴訟（註六）。

【註解】

註一：問題來源：95年2月21日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞收到行政處分於期限內提起訴願而未繳納罰鍰，會不會被強制執行。
註 二：此所謂法律另有規定者，例如公務人員保障法第25條第1項：「公務人員對於服務機關或人事主管機關 (以下均簡稱原處分機關) 所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」、道路 交通管理處罰條例第9條第1項：「本條例所定罰鍰之處罰，受處罰人接獲違反道路交通管理事件通知單後，於十五日內得不經裁決，逕依第九十二條第三項之罰鍰 基準規定，向指定之處所繳納結案；不服舉發事實者，應於十五日內，向處罰機關陳述意見；其不依通知所定期限前往指定處所聽候裁決，且未依規定期限繳納罰鍰 結案或向處罰機關陳述意見者，處罰機關得逕行裁決之。」、第87條：「受處分人，不服第八條主管機關所為之處罰，得於接到裁決書之翌日起二十日內，向管轄 地方法院聲明異議。法院受理前項異議，以裁定為之。不服前項裁定，受處分人或原處分機關得為抗告。但對抗告之裁定不得再抗告。」等。
註三：應注意 的是，人民向行政法院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟，在訴訟繫屬中者始得為之，司法院大法官會議83年07月01日釋字第353號解釋： 「行政訴訟法第十二條 (修正前第十一條）規定：『原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或為處分或決定之機關，得依職權或依原告之請求停 止之』。依此規定，人民向行政法院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟，在訴訟繫屬中者，始得為之。在提起行政訴訟前，如認原處分之執行，將發生 難於回復之損害，且有急迫情事，而有停止原處分執行之必要時，得依訴願法第二十條但書規定，聲請原處分機關或受理訴願之機關，停止其執行。如該機關拒絕停 止執行或逾法定期間不為停止執行與否之處置，聲請人自得於對原處分或原決定之本案爭訟中一併表示不服，如受有損害，並得依法請求賠償，尚無先行請求行政法 院停止其執行之必要。行政法院四十七年度裁字第二十六號判例：『向本院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟在訴訟繫屬中者，始得為之。若事件尚未 經再訴願程序，則既不許提起行政訴訟，自更不得向本院請求停止原處分之執行』，與上述意旨相符，並未限制人民之訴訟權，與憲法尚無牴觸。至為謀公共利益與 個人利益之調和，而受處分人或利害關係人又能釋明其一經執行將有不能回復之重大損害，應否許其在提起行政訴訟前，聲請行政法院就其所爭執之法律關係定暫時 狀態，應於行政訴訟制度改進時，一併循立法途徑解決之，以資兼顧，合併指明。」參照。
註四：司法院大法官會議89年10月26日釋字第515號解 釋：「惟興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依上開條例第三十八條之規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，其自始既未成為特 別公課徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂 不復存在，成為公法上之不當得利。依上開細則之規定，該管機關僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予返還，即與憲法保障人民權利之意旨 有違」參照。
註五：反之，行政處分並未撤銷，該罰鍰即非公法上之不當利得，原行政處分機關自不須返還，最高行政法院93年09月24日93年度判 字第1258號判決：「按公法上不當得利，行政法規中，如行政程序法第一百二十七條關於授益處分之受益人返還所受領之給付，或稅捐稽徵法第二十八條關於納 稅義務人申請退還溢繳稅款等規定屬之，無非就不同之態樣而為規定，尚無統一的不當得利法之明文。適用之際，除有特別規定者外，應類推適用民法關於不當得利 之規定，須無法律上之原因而受利益，致他人受損害者始足當之，其受領人因而有返還不當得利之義務。本件被上訴人請求返還不當得利，係依公法上不當得利法理 類推適用民法不當得利規定，其不當得利，依被上訴人主張，係上訴人計徵登記費及罰鍰，由被上訴人繳納之一部分。如果屬實，且依原判決認定該計徵登記費及罰 鍰為行政處分，而上開行政處分並未經上訴人撤銷，則被上訴人依行政處分之內容而繳納，上訴人亦依行政處分之內容而受領，似非無法律上之原因。原判決未詳推 求，遽認被上訴人請求返還為有理由，不無可議。」參照。
註六：最高行政法院93年01月15日93年度判字第17號判決：「按人民與中央或地方機 關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條第一項定有明文。人民提起一般給付訴 訟乃基於公法法律關係，即應有公法法律規定為原則。…」參照。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

【行政法律問題】已繳之登記費罰鍰，得否申請退還？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

代理人代理辦理繼承登記，遭地政事務所開立補正通知書，告訴我們要繳逾期登記的罰鍰，而代理人為求案件過關也就繳了，案件也辦完了。但是申請人知悉後不願意繳納罰鍰，可否提起訴願，要求退還原繳的罰鍰（註一）?

