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故鄉 100-04-25 19:09

侵權行為法律問題】4歲小孩肇事,父母親須負賠償責任嗎?

文/楊春吉(故鄉)


【問題】

本人父親(以下簡稱楊先生)於8月5日上午騎機車在一巷道(6米寬)因一位4歲小朋友騎兒童腳踏車衝出,致楊先生緊急煞車滑倒滑倒後有碰撞到兒童腳踏 車(肇事車輛皆倒放於路中央),因此小孩也摔倒受皮肉傷(現已復原),而楊先生卻因頭部撞擊地面,在加護病房昏迷近20天後已轉入普通病房,現在仍無意識 (喊叫他可爭開眼睛,但已不認得家人,類似2~3歲小孩)。就這事件,本人有下列幾點想請教各位先進,祈請賜教,謝謝。1.放縱4歲小孩在家附近巷道(6 米寬) 騎兒童腳踏車,致騎機車楊先生緊急煞車滑倒,監護人(小孩父母親)是否需負賠償責任。2.承上,倘有的話,其依循法律是(××法第××條)(註一)?

【解析】

按 未滿七歲之未成年人,謂為無行為能力(註二)。無行為能力人,不法侵害他人之權利者,以行為時有識別能力為限,與其法定代理人連帶負損害賠償責任(註 三);行為時無識別能力者,由其法定代理人負損害賠償責任,但法定代理人如其監督並未疏懈,或縱加以相當之監督,而仍不免發生損害者,不負賠償責任(註 四)。是本案中楊先生之受傷,若確係該4歲小朋友騎兒童腳踏車所引起,符合民法第184條第1項前段:「因故意或過失,不法侵害他人之權利(註五)者,負 損害賠償責任。」(註六)及民法第195條第1項:「不法侵害他人之身體、健康、名譽自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被 害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。」所定要件者(註七),除「法定代理人如其監督並未疏懈,或縱加以相當之監督,而仍不免發生損害者,不負 賠償責任」外,其法定代理人應負損害賠償責任或連帶負損害賠償責任。惟此時是否有過失相抵之適用(註八),應予注意。

【註解】

註一:問題來源:95年9月1日知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>放縱4歲小孩在馬路上騎兒童腳踏車肇事父母親需負賠償否?
註二:民法第13條第1項參照。
註 三:最高法院28年01月01日上字第497號判例:「上訴人之子甲年十六歲,侵占被上訴人款項時已有識別能力,上訴人為之法定代理人,又無民法第一百八 十七條第二項所定之免責事由,自應與其子甲就被上訴人之損害,負連帶賠償責任。」參照。但監護權之行使暫時停止之一方,既無從對於未成年子女為監督,當然 不能令其就該未成年子女侵權行為負責賠償(最高法院80年06月18日台上字第1327號判例、最高法院87年08月28日87年台上字第2042號民 事判決、94年11月10日94年台上字第2039號民事判決參照)。
註四:民法第187條第1項、第2項參照。
註五:所謂權利,應指一切私權而言,故因身體上所受損害致生財產上之損害者,當然包括在內(最高法院39年08月22日台上字第987號判例參照)。
註 六:其要件為「須行為人故意或過失之不法行為」(最高法院49年11月24日台上字第2323號判例、54年06月24日台上字第1523號判例參照)、 「被害人須有權利遭受侵害」(最高法院48年05月21日台上字第680號判例參照)、「損害之發生及有責任原因之事實,二者之間,須具有相當因果關 係」(最高法院48年04月16日台上字第481號判例參照)等。
註七:此與民法第184條第1項前段不同者有二,一為非財產上之損害,二為須情節重大。
註 八:最高法院86年01月31日86年台上字第341號民事判決:「其次,過失相抵,係指損害之發生或擴大,被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與 加害人之加害行為共同成立同一損害,或加害行為之損害發生後,因被害人之過失行為,致其損害擴大,是必被害人有過失,方有過失相抵原則之適用。本件車禍依 陳俊霖所稱係許竣泰機車先被其他機車撞到,再為伊撞及(見原審卷一○七頁),則許竣泰就其機車被不明機車撞倒後再被陳俊霖撞及,是否與有過失,原審並未調 查審認,僅漫謂系爭車禍之發生,陳俊霖應負擔二分之一過失責任,依民法第二百十七條規定,核減其賠償金額二分之一云云,尚嫌疏略。末按侵權行為損害賠償之 請求,除須有實際損害之發生及責任原因之事實外,尚須其間有相當因果關係之存在。本件原審既認定許竣泰機車與不明機車相撞倒地,始被陳俊霖之機車撞及,陳 俊霖復抗辯伊僅撞及許竣泰之機車(見一審卷六四頁),倘屬真實,則許俊泰身體所受之傷害與陳俊霖之責任原因事實間是否具有相當因果關係﹖值推敲。此與許竣 泰得否請求賠償攸關,原審未遑調查說明,遽以上開情詞,命陳俊霖等三人連帶負賠償之責,亦嫌速斷。兩造上訴論旨,各自指摘原判決關於其不利部分為不當,求 予廢棄,均非無理由。」、84年11月16日84年台上字第2690號民事判決:「原審以:上訴人張登欽於前揭時、地,以樹枝射傷被上訴人左眼,致其左眼 球破裂併角膜鞏膜破裂、水晶體脫出、眼球萎縮,已無光覺之事實,有彰化基督教醫院及高雄醫學院附設中和紀念醫院出具之診斷證明書可稽,且上訴人張登欽於警 訊時已承認其事,業經調閱台灣雲林地方法院八十三年度兒訓字第八號少年事件卷宗查明無訛,自堪信為真實。查上訴人張登欽係七十三年二月二十四日出生,至行 為時,已滿七歲,係限制行為能力人,上訴人張永進為其法定代理人,有戶籍登記簿謄本可考。上訴人未能提出任何證據資以證明張登欽於行為時無識別能力,則依 一般情形,以滿七歲兒童之識別能力,應知以樹枝射人眼部足以傷人眼睛,乃張登欽竟疏於注意,致射傷被上訴人之左眼,自有過失。上訴人張永進辯稱:依上開少 年事件卷內觀護人之報告記載,伊平日對張登欽之管教甚嚴,並未疏懈,已盡監督之責等語,依民法第一百八十七條第二項規定免負賠償責任云云,惟查上開報告, 係觀護人依其訪視所得資料,就上訴人張登欽之身心、家庭及社會背景予以綜合分析,並不涉及具體事件之法定代理人有無監督疏懈之責任歸屬,尚難作為張永進免 負賠償責任之依據。張永進既不能就其監督並未疏懈負舉證責任,且未能證明樹枝係被上訴人所帶及被上訴人之法定代理人有何過失責任,自應依民法第一百八十七 條第一項前段規定與張登欽負連帶賠償責任。……惟按民法第二百二十四條所謂之代理人,應包括法定代理人在內,該條可類推適用於同法第二百十七條被害人與有 過失之規定,亦即在適用民法第二百十七條時,損害賠償權利人之法定代理人之過失,可視同損害賠償權利人之過失,適用過失相抵之法則。查上訴人於事實審辯 稱:被上訴人年僅五歲,其法定代理人負有監護教導之責,竟任令其與鄰居小孩為具有危險性之遊戲,以致誤傷其左眼,足見被上訴人之法定代理人,對於損害之發 生,為與有過失,伊得主張過失相抵云云(見一審卷一三頁、三四頁,二審卷三八頁),自屬重要之防禦方法,原審未於判決理由項下,說明其何以不足採取之意 見,亦未減免上訴人之賠償金額,顯有疏略。上訴論旨,執此指摘原判決不當,求予廢棄,非無理由。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益保障實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
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6.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
7.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
他們是過客,妳則是我千萬年的唯一.

故鄉 100-04-25 19:09

【行政法律問題】什麼是「教示條款」?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

親愛的法律達人大家好:記得行政法裡 有規定,在公家機關的栽決書上的最後一段,都要提示「如不服、應如何上訴、救濟...」,舉例如下:「如不服本裁定,應於裁定送達後10日內以書狀敘明理 由,經本院向最高行政法院提起抗告」之類的話語,不知道是規定在哪個法條呢(註一)?

【解析】

按「行政處分以書面為之 者,應記載下列事項︰六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自 處分書送達後一年內聲明不服時,視為於法定期間內所為。」分別為行政程序法第93條第1項第6款、第98條第3項定有明文,是行政處分以書面為之者,當應 記載「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之事項;處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲 誤者,行政處分並非當然無效,僅發生延長救濟期間為一年而已。
此種「不服行政處分等之救濟方法、期間及其受理機關」之載明,通稱「教示條款」(註 二)。教示條款亦見於訴願法第90條:「訴願決定書應附記,如不服決定,得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」、行政訴訟法第 210條第3項:「對於判決得為上訴者,應於送達當事人之正本內告知其期間及提出上訴狀之行政法院。」、行政訴訟法第229條第3項:「對於判決得上訴 者,應於送達當事人之正本內,記載其期間及提出上訴狀之法院。」等,惟其間,「未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者」之法律效 果略有不同(註三),應予注意。

【註解】

註一:問題來源:94年11月16日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>關於行政法栽決的最後一段字「如不服、應如何…」的問題,謝謝。
註 二:最高行政法院95年11月08日95年度判字第01805號判決:「上訴人於原審起訴主張:(一)程序部分:有關當事人適格部分:本件上訴人起訴不 服之標的為第2次訴願決定,按該訴願事件係課予義務訴願,上訴人之訴願請求係求為命『被上訴人應依申請時之原有法規審核本案』,然訴願決定主文卻係命『桃 園縣政府應為准否之處分』,顯然訴願決定不利於上訴人,且該訴願決定之『教示條款』,明白記載『如不服訴願決定,得於2個月內提起行政訴訟』…」、95年 07月31日95年度判字第01206號判決:「上訴人在原審起訴意旨略以:(一)本件第2次訴願決定將被上訴人一再不為處分之事實棄置不問,而作成命被 上訴人於上訴人檢送申請書證後2個月內,對上訴人之請求作成准否之處分;惟上訴人係請求訴願機關為特定內容之行政處分,惟訴願決定僅係命被上訴人應於一定 期間內作成處分,綜合上訴人訴願之請求、訴願決定理由及其『教示條款』…」等參照。
註三:例如訴願法第92條第2項:「訴願決定機關未依第九十條 規定為附記,或附記錯誤而未依前項規定通知更正,致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者,如自訴願決定書送達之日起一年內提起行政訴訟,視為於法定期間 內提起。」雖與行政程序法第98條第3項:「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自處分書送達後一年內聲明不服 時,視為於法定期間內所為。」相同,但與行政訴訟法第210條第4項:「行政法院未依第三項規定為告知,或告知錯誤未依前項規定更正,致當事人遲誤上訴期 間者,視為不應歸責於己之事由,得自判決送達之日起一年內,適用第九十一條之規定,聲請回復原狀。」就有所不同。


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故鄉 100-04-25 19:00

【兒童及少年福利法律問題】孩子是我的,我高興打就打可以嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

孩子是我的,我高興打就打可以嗎(註一)?

【解析】

按 「任何人對於兒童及少年不得有下列行為:二 身心虐待。」「違反第三十條規定者,處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰,並公告其姓名。」「依本法應受處罰者,除依本法處罰外,其有犯罪嫌疑者,應移送 司法機關處理。」分別為兒童及少年福利法第30條第2款、第58條第1項、第67條定有明文,是任何人對於兒童及少年不得有身心虐待之行為,倘有違反者, 除「處新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰」外,其有犯罪嫌疑者,將被移送司法機關處理(註二),處罰可謂嚴重,是父母千萬不要對兒童及少年有 身心虐待之行為。

【註解】

註一:問題來源:95年7月28知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>孩子是我的,我高興打就打可以嗎?
註 二:實務上,最高法院88年08月12日88年度台上字第4459號刑事判決:「按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為 理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決維持 第一審論處上訴人李櫻梅傷害人之身體,因而致人於死罪刑之判決,駁回其在第二審之上訴。已詳認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由,並對上訴人否認犯罪之辯 詞,如何不足採信;及如何推斷上訴人猛力推打被害人黃順鴻腹部暨對被害人受創致死如何有預見;證人陳惠津如何無傳喚必要;均已依據卷內資料予以指駁及說 明,從形式上觀察,原判決並無任何違背法令之處。查被害人係於民國八十七年三月十三日上午六時三十分死亡,有相驗屍體證明書附卷可稽。卷附台灣高等法院檢 察署法醫中心高檢醫鑑字第二八五號鑑定書載被害人腰肌新鮮出血應屬新傷,可能是生前最後兩三天內所發生,自係指發生時間介於八十七年三月十日上午六時三十 分至被害人死亡之間,與原判決認定上訴人於八十七年三月十一日二十二時四十分,推打被害人腹部,尚無矛盾。又原判決並未採用財團法人中華兒童福利基金會家 庭扶助中心訪談陳惠琴之紀錄作為上訴人犯罪之論據。則陳惠琴如何聽聞上訴人打小孩及被害人哭聲,自無傳訊調查必要。上訴意旨或未依據卷證資料,具體指摘原 判決如何違背法令,或置原判決之論於不顧,仍執陳詞為事實上之爭辯,並對原審採證認事之職權行使,任意指摘,難謂已符合首揭法定上訴要件,其上訴違背法律 上之程式,應予駁回。」可資參照。

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仲齊 100-04-25 18:59

我於8年前買入房屋,在賣出不久後該房屋被檢測出為海砂屋房屋買主故要求其解除契約賠償損失,想請問是否此要求是否有理或者應怎麼辦?

 您好:有關您所詢問題回覆如下

本件需視對方何時發現瑕疵,以及發現至今已經經過多久時間而定,以上希望對您有所幫助,若您尚有其他問題,可以mail至civili1201@gmail.com 來信詢問,以免遺漏,謝謝

故鄉 100-04-25 18:59

【行政法律問題】軍校生入營志願書之法律性質?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問軍校生入營志願書的法律性質,是行政契約?私法契約?行政處分(註一)?

【解析】

按 行政機關基於法定職權,為達成行政目的,非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付,俾有助於該行政機關執行其職務(註二);惟行政機關與人民締 結行政契約,互負給付義務者,應符合「契約中應約定人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」、「人民之給付有助於行政機關執行其職務」、「人民 之給付與行政機關之給付應相當,並具有正當合理之關聯」等3項要件,又為行政程序法第137條(註三)定有明文,故是否為行政契約?自應符合前揭3項要 件,始得謂為行政契約。而「軍校生入營志願書」之內容,係約定「軍校生入營,其訓練期間之費用由行政機關所給付,訓練結束或畢業後,軍校生最少須在軍中服 務一定相當之年限」,其間亦具有正當合理之關聯,軍校生之入營更有助於行政機關(國防部)執行其職務,符合前揭3項要件,是「軍校生入營志願書」應為行政 契約(註四)。
【註解】
註一:問題來源:94年7月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>軍校生入營志願書的法律性質。
註 二:司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋:「行政機關基於法定職權,為達成行政目的,得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付, 俾有助於該行政機關執行其職務,而行政機關亦負相對之給付義務(行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照)。國家為辦理全民健康保險,提供醫療 保健服務,以增進國民健康(全民健康保險法第一條參照),依全民健康保險法第三條、第六條規定,由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人,以辦理全民健康 保險業務,並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定,與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約,於保險對象在保險有效期間,發 生疾病、傷害、生育事故時,由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法,給予門診或住院診療服務,以為中央健康保險局之保 險給付(全民健康保險法第二條)。全民健康保險強制性之社會保險,攸關全體國民福祉至鉅,具公法之性質,經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約,該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務,而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容,且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨,中央健康保險局之費用給付目的,乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務,以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務,以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務,除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外,並為貫徹行政目的,全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限,使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位,故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三:行政程序法第137條:「行政機關與人民締結行政契約,互負給 付義務者,應符合下列各款之規定︰一 契約中應約定人民給付之特定用途。二 人民之給付有助於行政機關執行其職務。三 人民之給付與行政機關之給付應相當,並具有正當合理之關聯。行政處分之作成,行政機關無裁量權時,代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付,以依第九十 三條第一項規定得為附款者為限。第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」參照。
註四:實務上,最高行政法院96年06 月07日96年度判字第00995號判決:「司法院釋字第348號解釋理由以例示之方式說明學校與學生間訂立契約之方式如志願書之類,惟並非以志願書或招 生簡章為限,只要學生確有入學,則其他如學生手冊均可成為學校與學生間訂立契約之內容…本件系爭契約係屬公法關係,原審判決已詳為論述,即行政機關基於其 法定職權,為達成特定之行政上目的,得於不違反法律規定之前提下,與人民約定提供某種給付,並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務,而成 立行政契約關係。」、96年01月26日96年度判字第00146號判決:「本件上訴人係依志願考入軍校就讀於被上訴人,依雙方書面往返,入學時填寫並繳 交志願書、保證書等資料,以保證其服務義務及應遵循事項之履行,依上揭說明,應認該雙方當事人有行政契約之訂定,上訴人於入學時對於須依軍事學校學生相關 修業規定履行,自應明瞭,即國軍各軍事學校學員生修業規則、軍事學校學生研究生學籍規則、各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法等相關法令,均構成被上 訴人與上訴人間契約之內容,雙方自應誠信履行契約;依上訴人入學時之國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第2條第1項之規定:各軍事學校招考之學 生報到入學後經轉學、退學或開除學籍者,除符合該辦法免賠在校費用之規定外,均應賠償在校期間費用;再依入學時及退學時同辦法第3規定,此項應賠償之公費 包括學生受訓期間之薪津、主副食品價款、服裝費、教育訓練費,解釋上亦應包括國內、外之受訓費;又上訴人經甄選出國就讀受訓期間,被上訴人承認是屬就讀被 上訴人期間,出國就讀受訓期間之一切課程及訓練,亦為被上訴人所承認且視為該校課程及訓練之一部分,是被上訴人於上訴人經甄選出國就讀期間學雜費、生活 費、綜合補助費、健保費等支出,均係基於其生活求學需要,而給予其薪津即生活費,及做主副食費、服裝費等之需要而發放之綜合補助費,自應包括於上訴人入學 時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第3條規定之範圍內,因軍校學生經甄選出國就讀接受各項課程及訓練,各軍事學校為其所支出之公費,並無免賠 償事由之明文規定,則上訴人被退學後,被上訴人自得依上訴人入學時兩造所訂定行政契約,如上所述,契約內容包括當時已修正公布施行之國軍各軍事學校轉學退 學開除學生賠償費用辦法等規定,請求上訴人賠償其在國內、外在校期間之薪津、主副食費、服裝費、教育訓練費等相關費用及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定利息,原審准其所請,並無違反法令不溯既往、信賴保護等原則。(三)經核原審關於判決上訴人應給付被上訴人4,512,138元,並自93年7月13 日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息,已明確論述理由,並對上訴人在原審之主張答辯如何不足採之論證取捨等事項,亦均有詳為論斷,其所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背,與解釋判例,亦無牴觸,並無所謂原判決有不備理由、理由矛盾、判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形,又證據之取捨與 當事人所希冀者不同,致其事實之認定亦異於該當事人之主張者,不得謂為原判決有違背法令之情形,上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執,核屬法 律見解歧異,要難謂為原判決有違背法令之情形。」等可資參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

故鄉 100-04-25 18:55

【買賣法律問題】在餐館內二人共用一個餐點,有錯嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

難得一年一次的同學聚會,這一次大家約定在優美翠綠的甲森林,曾是偶像劇的拍片現場,我們三四個人騎車小綿羊一路從中壢奔馳到甲森林,心情即是期待又興 奮,一到甲森林,大夥們興奮的忙著拍照,拍照拍累了,大夥們提議在甲森林唯一的餐館用餐,由於天氣悶熱,每個人都被赤熱的太陽曬的沒什麼食慾,因此,點餐 時決定二人共同吃一個餐點,順便也想省點錢,所以我們四個人一共點了二個套餐,點完餐點後,開始有二個人去吃沙拉吧(免費的附餐),另外二個人坐在餐桌旁 休息,不久餐點來了,所呈現出來的菜色讓大夥們大失所望外,一時間完全沒了食慾,為了不浪費食物,決定大家一起分擔解決掉,大夥們才剛開始食用,不料此 時,一位身穿咖啡色圍裙的服務生過來詢問我們,餐點二份何以四人共享,當下大夥們啞了,約靜默三秒鐘,其中一人打破沉靜,開口問道「有什麼問題嗎?我們只 有三個人在吃。」。只聽服務生說「一個餐點(含主、附餐)只能一個人食用,不可與他人共同分享,否則要另外收取費用,一個人300元,外加服務費一 成。」。怎麼會這樣,這是合法的嗎?跟那服務生爭吵了幾分鐘後,要求我們必須多點了一個餐點,可搭配外帶,如此才結束了這個話題,離開那間餐館,也因如 此,這次旅行讓大家留不一個很不好的印象,也讓大家對甲森林失望了。想請問一下,餐點在我們結完帳後應該是買斷的商品,既然是買斷,我們應該有權決定是要 自己享用或與他人共享,而這個服務生硬是說不可與他人共享,這樣合理嗎?我們該如何主張自己的權利呢(註一)?