【解析】

按 「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者（註二），得依本法提起訴願。」「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公 法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為 行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」分別為訴願法第1條第1項前段、第3條定有明文，是人民對於中央或地方機關所為訴願法第3條 所稱之行政處分（註三），認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依訴願法提起訴願。換言之，依訴願法提起訴願，須以有行政處分之存在，且未確定為前 提，苟無行政處分之存在（註四）或行政處分已確定（註五），行政處分之相對人自不得提起訴願。
而所謂逾期申請登記之罰鍰，係依土地法及土地登記規 則第50條：「逾期申請登記之罰鍰，應依土地法之規定計收。土地權利變更登記逾期申請，於計算登記費罰鍰時，對於不能歸責於申請人之期間，應予扣除。」所 為之行政處分，倘該行政處分未確定，行政處分之相對人亦認為違法或不當，致損害其權利或利益者，行政處分之相對人非不得提起訴願「撤銷該逾期申請登記罰鍰 之行政處分」。至於已繳之登記費罰鍰，得否申請退還？土地登記規則第52條第1項業明定，除法令另有規定外，不得申請退還。是已繳之登記費罰鍰，除法令另 有規定外，不得申請退還。

【註解】

註一：問題來源：96年3月22日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞地政事務所的補正通知書可不可以訴願?
註二：此謂損害其權利或利益云者，自係就原處分所生具體的效果直接損害其自己之權利或利益而言（最高行政法院24年01月01日判字第66號判例參照）。
註三：何謂行政處分？請參拙文，【行政法律問題】何謂行政處分？刊於植根法律網＞故鄉法律專欄。
註 四：司法院大法官會議釋字第230號77年08月05日解釋：「人民有訴願及訴訟之權，固為憲法第十六條所明定，惟行政爭訟之進行，仍應依有關法律之規 定。訴願法第一條前段：『人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願、再訴願』。第二條第一項：『本法 所稱行政處分，謂中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為』。同條第二項：『中央或地方機關對於人民依法聲請之案件， 於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，視同行政處分』。係規定訴願之提起，以有行政機關就特定之具體事件所為發生公法上效果之行政處分 或視同行政處之情形存在為前提。」、最高行政法院57年06月04日判字第178號判例：「行政官署就其主管事務對所屬機關所為指示處理之命令，係屬上級 官署對下級官署，本於職權所行之指揮監督，既非對人民所為之行政行為，更不因而對人民發生具體的法律效果，自不能認為行政處分，而對之提起訴願。」、59 年06月02日判字第211號判例：「訴願法所謂行政處分，係指官署對人民所為之單方行政行為，而發生具體的法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利 益者為限。若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，則非法之所許。原告就兩商標是否近似之疑義請求釋示，被告官署之通知解答，顯不發生具體的法律效果， 不能謂為行政處分。縱如原告主張為免其商標被侵害而提起訴訟時，該管法院必將徵詢被告官署之意見，如被告官署仍持原見解，則原告權益屆時將受損害，亦係將 來可能發生損害，非現實之權利或利益受有損害，自不得預行請求行政救濟。」、59年06月23日判字第245號判例：官署就法令所為釋示，並非本於行政權 而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自不能認為行政處分，而提起訴願。」參照。
註五：最高行政法院59年05月21日判字第197號判例：「人民不服官署之處分，固得循訴願程序以求救濟。但處分如已確定，仍對之提起訴願，即為法所不許。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

【侵權行為法律問題】刑事有罪判決確定，如何再請求民事賠償？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我在上班的時候被某貨運公司貨車撞傷，覺得對方?誠意一氣之下告到法院，但在地院時?有附帶民事請求，現在對方已受刑事有罪判決確定，請問要如何請求民事賠償（註一）？
【解析】
按 「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」為刑事訴訟法第488條定有明文，是提起附 帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之，且在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。換言之，第三審上訴程序中，即不得提起附帶民事訴訟 （註二），本案即已判決確定，本案中的提問人當不得再提起附帶民事訴訟；惟本案若符合民法第184條前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任。」規定者，非不得在民法第197條：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾十年者亦同。」所規定之消滅時效前，依民事訴訟法提起給付之訴。
【註解】
註一：問題來源：96年6月27日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞請問要如何請求民事賠償？
註 二：最高法院29年01月01日台附字第72號判例：「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後，第二審辯論終結前為之，刑事訴訟法第四百九十二條已有規 定，是第三審上訴程序中，不得提起附帶民事訴訟，極為明瞭。本件原告因自訴被告等搶奪一案，於上訴第三審之刑事訴訟程序中，請求判令被告等返還所搶奪棺木 及分關契約等件，提起附帶民事訴訟，此項原告之訴，顯非合法。」參照。