【解析】

按稱買賣者,謂當事人約定一方移轉財產權於他方,他方支付價金之契約(註二)。是出賣人移轉物之財產權於買受人後,該物即屬買受人所有,買受人(所有人) 自得於法令限制之範圍內,自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉(註三);倘他人有妨害所有權者,買受人(所有人)更得請求除去之(註四)。 本案,該餐館提供餐點係先為給付性質,至於買賣價金之給付,雙方則約定於用完餐後再給付,是買受人於該餐館將餐點交付於己後,即得自由處分該餐點,然本案 中的餐館卻限制買受人將餐點與他人共用,顯然妨害買受人處分該餐點之權利,買受人自得類推適用民法第767條之規定,請求除去妨害
惟該餐館若有「每人最低消費須一定金額」之要約(註五),則「進入」該餐館「業點餐」且「開始用餐」之買受人即屬承諾,除「該一定金額顯不合理(註六),違反誠信原則或定型化契約條款顯失公平因而無效」外,基於契約嚴守原則,雙方當事人自應從其約定,併予敘明。

【註解】

註一:問題來源:96年6月23日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>在餐館內二人共用一個餐點,有錯嗎?
註二:民法第345條第1項參照。
註三:民法第765條參照。
註四:民法第767條參照。
註 五:實務上,提出最低消費額之要約者,有「屋頂上餐廳為峇里島風格餐廳,坐落陽明山山頂,遠眺大台北夜景和淡水日落美景,店內提供中、港式料理及南洋風味 餐點,並有特調咖啡、花茶及水果調酒和品茗等水酒提供,『個人最低消費250元』,歡迎團體機關預訂並有合菜可供選 擇。」(www.compei.com/thetop/k.html)、「板根咖啡廳,每人最低消費,NT$100元起;椰林茶趣餐廳,每人最低消 費,NT$150元起;觀景咖啡廳,每人最低消費,NT$160元起」(www.dabangan.com.tw/restaurant /07.php)、「咖啡茶飲餐點 Coffee, Tea, Food 座位最低消費每人 NT$ 80 架上二手書出售 Used Books 純逛書無低消 (座位使用最低消費每人 NT$ 80) 無線上網 Wireless 逛網無限時數 ; 座位最低消費每人 NT$ 80」(greentea-orange.myweb.hinet.net/GTO MENU.doc)、「收費:每人最低消費 NT$80 曼陀鈴.豎琴音樂會 過了一個逍遙陽光暑假....又度了月圓人圓的中秋.. 樂團也吸取了日月精華.現在有新節目上架囉! ... 採低消入場....每人最低消費80元. 歡迎您呼朋引伴, 攜手前來. 演出: 游於藝曼陀鈴豎琴樂團 ...」(www.ncafroc.org.tw/show/show_news.asp?ser_no=4804)、「收費:每人最低消費 NT100 焦糖瑪奇朵 "音樂下午茶系列" – 第二場 ... 收費:低消入場, 每人最低消費 NT$100.- 歡迎您呼朋引伴, 攜手前來」(www.ncafroc.org.tw/show/show_news.asp?ser_no=5020)等可資參照。另臺灣高等法院95年 01月27日94年度重上字第301號民事判決:「惟依俱樂部簡則第4條之規定,上訴人加入皇家俱樂部所應繳納之會費包含入會費、儲存金、季費、月費、每 月最低消費額,而皇家俱樂部則提供設施及服務,其中除儲存金於會籍退除、會籍終止時可結清帳款退回外,其餘並無可退費之約定,是上開入會費、季費、月費、 每月最低消費額,可視為上訴人使用俱樂部設施及服務之對價。又入會費係於入會時一次繳納,而會員除有會籍退除、終止之情形外,為終生使用,有上訴人所提會 員卡可稽(見本院卷第22頁),兩造間既約定上訴人終生享有會員權,所謂終生使用,應屬生存年限內可行使會員權而言,查,上訴人於73年至78年間入會, 迄92年間上訴人使用皇家俱樂部之設施及服務已達十餘年,其等已享受會員權利達十餘年,而於上訴人生存年限前,已發生服務設施滅失無法提供之損害,被上訴 人自應賠償上訴人無法使用設施之損害」中,亦有約定每月最低消費額者,亦值得注意。
註六:出賣人提出「每人最低消費須一定金額」之要約,主要在於反應營業場所及其內設備、水電、服務等營業成本,故該一定金額是否合理?自應以「營業場所及其內設備、水電、服務等營業成本之多寡」、「使用人數」、「每人使用時間」等因素為之綜合判斷。

故鄉 100-04-25 18:54

【保證法律問題】保證人與主債務人間之法律關係為何?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
最近有人想找我當保人,請問保證人與主債務人間之法律關係為何(註一)?
【解析】
按 稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任契約(註二),是保證人責任,須主債務人不履行債務時,始代為履行(註 三),與票據法所稱支票背書人,應照支票文義擔保付款之情形不同(註四);又保證契約係基於保證人與主債務人間之信任,若主債務人有所變更,除已得保證 人同意外,尚難謂其仍負保證之責(註五),但主債務人逃匿無蹤並已無可執行之財產,則保證人自應依契約本旨履行義務,不得拒絕(註六)。從而,得認為「保 證契約係基於保證人與主債務人間之信任,當事人約定,一方於他方之債務人不履行(註七)債務時,由其代負履行責任契約,在主債務人逃匿無蹤並已無可執行 之財產,保證人自應依契約本旨履行義務(註八),不得拒絕」。以上係保證人與主債務人間法律關係之淺述,詳細規定請參民法第739條以下之規定。
【註解】
註一:問題來源:96年6月23日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>保證人的利害問題。改寫而成。
註二:民法第739條參照。
註三:最高法院19年01月01日上字第159號判例參照。
註四:最高法院48年06月27日台上字第922號判例:「民法所稱保證契約之保證人,於主債務人不履行債務時,由其代負履行之責,與票據法所稱支票背書人,應照支票文義擔保付款之情形不同。」參照。
註五:最高法院49年09月02日台上字第1709號判例參照。
註 六:最高法院20年01月01日上字第217號判例參照。另17年01月01日上字第715號判例:「合法成立之保證債務,苟無正當免除責任之原因,則於 主債務人無力清償之時,債權人無論何時得向保證人請求清償債務,並不因債權人不即行使權利,而遂生義務消滅之效力。」亦可參照。
註七:此稱不履行,係指主債務人有不履行或不能履行者,最高法院20年01月01日上字第1197號判例:「保證債務契約,係保證人債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時,代負償還責任契約。」參照。
註八:保證債務之範圍,除契約另有訂定外,包含主債務利息違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔(民法第740條參照),倘保證人之負擔,較主債務人為重者,應縮減至主債務之限度(民法第741條參照)。

故鄉 100-04-25 18:52

【買賣法律問題】俱樂部不繼續營業或給付欠缺保證品質,得否終約或解約請求返還保證金?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

甲是某高爾夫球場俱樂部之會員,前天,該高爾夫球場俱樂部不繼續營業辦理解散,得否終止契約,請求返還保證金?又乙為某一俱樂部並繳交會員費,惟俱樂部當 初聲稱,這個俱樂部是封閉型會員制,但後來發現是對外開放招募會,我感覺有一點受騙感覺想要退出,想請問如何請求返還會費(註一)?

【解析】

按 繼續性供給契約,乃當事人約定一方於一定或不定之期限內,向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物,而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續 性供給契約,若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時,民法雖無明文法定終止契約之規定,但對於不履行契約債務人,債權人對於將來之給付必感不 安,為解決此情形,得類推適用民法第254條至第256條之規定,許其終止將來之契約關係,依同法第263條準用第258條規定,向他方當事人以意思表示 為之(註二),是繼續性供給契約,苟有中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能情事,非不得類推適用民法第263條(註三)準用第258條(註四)之規 定,向他方當事人為終止將來契約關係之意思表示。是本案中的甲,自得類推適用民法第263條準用第258條之規定,向他方當事人為終止將來契約關係之意思 表示,並請求返還保證金(註五)。
另有償契約,倘有欠缺保證品質情事者,依民法第347條:「本節規定,於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其 契約性質所不許者,不在此限。」之規定,亦得準用民法第354條第2項:「出賣人並應擔保其物於危險移轉時,具有其所保證之品質。」及第360條:「買賣 之物,缺少出賣人所保證之品質者,買受人得不解除契約或請求減少價金,而請求不履行之損害賠償;出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」之規定,解除契約或請 求減少價金,或不解除契約或不請求減少價金而請求不履行之損害賠償。是本案中的乙,若能舉證證明該俱樂部確有保證「該俱樂部是封閉型會員制」之事實,自得 準用民法第354條第2項及第360條之規定,解除契約(註六)或請求減少價金,或不解除契約或不請求減少價金而請求不履行之損害賠償

【註解】

註一:問題來源:96年6月22日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區 >想要退費但不知可行嗎。加寫而成。
註 二:最高法院88年02月26日88年度台上字第394號民事判決:「按繼續性供給契約,乃當事人約定一方於一定或不定之期限內,向他方繼續供給定量或不 定量之一定種類、品質之物,而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續性供給契約,若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時,民法雖無明文法定終 止契約之規定,但對於不履行契約債務人,債權人對於將來之給付必感不安,為解決此情形,得類推適用民法第254條至第256條之規定,許其終止將來之契 約關係,依同法第263條準用第258條規定,向他方當事人以意思表示為之。本件兩造所訂系爭合約,乃約定上訴人在一定期間繼續不斷提供被上訴人之服務, 其性質屬繼續性供給契約,上訴人片面停業六個月,停止提供繼續性服務,為原審認定之事實。則就契約本身,自客觀上觀察,可認為當事人有嚴守履行期間之合 意,並對此期間之重要有所認識,上訴人在此停業期間應為之給付,不依債之本旨履行,經過給付期,即成為給付不能,依前開說明,類推適用民法第255條規 定,原審認定被上訴人不待催告,得逕行終止契約,尚無不合」、88年01月08日88年度台上字第28號:「本件兩造所訂系爭合約,乃約定上訴人在一定期 間繼續不斷提供被上訴人之服務,其性質屬繼續性供給契約,上訴人片面停業六個月,停止提供繼續性服務,為原審認定之事實。則就契約本身,自客觀上觀察,可 認為當事人有嚴守履行期間之合意,並對此期間之重要有所認識,上訴人在此停業期間應為之給付,不依債之本旨履行,經過給付期,即成為給付不能,依前開說 明,類推適用民法第二百五十五條規定,原審認定被上訴人無待催告,即取得終止權,尚無不合。又原審就兩造所訂系爭合約先說明為無名契約性質,可類推適用民 法相關之規定,繼謂係一繼續性之無名契約,自可類推適用民法有關之規定,是兩造中如有一方發生他方得行使法定終止權之事項時,他方自得根據民法之規定,行 使法定終止權云云,亦無前後矛盾之情事。」參照。
註三:民法第263條:「第二百五十八條及第二百六十條之規定,於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」參照。
註四:民法第258條:「解除權之行使,應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者,前項意思表示,應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示,不得撤銷。」參照。
註 五:最高法院95年11月30日95年度台上字第2699號民事判決:「原審謂:被上訴人在上訴人終止契約前之十餘年間,均提供球場供上訴人打球,此為上 訴人所未爭執,核諸上訴人所提出之高爾夫球場擊球收費標準,被上訴人對於非會員平日收費二千六百元,假日三千六百元,若以一星期分別平日、假日各打球一次 計算,會員每星期少付五千八百元,一年五十二星期即可省三十萬一千六百元,上訴人自八十一年間可使用球場打球迄今十四年計算,將可省下四百二十二萬二千四 百元,遑論會員可以隨時打球,故以上訴人所繳交之金錢乃被上訴人預收之營業收入而論,就被上訴人已履行之契約,上訴人所享有之權利價值,已超過其所繳納之 保證金數額,亦即被上訴人所預收之營業收入均已實現而無殘值存在云云,僅為推估之算法,而上訴人實際使用之具體情形如何?則悉未調查,泛以推估之算法,而 為上訴人不利之判斷,尚屬可議。況且被上訴人不繼續營業辦理解散時,無息退還保證金等情,為原審所確定之事實,則若無殘值存在,被上訴人不繼續營業辦理解 散時,何以仍應返還保證金?且若無殘值存在,被上訴人若繼續營業,何以仍得使用球場優惠?原審就此謂上訴人所繳納之保證金,已實現而無殘值存在云云,是否 妥適,非無疑義。上訴論旨,指摘原判決違背法令,求予廢棄,非無理由。」參照。
註六:惟若有須為解除契約意思表示之特約者,則無解除契約之意思表 示,逕請求退還保證金及加付自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息,即非有理,最高法院90年12月13日90年度台上字第2274號民事判決:「依系爭 契約書第二條第五款、第七款分別記載:『本公司(即被上訴人)於契約日起二年內不能完成球場,並提供為擊球之場地者,則入會保證金及營業保證金得全額無息 退還。』『本公司建造球場二十七洞完成,基本會員保證一千八百名。』等內容,堪認被上訴人於契約訂立日起二年內所應完成可供擊球之場地應為二十七洞球 場。…是系爭契約書第二條第五款應係就契約關係消滅後被上訴人所負之責任而約定,被上訴人違約未能於二年內完成二十七洞球場時,上訴人之入會保證金及營業 保證金得全額無息退還。上訴人因之有權決定使契約關係消滅而請求退還保證金,或使契約關係繼續存在而不請求退還保證金。於其決定前,兩造之契約關係並不當 然歸於消滅。準此,該條款之約定顯係賦與上訴人於被上訴人未如期依約履行時得解除契約之權,而以被上訴人未如期依約履行為解除權保留之特約。至系爭保證金 無息退還則係上訴人解除契約後請求回復原狀之範圍,此雖不符民法第二百五十九條第二款規定契約解除時,受領之給付為金錢者,所負回復原狀之義務,應附加償 還自受領時起之利息之意旨,但民法第二百五十九條規定之回復原狀範圍,當事人雙方原得以契約另行約定,兩造約定被上訴人於回復原狀退還保證金時不須附加利 息,自無不合。綜上所述,系爭契約書第二條第五款約定之真意,係被上訴人於契約日起二年內不能完成二十七洞球場,並提供為擊球之場地時,上訴人有權解除契 約,請求被上訴人將入會保證金及營業保證金全額無息退還,為上訴人解除權保留之特約。於上訴人請求被上訴人返還系爭保證金前,仍須對被上訴人為解除系爭契 約之意思表示。茲上訴人自認該契約迄未經其解除,且一再表示伊等無須解除契約,即得依系爭契約書第二條第五款之約定,請求被上訴人返還系爭保證金,則上訴 人既無解除系爭契約之意思表示,揆諸前揭說明,其請求被上訴人退還系爭保證金及加付自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息,即非有理,不應准許,為其心證 之所由得。乃予廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決,改判駁回其訴,經核於法洵無違誤。上訴論旨,徒就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使及原判 決贅述之理由為指摘,聲明廢棄原判決,非有理由。」參照。

故鄉 100-04-25 18:50

【行政法法律問題】何謂「行政處分」?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
可以回答我何謂「行政處分嗎?還有該如何去判別?可以用比較生活或釋白話一點解釋~因為行政法裡面的文字太文言文了?例如: 1.農產品行情報導 2.節育宣導 3.准許新藥上市 4.租用辦公大樓上面哪個是行政處分呢??適用什麼樣的原則去判別的呢(註一)?
【解析】
按 所謂行政處分,乃指行政程序法第92條:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為(第1項)。前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,為一般處分,適用本法有關行政處分之規定。有關公物設定、變更、廢 止或其一般使用者,亦同(第2項)。」規定下之行政處分(註二),其大致上區分為第1項之行政處分,第2項前段之一般處分及第2項後段公物設定、變更、 廢止或其一般使用者等3者,其要件亦有不同,甚難僅以少許篇幅予以詳盡,但從提問人所舉例「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公 大樓」等4個例子來看,其涉及者為第1項之行政處分,其要件為「須為行政機關(註三)所為」、「須行政機關就公法上具體事件所為之決定(註四)或其他公權 力措施」、「須對外直接發生法律效果(註五)」、「須行政機關之單方行政行為」等4項要件。換言之,實務上之個案須同時符合前揭4項要件,始謂行政處分 (註六),始得依訴願法提起訴願及依行政訴訟法提起撤銷訴訟,果欠其一,即非行政處分,亦難依訴願法提起訴願(註七)及依行政訴訟法提起撤銷訴訟
前 揭「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公大樓」等4個例子中,「農產品行情報導」與「節育宣導」,雖可能係行政機關之單方行政行 為,但並非係就公法上具體事件所為之決定,對外亦無直接發生法律之效果,當非行政處分,僅為資訊之公開或可能為行政指導(註八)而已;至於「准許新藥上 市」,符合前揭要件應為行政處分;但「租用辦公大樓」,係行政機關基於私人之地位所為之私經濟行為,原則上應屬民法租賃,非行政處分,惟因政府採購法採兩 階段理論之關係,在契約成立前所為之招標、審標及決標,非無成為行政處分之可能(註九)。
【註解】
註一:問題來源:95年2月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>請詳細說明何謂”行政處分”~跟列舉許多生活例子。
註 二:訴願法第3 條:「本法所稱行政處分,係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人 雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,亦為行政處分。有關公物設定、變更、廢止或一般使用者,亦同。」亦同義。
註三:此稱行政機關,行政 程序法第2條第2項至第3項:「本法所稱行政機關,係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思,從事公共事務,具有單獨法定地位之組織。受託行使 公權力之個人或團體,於委託範圍內,視為行政機關。」參照。例如臺北縣政府、臺北市政府、臺北市政府一級局處固為行政機關,但臺北縣政府教育局,則非行政 機關,是其欲為行政處分時,應以臺北縣政府之名義行之,始符合「須為行政機關所為」之要件。實務上,最高行政法院44年12月13日判字第70號判例: 「臺灣省各縣耕地租佃委員會對外行文,依其組織規程第十二條之規定,係以縣政府之名義行之,其對外發表之文書,如含有行政處分之性質者,自應視為縣政府之 處分。人民如認為有違法或不當之情形,自得提起訴願。」可資參照。
註四:就此,最高行政法院60年12月09日判字第819號判例:「訴願法及行 政訴訟法上所謂之處分,係指行政官署本於行政權作用,就特定事件對於特定人所為之具體處分而言。如官署為貫徹某種行政上之設施,本於其職權,在法律規定範 圍內,以命令實施一種辦法,限制不特定人為某種行為。此項命令,不得認為行政處分,人民對之不得提起訴願。」參照
註五:就此,最高行政法院44年 08月23日判字第34號判例:「訴願法第一條所謂官署之處分損害人民之權利或利益,係指該項處分所生具體的效果,損害該人民之權利或利益而言。本件被告 官署 (臺灣省政府) 之該項命令,係就其與原告間關於私權爭執之事項,命令所屬機關為某種處置,其命令之對象,為台南市政府,雖曾將此項命令之副本送達與原告,但此並非本於行 政權對原告為何處分。此項命令,僅係指示台南市政府對於原告為行政處分。必待台南市政府遵令為塗銷登記,變更為國有之登記後,始有損害於原告之權益。原告 如認台南市政府依該項命令所為塗銷登記等處分行為為違法或不當,有損害其權利,則依司法院院字第六一七號及第一一六五號解釋,應以台南市政府為原處分官 署,而向被告官署提起訴願。」、61年04月04日裁字第61號判例:被告官署受民事法院囑託丈量系爭界址,係屬鑑定性質,其鑑定結果之取捨,權在法院, 與行政機關本於公法上權力服從關係所為之處分行為迥然不同,而該官署對原告複丈之申請不予受理,通知其向管轄法院請求依法處理,此項通知,於系爭界址並不 生法律上之任何效果,僅屬單純之意思通知,亦難認為行政處分,原告對此通知遽依行政爭訟程序,請求救濟,自為法所不許。」可資參照。仍須注意的是,所謂法 律效果不以公法上的法律效果為限,發生私法上的法律效果亦屬之。
註六:其不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異,司 法院大法官會議86年03月21日釋字第423號解釋:「行政機關行使公權力,就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為,皆屬行政處 分,不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作,直接影響人民權利義務關係,且實際上已對外發生效 力者,如以仍有後續處分行為,或載有不得提起訴願,而視其為非行政處分,自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院四十八年判字第九六號判例僅 係就訴願法及行政訴訟法相關規定,所為之詮釋,與憲法尚無牴觸。」參照。
註七:最高行政法院44年06月14日判字第18號判例:「提起訴願,以 有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分,乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明, 既不因該項敘述或說明而生法律效果,自非行政處分,人民對之,即不得提起訴願。」參照。
註八:所稱行政指導,謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內,為實現一定之行政目的,以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律強制力之方法,促請特定人為一定作為或不作為之行為(行政程序法第165條參照)。
註 九:政府採購法第74條:「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。」、第85-1條「機關與廠商因履約爭議未能達成協議 者,得以下列方式之一處理:一 向採購申訴審議委員會申請調解。二 向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者,機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力,除本法有特別規定者外,準用民事訴訟法有關調解之 規定。履約爭議調解規則,由主管機關擬訂,報請行政院核定後發布之。」參照。

故鄉 100-04-25 18:50

【買賣法律問題】使用權得為普通抵押權之標的?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我爸跟朋友借10萬,但欠了2年多尚未還 ,之後爸的朋友,要求土地底押23萬,於是簽下契約書。但是土地不是我爸的名子,我爸只是土地使用權,他能取回這塊土地嗎?我要如何處理這件事(註一)?
【解析】
抵押權係他項物權,除法定抵押權(註二)外,依土地法第43條(註三)及土地登記規則第4條第1項(註四)之規定,須依土地法及土地登記規則登記完畢(註 五),始具有絕對效力,對抗第3人;雖約定設定抵押權,但尚未登記完畢,其僅為債權契約,尚不生物權之效力,債權人尚不得就該動產賣得價金優先受償。
況 稱普通抵押權者,謂債權人對於債務人或第3人不移轉占有而供其債權擔保之動產,得就該動產賣得價金優先受償之權(註六),僅具使用第三人動產之權, 當不得為抵押權之標的,題意中的「底押」,恐非「普通抵押權」,僅為確保償權清償之擔保,倘發生債務不履行之情事,債權人除「請求返還相同借款,及依約請 求違約金及損害賠償」外,至多僅生「該使用權得否讓與(註七)」、及「債權人得否請求該使用權移轉予已」之問題,是本案,若該第3人與提問人父親間並無任 何保證關係,亦無其他情事,本案中的提問人尚不須擔心該筆第3人所有之土地,為債權人賣得價金優先受償。但仍請依債之本旨為給付,以免債權人依法取得執行 名義聲請債務人之財產薪資強制執行之。
【註解】
註一:問題來源:96年6月21日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區>爭取土地
註二:例如民法第513條規定之抵押權,就為法定抵押權,是承攬人就承攬關係所生之債權,對於其工件所附之定作人之動產,有就其賣得價金優先受償之權(最高法院61年05月26日台上字第1326號判例參照)。
註三:土地法第43條:「依本法所為之登記,有絕對效力。」參照。
註四:土地登記規則第4條第1項:「下列土地權利之取得、設定移轉、喪失或變更,應辦理登記:六 抵押權。」參照。
註五:此稱登記完畢,土地登記規則第6條:「土地權利經登記機關依本規則登記登記簿,並校對完竣,加蓋登簿及校對人員名章後,為登記完畢。土地登記電腦處理者,經依系統規範登錄、校對,並異動地籍主檔完竣後,為登記完畢。」參照。
註六:民法第860條:「稱普通抵押權者,謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之動產,得就該動產賣得價金優先受償之權。」參照。
註七:民法第294 條:「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權,不在此限:一 依債權之性質,不得讓與者。二 依當事人之特約,不得讓與者。三 債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約,不得以之對抗善意第三人。」參照。

故鄉 100-04-25 18:46

侵權行為法律問題】神像,有肖像權嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我參考了一些資料,裡面寫肖像權屬「自然人」所有,但如果是神像,有肖像權嗎?被侵害時,得依民法第195條及第197條之規定,請求賠償相當之金額(註一)?
【解析】
按 「不法侵害他人之身體、健康、名譽自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其 名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權,不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾,或已起訴者,不在此限。前二項規定,於不法 侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之。」「因侵權行為所生之損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,二年 間不行使而消滅。自有侵權行為時起,逾十年者亦同。損害賠償之義務人,因侵權行為受利益,致被害人受損害者,於前項時效完成後,仍應依關於不當得利之規 定,返還其所受之利益於被害人。」分別為民法第195條、第197條定有明文,是不法侵害他人之身體、健康、名譽自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其 他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得於知有損害及賠償義務人時起二年間內(自有侵權行為時起十年內),請求賠償相當(註二)之金額。其 中所謂「其他人格法益」,實務上除肯認「他人居住安寧之人格利益」(註三)外,尚肯認「肖像權」屬之(註四),是倘被害人之肖像權被不法侵害而情節重大 者,被害人非不得依民法第195條及第197條之規定,向加害人請求賠償相當之金額。然本案中所提之「神像」,應係物,或為著作權財產權(註五)或為動產 所有權,並無「肖像權」之存在,是尚難基於肖像權被不法侵害而情節重大之由,依民法第195條及第197條之規定,請求賠償相當之金額。
【註解】
註一:問題來源:96年6月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>肖像權的問題。加寫而成。
註二:所謂相當,自應以實際加害情形與其人格法益影響是否重大,及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之(最高法院47年08月26日台上字第1221號判例可資參照)。
註三:最高法院92年01月23日台上字第164號判例:「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音,應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益,如其情節重大,被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」參照。
註四:最高法院93年04月08日93年度台上字第706號民事判決:「修正民法第一百九十五條第一項即規定,不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。所謂『不法侵害其他人格法益』,包括肖像權在內。」參照。
註 五:著作權法第3條第1項第1款至第3款:「本法用詞定義如下:一、著作:指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人:指創作著作之人。 三、著作權:指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」、第5條:「本法所稱著作,例示如下︰一 語文著作。二 音樂著作。三 戲劇、舞蹈著作。四 美術著作。五 攝影著作。六 圖形著作。七 視聽著作。八 錄音著作。九 建築著作。一○ 電腦程式著作。前項各款著作例示內容,由主管機關訂定之。」參照。

故鄉 100-04-25 18:45

【買賣法律問題】車主三把鑰匙未交全,得否解約

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

先前我買了台車,不過買賣當下,對方車主沒有把三把鑰匙都交給我,因為其餘兩把他尚未找到。他跟我說,他找到會寄給我,可是過了10多天了,我也有打過去 催,不過他的答案都是還沒找到,會盡快幫我找,但我滿擔心的,不知道該怎麼辦?請問一下這樣子的問題,假如他蓄意沒找到或著根本不見了,在法律上,我有權 利解除契約(註一)嗎?

【解析】

按當事人就標的物及其價金互相同意時,買賣契約即為成立(註二)。買賣契約成立後,出 賣人除負有移轉財產權於買受人之主給付義務外,尚負有依法律規定或依約或基於誠信原則而來之從給付義務(註三)。而出賣人未給付主給付義務或所給付之物有 瑕疵解除契約未顯失公平者,固得解除契約(註四);但從給付義務未給付完全,得否解除契約,則視是否因而使契約目的無法達成而定;從給付義務給付未完全, 但不影響契約目的達成者,則尚難據以解除契約
本案,買賣關係中,出賣人業盡「交付車子」之主給付義務,「文付該車子3把鑰匙」之從給付義務雖給付未完全,但仍業文付予買受人「該車子1把鑰匙」,尚不影響契約目的之達成,是本案中的買受人尚不得解除契約

【註解】

註一:問題來源:96年4月1日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>買賣上法律的問題。改寫而成。
註二:民法第345 條第2項:「當事人就標的物及其價金互相同意時,買賣契約即為成立」、最高法院20年01月01日上字第2202號判例:「買賣契約為諾成契約,一經當事人就標的物及其價金互相同意,買賣契約即為成立。」參照。
註 三:最高法院89年12月21日89年度台上字第2849號民事判決:「原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決,駁回上訴人之上訴,係以:經查被上訴 人主張其因上訴人之詐欺而簽訂系爭房地買賣契約,乃據以撤銷該買賣契約云云,固非可取,惟預售房屋買賣因於當事人訂約時尚無具體成屋及週邊設施可供買受人 檢視,為保障買受人之權益,並基於誠實信用原則,應認為預售房屋之出賣人除負有交付買賣標的房屋之主給付義務外,為輔助買受人使用系爭房屋,仍須負若干從 給付義務,房屋對外聯絡之道路即為其一。」、最高法院89年08月18日89年度台上字第1884號民事判決:「按現行民法上債之關係乃建立在主給付義務 之上,即指債之關係中固有、必備、並用以決定債之關係類型之基本義務,除此尚有所謂之『從給付義務』,而從給付義務不具獨立之意義,僅具有補助主給付義務 之功能,其存在之目的,不在於決定債之關係之類型,而在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足,在雙務契約中,一方之從給付義務與他方之給付義務,是否立 於互為對待給付之關係而發生同時履行之抗辯,應視從給付義務對於契約目的之達成是否必要而定;通常,從給付義務之發生原因有三:一、基於法律規定,二、基 於當事人之約定,三、基於誠實信用原則及契約之補充解釋。」參照。
註四:最高法院96年06月08日96年度台上字第1227號民事判決:「按買 受人因物有瑕疵,而得解除契約或請求減少價金者,其解除權或請求權,於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅,民法第三百六十五條第一 項固有明定。惟所稱之通知,係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。上揭法條之契約解除權或價金減少請求權,買受 人僅得擇一行使,此項瑕疵通知自與買受人所能行使之瑕疵擔保請求權有關。又因買賣之標的物有瑕疵而解除契約,與因解除契約顯失公平而僅得請求減少價金,在 實體法上為兩種不同之請求權,在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。故價金減少請求權與契約解除權得擇一行使,是為原則,然依其情形,解除契約顯失公平者,則 依民法第三百五十九條但書規定,買受人僅得請求減少價金。準此以觀,買賣標的之房屋倘屬瑕疵重大居住堪虞,買受人當非不得選擇行使契約解除權,而不行使價 金減少請求權。」參照。

故鄉 100-04-25 18:35

【買賣法律問題】食物過期,該怎麼辦?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
今天早上,我去麵包店買了一堆麵包,他說可以放到晚上在吃,結果我吃二口時,覺得怪怪的,拿來看時,早就發霉很久了,狂我一直狂吐,我該如何自救。我有上消基會網站看,但他要我輸入店家網站,那個店家根本連網站都沒有,我又該怎做才能做呢(註一)?
【解析】
按 「物之出賣人對於買受人,應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵,亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕 疵。但減少之程度,無關重要者,不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時,具有其所保證之品質。」為民法第354條定有明文,是物之出賣人對於買受 人,應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵,亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵,並應擔保其物於危險移轉 時,具有其所保證之品質;未保證品質者,則以中等品質視之(註二)。倘出賣人出賣之物於危險移轉時,未具所保證之品質或中等品質(未保證品質者)時,買受 人非不得依民法第354條第2項:「出賣人並應擔保其物於危險移轉時,具有其所保證之品質。」及民法第360條前段:「買賣之物,缺少出賣人所保證之品質 者,買受人得不解除契約或請求減少價金,而請求不履行之損害賠償」之規定,向出賣人主張「欠缺保證之品質」解除其契約或請求減少其價金或「不解除其契約或 請求減少其價金,而請求不履行之損害賠償」。另若因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,民法第227條亦規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利,更甚者,倘因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人並得請求賠償(註三)。是本案中的買受人,除「得解除其契約」外,更得請求因「加害給 付」所生之損害賠償
【註解】
註一:問題來源:96年6月12日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區>食物過期該如何。
註 二:類推適用民法第200條:「給付物僅以種類指示者,依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時,債務人應給以中等品質之物。前項情形,債務人交付 其物之必要行為完結後,或經債權人之同意指定其應交付之物時,其物即為特定給付物。」之結果。實務上,臺灣高等法院95年06月21日94年度上易字第 774號民事判決:「(六)綜上,兩造就系爭產品之買賣屬種類物之買賣,上訴人僅指示被上訴人給付其電腦網頁所示雷射二極體(LD)產品規格之產品,並未 約定系爭產品是要用於 1mW(毫瓦)以下之雷射光筆,則依民法第200條第1項規定,被上訴人給以中等品質(3至5mW)之系爭產品,應認被上訴人已依約履行。況兩造之買賣契 約關於買賣標的品質係以上述電腦網頁之記載為約定內容,而被上訴人所交付之系爭產品規格,符合上述電腦網頁中記載之規格,對照前述鑑定報告,如將系爭產品 用於3至5毫瓦光學功率之應用上,即可認無拉光絲現象之瑕疵,則上訴人未依契約所描述( Description)系爭產品之典型操作功率3至5mW為使用,而將系爭產品使用於光學功率1mW 以下之雷射光筆,因此所產生之拉光絲現象,自不能認系爭產品為有瑕疵,堪予認定。」、94年03月02日93年度國貿上更(二)字第1號民事判決:「被上 訴人…(四)縱本件買賣並非民法第388條之貨樣買賣,依民法第200條規定,上訴人至少應負交付中等品質鞋品之義務,即通常一般可接受之正常標準,至少 可耐穿經年。」等可資參照。
註三:此又稱因「加害給付」所生之損害賠償。實務上,最高法院95年03月31日95年度台上字第625號民事判決: 「原審以系爭瑕疵非屬加害給付,且已回復原狀,上訴人不得依不完全給付規定,請求損害賠償云云,亦有可議。再系爭瑕疵經補強後,雖已達原結構之設計強度, 惟上訴人主張『建物修補後,外觀可明顯看出樑柱錯放、位移、未對齊、成棒棒糖狀、不相銜接、外凸、內凸、懸空等情形』,並提出照片為證(同上卷一○六頁背 面、原審更(一)第一卷六四頁以下),則原審認於系爭房屋結構符合原設計強度後,即無減損其交易價格,是否符合經驗法則?自待進一步說明。」、95年03 月09日95年度台上字第378號民事判決:「但上訴人一再主張其依民法第二百二十七條之不完全給付中之『加害給付』損害賠償請求權,本即包含侵權行為損 害賠償請求之性質,故不論依債務不履行或侵權行為之損害賠償請求權,皆可依重建基金條例第十六條第四項之規定,代行訴訟等語(原審卷六七頁、二七四頁), 核屬重要之攻擊防禦方法,原判決疏未說明其取捨之意見,遽為上訴人敗訴之判決,亦有判決不備理由之違誤」等參照。

喵晴 99-08-18 12:14

若員工受公司方面言詞上施壓進而與公司簽訂結清年資契約書,該契約書是否有效?

 您好:有關您所詢問題回覆如下

本件除非能證明遭脅迫詐欺,否則契約仍屬有效,以上希望對您有所幫助,若您尚有其他問題,可mail至civili1201@gmail.com 來信詢問,以免遺漏,謝謝

emily 99-04-21 18:39

大樓管理委員會未得住戶之同意,即與電信業者續約,於該棟大樓頂樓設置基地台,該契約是否合法?是否有權要求閱覽相關資料及會議記錄?

 您好:有關您所詢問題回覆如下

住戶有權請求閱覽相關文件,且該基地台之設置是否合法,應仍有疑義,以上希望對您有所幫助,若您尚有其他問題,可以mail至civili1201@gmail.com 來信詢問,以免遺漏,謝謝

98-11-02 11:42

請教大律師
我之前向甲地主買地建屋,買地前經地政事務所鑑界後(約1年前才測量完成)雙方依測量實際坪數簽立買賣契約書並依約繳納價金,買賣完成。
日前後院鄰居乙男因土地要辦理分割叫地政事務所測量後表示我家後院約有1坪土地侵佔到他,屬於無權占有,叫我要再購買1次不然將訴之法律
另我家後院有一條水溝,是供一整排住家排水之用,已行之多年,據乙男表示這一條水溝土地所有權也是他所有將填平收回,這樣我們整排住家所用廢水將無法排出,勢必造成生活住居不便。
請問:
一、 我是無辜的可否主張是善意第三者,要求原地主甲支付這1坪價金?
二、 地主甲表示已跟他無關並不支付這筆錢並避不出面?我是否可提出詐欺告訴逼他出面談或可提出民事訴訟以爭取我的權益?
三、 因購買時亦是經地政事務所測量後才買,為何會有這麼大誤差?我是否可主張這約1坪大土地是測量誤差容許範圍?
四、 乙男表示水溝將填平不再供大家使用,我們是否可主張比照既成道路方式阻止填平,繼續供多數人使用,以避免造成生活不便。

 您好:有關您所詢問題回覆如下

本件您可以依民法相鄰關係來主張,以上希望對您有所幫助,若您尚有其他問題,可以mail至civili1201@gmail.com 來信詢問,以免遺漏,謝謝

謝小理 98-10-29 17:52

購買房屋時,如果雙方已簽訂契約,一方交付定金10萬元,可否請求返還已交付的定金呢?

 您好:有關您所詢問題回覆如下

本件仍需視您們契約內容如何約定,以上希望對您有所幫助,若您尚有其他問題,可以mail至civili1201@gmail.com 來信詢問,以免遺漏,謝謝

koaneki 97-12-18 18:54

昨天下午要替朋友轉帳,登入網銀後,卻發現戶頭僅剩二千多@@

馬上打電話給中信銀行詢問為何會這樣,經他查詢後是有人在桃園林口分行提領出現金

一聽到臉馬上綠了,之後當然是報警了

經詢問行員,說他有存摺跟印章就讓他領了。但我的印章回去找還在,但存摺不見了。

現在才發現原來中信銀的存摺是沒有設密碼的@@境用偽刻章跟偷來的存摺就可以領錢。

而且中信境然無法辨別出來,真的是太扯了= =

要提醒個位同事存摺還是要設密碼較安全。

而且被盜領的不只我一個,盜領的人一次拿兩本存摺領,我的是十幾萬,但另一人是四十萬= =

現在我是否能透過民事賠償訴訟

民法上屬於「消費寄託」契約,只要可以證明錢不是存戶領走的,民眾的存款就算還寄託在銀行裡,被盜領的責任銀行當然要負擔賠償

有人對這部份熟嗎??

 您好:有關您所詢問題回覆如下

本件您可以向銀行請求損害賠償,以上希望對您有所幫助,若您尚有其他問題,可以mail至civili1201@gmail.com 來信詢問,以免遺漏,謝謝

afra 97-11-03 21:15

身為花蓮人的我在台北租屋
想請教各位大大一些問題
麻煩幫幫我,深深感激~

由於剛搬進租屋房東有先說明他不需要打契約
但我基於雙方保障草擬了一份房屋租約
內容包涵租金
租賃期限(由於沒有期限因此只有起始日)
房屋地址...等等
沒有蓋章只有雙方簽名及謄寫身分證字號與日期

每個月付款時我即會請房東簽名以咨證明收到房租

這個月開始房東不知怎地
房東要求他不再簽收房租
如還需要他簽名
請我搬家

我只是很單純的認為
白紙黑字清清楚楚以免有爭端
請問如果房東要求我搬家
我有權利不搬嗎???
房屋契約有效嗎???

拜託大家
我不想搬家,搬家還要一筆費用並且花時間

我的MSN:a09004070@yahoo.com.tw
行動電話:0987839401

97-07-29 22:45

最近在研究租賃相關法條時遇到若干解讀上的疑惑,尚祈專業人士不吝指教!

 

例一,

 

民法第450條
租賃定有期限者,其租賃關係,於期限屆滿時消滅。
未定期限者,各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者,從其
習慣。
前項終止契約,應依習慣先期通知。但動產租金,以星期、半個月或
一個月定其支付之期限者,出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日
契約終止期,並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。

 

民法第453條
定有期限之租賃契約,如約定當事人之一方於期限屆滿前,得終止契約
,其終止契約,應依第四百五十條第三項之規定,先期通知。

 

67年台上字第2293號
民法第四百五十條第三項所定之出租人應以曆定星期,半個月或一個月之
末日為契約終止期,並應至少於一星期、半個月或一個月前通知,係列舉
之規定,非謂動產租金以一年或半年定其支付之期限者,亦得類推適
用該條項之規定。

 

問題一,
請問第450條第三項,究竟同時適用定期和不定期契約(即所指稱之「前項」),
還是根據第453條內容,僅適用不定期契約?為何如此解讀?

 

問題二,
依據67年台上字第2293號判例,第450條第三項係「正面表列」之規定,
不得類推至租金以一年或半年定其支付之期限者,
可是此見解難道不會囿限該條文之適用彈性嗎?
例如若租金以「兩個月」定其支付之期限,難道也不適用?
又,請問當遇到類似的法條文字時,如何判斷其僅適用「列舉」事項,
而非類推適用?難道只能依據判例?

 


例二,


土地法第100條
出租人非因左列情形之一,不得收回房屋
一、出租人收回自住或重新建築時。
二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。
三、承租積欠租金額,除以擔保金抵償外,達二個月以上時。
四、承租人以房屋供違反法令之使用時。
五、承租人違反租賃契約時。
六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物,而不為相當之賠償時。
 
問題,
很多租賃案例不乏援引此條文作為承租人之權利主張,
但前提是「僅適用不定期契約」。
請問如何從其他法條文字或立法原意,判讀此條文「僅適用不定期契約」?
因為第100條本文並無提及「僅適用不定期契約」的限制?

平衡點 97-07-04 20:33

事實如下:
A承攬B公司的工程營造工程,雙方未訂立任何書面契約,某日A於施工時失足由屋頂墜地身亡,A的繼承人得否向B公司主張任何補償?請求的法令依據為何?
假若鑑定現場並無任何警告標示或其他因工程可能發生危險的防範措施。

meiko 97-03-19 15:12

民事訴訟一審,法官依民事訴訟78條判決負擔訴訟費用且做土地移轉給原告.

原告主張:
1.被告在父親死亡時間,辦理土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地權狀遺失切結書文件上偽蓋父親印鑑,申請將土地以買賣原因移轉登記被告共有
2.被告所涉之上開不法犯行,被告與原告達成民事和解,雙方同意由被告分別繼承父親遺產.

因此請求土地移轉登記被告負擔訴訟費用.

想請問顧問:
1.被告與原告當初和解並未說明土地移轉登記所須負擔的稅負由哪一方負責,如果法院判決敗訴要移轉土地給原告,此筆移轉的稅負(土地增值稅與贈與稅非常龐大約幾近千萬),該由誰支付?

2.民事訴訟一審敗訴之後收到判決20天內除了可以提起上訴之外,若不提及上訴,是否20天內要繳交訴訟費用且同時作土地移轉?若未繳交訴訟費用,20天後原告是否可以要求強制執行?而強制執行土地移轉的增值稅費用由誰支付?是由被告支付嗎?

3.因為被告無力支付一審訴訟費用及土地移轉登記的增值稅費用且當初和解未談及這部分稅負由誰支付,請問顧問有什麼方法可以解決此問題?或是可以提供什麼建議?


謝謝!!
感激不盡!!

 您好:有關您所詢問題回覆如下

本件既已判決確定,接下來即為執行之問題,至於稅的負擔,原則上仍回歸稅法上的規定,以上希望對您有所幫助,若您尚有其他問題,可以mail至civili1201@gmail.com 來信詢問,以免遺漏,謝謝

阿傑 96-11-27 21:34

同事日前應要承租房子,與房東口頭約定合意要承租(未作契約),房東先生則以要先收取訂金,所以該同事則先支付2000元作為訂金.
同事原定12月1日要搬進承租房子.現在還未搬進.
但是同事現在又改變主意不想承租了,小弟在此請問 大律師,同事有權利主張退還訂金2000元嗎?同事是出外人,來到本地工作,本要勤儉持家,2000元對他來講不是小數目.
銘感五內,永矢弗諼

故鄉 96-10-13 07:50

房地產法律問題】遺囑瑕疵,小心!遺產沒份!

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載:〔記者周敏鴻桃園報導〕桃園富商黃連順91年過世,身後留下2億遺產,擔任警職的好友楊富財聲稱握有黃連順4份遺囑,內容提到黃連順與女友生下的女 兒列為遺產繼承人,桃園地方法院昨天以遺囑沒有見證人等為由,判遺囑無效。目前在桃園警分局埔子派出所擔任巡佐的楊富財聽到敗訴消息,表示如果沒能幫黃連 順的女兒爭取到遺產,連黃生前最後的心願都不能完成,那他就真的太對不起黃了。他要提出上訴,讓黃的2億元遺產能夠遵照黃自己的意願來分配。民國70年黃 連順與溫姓女子結婚不到一年就離婚,膝下無子,他急著想生兒子傳宗接代,民國87年,黃連順10年前交往的女友回頭找他,黃動念要女友幫他生個兒子。女友 88年生下女兒,黃就把女兒交給前妻溫女收養,直到民國91年10月15日黃過世還是沒能如願生子。黃連順做電器生意非常成功,身後留下2億房地財產,黃 的姊姊吳黃?以繼承人身分爭取繼承遺產,楊富財則是代黃連順的女兒爭取繼承遺產,楊富財聲稱握有4份遺囑,為了確認法律效力,在民國92年1月13日召開 黃連順親屬會議,包括黃的姊姊及堂弟黃連勝等三親等親人共5人擔任遺囑行人,會議只認可其中一份遺囑為真。事後吳黃?向桃園地院提出異議,地院以親屬會 議成員中黃連勝和黃連順無血緣關係,非其叔叔親生子,故人數減為4人,不足法定5人,判決親屬會議無效,遺囑也因此變無效。楊富財持有的4份遺囑內容都把 黃的女兒列為受遺贈人。吳黃?也向地院聲請確認四份遺囑皆屬無效。地院調查,第1份遺囑91年10月4日所立,雖有3位見證人,但其中一人是黃的前妻溫 女,法律認定和黃的女兒有擬制直系血親關係,依法不得擔任見證人,判定遺囑無效。第2份遺囑在10月5日所立,沒有黃連順的親筆簽名與見證人。第3份遺囑 在10月13日立下,屬錄音帶,錄音帶內容是黃連順口授、楊富財錄音謄錄擔任代筆人,地院認為,錄音內容顯示口授遺囑的內容,多是楊富財自問自答,黃被動 回應「有啦!」「嗯!」等字眼,並不符合口授遺囑要件。至於第4份遺囑也在10月13日所立,由黃連順堂弟黃連勝代筆,黃連順口授過程中,既沒有自己陳述 遺囑,僅由黃連勝提問,黃連順回答,黃連勝也沒有宣讀遺囑,同樣不符合口授遺囑的要件。地院因此判決楊富財提出的遺囑均無效(註一)。請問,此判決,有其 理嗎?

【解析】

按「遺囑應依左列方式之一為之:一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺 囑。」「遺囑人因生命危急或其他特殊情形,不能依其他方式為遺囑者,得依左列方式之一為口授遺囑:一、由遺囑人指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨,由 見證人中之一人,將該遺囑意旨,據實作成筆記,並記明年、月、日,與其他見證人同行簽名。二、由遺囑人指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨、遺囑人姓名 及年、月、日,由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名,全部予以錄音,將錄音帶當場密封,並記明年、月、日,由見證人全體在封縫處同行簽名。」「口授 遺囑,『應』由見證人中之一人或利害關係人,於為遺囑死亡後三個月內,提經親屬會議認定其真偽,對於親屬會議之認定如有異議,得聲請法院判定之。」「親 屬會議,以會員五人組織之。」「親屬會議會員,『應』就未成年人、禁治產人或被繼承人之左列親屬與順序定之:一、直系血親尊親屬。二、三親等內旁系血親尊 親屬。三、四親等內之同輩血親。前項同一順序之人,以親等近者為先;親等同者,以同居親屬為先,無同居親屬者,以年長者為先。依前二項順序所定之親屬會議 會員,不能出席會議或難於出席時,由次順序之親屬充任之。」「左列之人,『不得』為遺囑證人:一、未成年人。二、禁治產人。三、繼承人及其配偶或其直系 血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」分別為民法第 1189 條、第1195條、第1197條、第1130條、第1131條、第1198條定有明文。
遺囑雖不須以本人親自書立為限(註二),惟以口授遺囑為 之者,仍須同時符合民法第1195條、第1197條、第1130條、第1131條及第1198條等所定要件,始屬有效。換言之,口授遺囑雖經見證人中之一 人或利害關係人,於為遺囑死亡後三個月內,提經親屬會議認定為真,但遺囑證人苟有民法第1198條所定「不得為遺囑證人」者,或違反民法第1130 條及第1131條有關親屬會議規定者,法院自得於見證人中之一人或利害關係人聲請異議時,判定該遺囑違反要式規定或強行規定而無效(註三)。
本 案,雖有A、B、C、D等4份遺囑,且A份遺囑業經5人會員組成之親屬會議認定為真,惟該親屬會議會員之其中一位,並非被繼承人之「直系血親尊親屬」,也 非被繼承人之「三親等內旁系血親尊親屬」及「四親等內之同輩血親」,自不得為該親屬會議之會員,則原5人會員組成之親屬會議,當因該員不具資格,而降為4 人,而有所欠缺;該組成有瑕疵之親屬會議,所為「口授遺囑」之認定,自屬無效。至於其他遺囑,不是「以依法不得擔任見證人為見證人」(註四)或「不能舉證 證明其出於遺囑人之真意」(註五)或「非經親屬會議認定」(註六),就是「沒有親筆簽名及見證人」,為法院喻知無效,亦非意外。

【註解】

註一:問題來源:96年10月12日奇摩新聞首頁>地方>北台灣>自由遺囑瑕疵 富商2億遺產女沒份。
註二:最高法院18年01月01日上字第1050號判例:「遺囑不須本人親自書立,若別有確證足以證明遺囑為真實,即不得遽謂無效。」參照。
註三:民法第73條:「法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。」、第72條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」參照。
註 四:實務上,臺灣南投地方法院91年11月07日91年度訴字第520號民事判決:「按遺囑人因生命危急或其他特殊情形,不能依其他方式為遺囑者,得由遺 囑人指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨,由見證人中之一人,將該遺囑意旨,據實作成筆記,並記明年、月、日,與其他見證人同行簽名,惟受遺贈人及其配 偶或其直系血親,不得為遺囑證人民法第一千一百九十五條第一項第一款、同法第一千一百九十八條第四款分別定有明文。經查,原告主張陳少南於八十七年一 月返回大陸青田老家探親,因心臟病發,於八十七年一月二十五日口述遺囑內容,以其所有在台遺產約有千萬元,除支用喪葬費一百五十萬元,及胞兄陳冠南、胞姐 陳素娥依法限額繼承外,其餘捐贈台北市青田縣同鄉會,設置『文教基金會』,作為文化教育之用云云,惟依上開民法第一千一百九十五規定,該口授遺囑意旨,應 由見證人中之一人,將該遺囑意旨,據實作成筆記,並記明年、月、日,與其他見證人同行簽名,而原告並未提出該口授遺囑之筆記,以資證明有該口述遺囑存在, 是原告主張有此口授遺囑,已不可採。且再依原告主張遺囑證人之陳冠南、陳素娥係受遺贈人即原告之直系血親,依法不得為遺囑證人,是縱使有此口授遺囑存 在,因本件陳少南之口授遺囑之見證人僅餘夏漢中一人,與口授遺囑之法定要件不合,前揭陳少南於八十七年一月二十五日所立之口授遺囑應為無效。原告雖主張應 將在場之馬國寶列為見證人,惟此與法未合,其主張為不可採。」可資參照。
註五:最高法院17年01月01日上字第861號判例:「遺囑固不須本人親筆書立或畫押,但不能舉證證明其出於遺囑人之真意者,仍不得有效成立。」參照。
註 六:前司法行政部57年10月29日(57)台函民決字第6821號函:「查民法第一千一百九十五條規定:『遺囑人因生命危急或其他特殊情形,不能依其他 方式為遺囑者,得為口授遺囑,口授遺囑應由遺囑人指定二人以上之見證人,口授遺囑意旨,由見證人之中一人,將遺囑意旨據實作成筆記,並記明年、月、日,與 其他見證人同行簽名』。又同法第一千一百九十七條規定:『口授遺囑應由見證人中之一人或利害關係人,於為遺囑死亡後三個月內提經親屬會議認定其真偽,對 於親屬會議之認定如有異議,得聲請法院判定之』。準此而言,口授遺囑非經親屬會議認定,不生效生。本件陳靄如之口授遺囑,雖經見證人二人見證,惟其既無在 台親屬,無從提經親屬會議認定,揆之前開規定其口授遺囑似不發生效力。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-10-12 12:31

房地產法律問題】種植果樹約三代,如何取得地上權

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家,在屏東鄉下這片土地上,種植果樹約有三代之久,但現今地主卻要我拿出錢來向他購買土地,試問於法律上,我是否可以行使占有權,或者還是有其他方法可以使用的(註一)?

【解析】

按 「占有人申請時效取得地上權登記,應合於民法有關時效取得之規定,並依土地登記規則第一百十八條辦理。」「占有人占有時效之期間悉依其主張,無論二十年或 十年,均予受理。」分別為時效取得地上權登記審查要點第1點、第10點定有明文(註二),是占有人申請時效取得地上權登記,應合於民法有關時效取得之規 定,並依土地登記規則第118條:「土地登記後,因主張時效完成申請地上權登記時,應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有 事實之文件。前項登記之申請,經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日,並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內,如有異議,依 土地法第五十九條第二項規定處理。前四項規定,於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」之規定辦理,且占有人占有時效之期間悉依其主張,無論二十年或 十年,管轄地政事務所雖均予受理,惟受理後審查時,苟發現不符「時效取得地上權登記審查要點」等相關規定者(註三),登記機關非不得以書面敘明理由或法令 依據,通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正(註四),或依土地登記規則第57條(註五)之規定,駁回其申請。是本案中的提問人,不妨依前揭法規向管 轄地政事務所申請之,惟並非一定得取得地上權,併予敘明。
當然,本案中的占有人或使用人與該筆土地所有權人間,若有租賃關係且該租賃關係仍存續,本案中的占有人或使用人自得繼續使用該筆土地,乃屬當然。另尚須說明者,承認占有權此物權者,日本有之,臺灣與大陸則尚未承認之。

【註解】

註一:問題來源:96年10月11日聯晟法網>討論區首頁 >【綜合問題討論】>耕作數十年 今地主突然出現要回土地或要向他購買。改寫而成。
註二:其他條文,請至內政部地政司地政法規全球資訊網查詢(網址:http://www.land.moi.gov.tw/law/chhtml/index.asp) 。
註 三:例如該筆土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者,即與時效取得地上權登記審查要點第3條第4款不得申請時效取得地上權登記之規定相符,該筆土 地當不得申請時效取得地上權登記,苟申請之,登記機關自應依土地登記規則第57條:「有下列各款情形之一者,登記機關應以書面敘明理由及法令依據,駁回登 記之申請:二、依法不應登記者。」之規定,駁回其申請。
註四:土地登記規則第56條:「有下列各款情形之一者,登記機關應以書面敘明理由或法令依 據,通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正:一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式,或應提出之文件不符或欠缺 者。三、登記申請書記載事項,或關於登記原因之事項,與登記簿或其證明文件不符,而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」參照。
註 五:土地登記規則第57條:「有下列各款情形之一者,登記機關應以書面敘明理由及法令依據,駁回登記之申請:一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登 記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」參照。



故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-10-09 20:52

房地產法律問題】土地買賣超過15年消滅時效,怎麼辦?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因先父向共同持分人於54年買2分地,因賣方一再敷衍至今尚未辦理過戶土地雖一直由我們管理,但賣方主張請求權罹於時效而拒絕過戶。請問有其他法令確保 我的權益嗎?又買賣契約代書撰寫(代書已作古)但僅有蓋章沒簽字,賣方表示已忘記此事!請問該契約還有效嗎(一)?

【解析】

按 「依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名。如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名 者,在文件上,經二人簽名證明,亦與簽名生同等之效力。」「動產物權移轉設定,應以書面為之,此項書面得不由本人自寫,但必須親自簽名或蓋章,其以 指印、十字或其他符號代簽名者,應經二人簽名證明,否則法定方式有欠缺,依法不生效力。」分別為民法第3條定有明文及最高法院31年01月01日上字第 3256號著有判例,是動產物權移轉設定,雖應以書面為之,惟此項書面得不由本人自寫,僅須親自簽名或蓋章,或其以指印、十字或其他符號代簽名者, 經二人簽名證明者,即生效力。
是本案中的買賣物權契約,雖由代書撰寫,但即經出賣人及買受人親自蓋章,除有其他無效情事外,當屬有效;換言之,移 轉登記請求權雖因時效完成而消滅,但因買賣物權契約仍有效,買受人自屬適法占有已交付之土地,出賣人自不得認係無權占有而請求返還(註二)。故本案中的買 受人,自不須擔心,出賣人依民法第767條前段:「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。」之規定,請求返還之;更甚者,占有被侵奪時,買 受人亦得以占有人之地位,依民法第962條:「占有人,其占有被侵奪者,得請求返還其占有物;占有被妨害者,得請求除去其妨害;占有有被妨害之虞者,得請 求防止其妨害。」請求返還其占有物(註三)。

【註解】

註一:問題來源:96年10月7日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>土地買賣超過15年消滅時效
註 二:最高法院85年02月15日台上字第389號判例:「按消滅時效完成,僅債務人取得拒絕履行之抗辯權,得執以拒絕給付而已,其原有之法律關係並不因而 消滅。在土地買賣之情形,倘出賣人已交付土地與買受人,雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成,惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交 付,即具有正當權源,原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。」參照。
註三:惟所謂占有人,必就其占有物有事實上之管領力,否則,即使對於占有物有合法之權源,亦不能本於占有請求返還(最高法院64年09月12日台上字第2026號判例、42年08月14日台上字第922號判例參照)。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-09-14 18:15

房地產法律問題】僅在族譜上記載之「養子」,得否繼承養父的財產

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

弟弟有一個養子但養子身份僅在族譜上記載,當時在戶籍上並?有登記,請問依現行法律,此養子是否有繼承養父財產之權(註一)?

【解析】

按 「中華民國人民戶籍之登記,依本法之規定。」「戶籍登記,指下列登記:一、身分登記: (三) 收養終止收養登記。」「養子女與養父母及其親屬間之關係,除法律另有規定外,與婚生子女同。」分別為戶籍法第1條、第4條第1項第1款第3目、民法第 1077條第1項定有明文,是收養,應依戶籍法辦理身分登記,養子女與養父母及其親屬間之關係,除法律另有規定外,始與婚生子女同;苟未依戶籍法辦理身分 登記收養關係尚難謂存在,養子女當無繼承養父母財產之權。
惟「被繼承人生前繼續扶養之人,應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係,酌給遺 產。」「民法第一千一百四十九條規定,被繼承人生前繼續扶養之人,應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係酌給遺產,是被繼承人生前繼續扶養之人,如欲 受遺產之酌給,應依民法第一千一百二十九條之規定,召集親屬會議請求決議,對於親屬會議之決議有不服時,始得依民法第一千一百三十七條之規定向法院聲訴, 不得逕行請求法院以裁判酌給。」亦分別為民法第1149條所明定及最高法院23年01月01日上字第2053號著有判例,是本案中的「養子」,若屬被繼承 人生前繼續扶養之人,當可依民法第1129條之規定,召集親屬會議請求依其所受扶養之程度及其他關係,酌給遺產(註二);對於親屬會議之決議有不服時,非 不得依民法第1137條(註三)之規定,於三個月內向法院聲訴,請求法院裁判酌給(註四)。

【註解】

註一:問題來源:96年9月14日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>想請問繼承養父財產權問題。
註 二:實務上,最高法院39年12月13日台上字第1571號判例:被上訴人雖為某甲之侍妾,其以某甲生前繼續扶養之人之地位,依親屬議所為酌給遺產之決 議,請求按輪均分,自不得謂非正當。」可資參照。惟被繼承人已以遺囑,依其生前繼續扶養之人所受扶養之程度及其他關係,遺贈相當財產者,毋庸再由親屬會議 酌給遺產(最高法院26年01月01日渝上字第59號判例參照),則應注意。
註三:民法第1137條:「第一千一百二十九條所定有召集權之人,對於親屬會議之決議有不服者,得於三個月內向法院聲訴。」參照。
註 四:另被繼承人生前繼續扶養之人,基於民法第一千一百四十九條之規定,依同法第一千一百二十九條,召集親屬會議所為酌給遺產之決議,原應依其所受扶養之程 度及其他關係而定,若親屬會議之決議未允洽時,法院因有召集權人之聲訴,自可斟酌情形逕予核定,所謂決議之不允洽,通常固指「給而過少」或「根本不給」之 情形而言,但為貫徹保護被扶養者之利益,及防杜親屬會議會員之不盡職責起見,對於親屬會議已開而未為給否之任何決議時,亦應視為與決議不給之情形同,而賦 有召集權人以聲訴不服之機會(最高法院48年10月22日台上字第1532號判例參照)。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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故鄉 96-08-08 21:10

房地產法律問題】沒有台灣身分證的大陸配偶,得否繼承其亡夫之遺產

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我父親娶了一位大陸阿姨,僅有拿到台灣長期居留證,沒有台灣身分證,如果父親過世,我大陸阿姨是否有父親房地產繼承權(註一)?

【解析】

按 「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件,除本條例另有規定外,適用臺灣地區之法律。」「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產,應於繼承開始起三年內以 書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示;逾期視為拋棄其繼承權。」「被繼承人在臺灣地區之遺產,由大陸地區人民依法繼承者,其所得財產總額,每人不得逾 新臺幣二百萬元。超過部分,歸屬臺灣地區同為繼承之人…第一項遺產中,有以動產為標的者,應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為臺灣地區繼承 人賴以居住之動產者,大陸地區繼承人不得繼承之,於定大陸地區繼承人應得部分時,其價額不計入遺產總額。」分別為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41 條第1項、第66條、第67條定有明文,是臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件,除臺灣地區與大陸地區人民關係條例另有規定外,適用臺灣地區之法律; 而有關何人為遺產繼承人之事項,臺灣地區與大陸地區人民關係條例並未規定,是在本案中,臺灣民法第1144條:「配偶有相互繼承遺產之權…」、第1145 條:「有左列各款情事之一者,喪失其繼承權:一 故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。二 以詐欺脅迫使被繼承人為關於繼承遺囑,或使其撤回或變更之者。三 以詐欺脅迫妨害繼承人為關於繼承遺囑,或妨害撤回或變更之者。四 偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承遺囑者。五 對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事,經被繼承人表示其不得繼承者。前項第二款至第四款之規定,如經被繼承人宥恕者,其繼承權不喪失。」有其適用。
換 言之,本案中的配偶,除「有臺灣民法第1145條喪失繼承權情形之一者」外,當然有繼承其亡夫遺產之權,與是否有台灣長期居留證或台灣身分證無涉;惟本案 中的配偶應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示,且其所得財產總額(註二),亦不得逾新臺幣二百萬元(註三)。

【註解】

註一:問題來源:95年2月6日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律
>繼母為大陸人士(無台灣身分證),有父親房地產繼承權嗎?
註二:遺產中,有以動產為標的者,應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。
註三:其為臺灣地區繼承人賴以居住之動產者,大陸地區繼承人不得繼承之,亦應注意。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

王怡蘋 96-08-05 21:36

依據民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條規定,我國繼承係採概括繼受制,即自被繼承死亡之日起,繼承人承受其財產上之一切權利、義務。例外情 形,繼承人得依民法第一千一百五十四條或民法第一千一百七十四條規定,向法院為限定繼承或拋棄繼承。以拋棄繼承為例,繼承人須於知悉其得繼承之時起二個月 內以書面向法院為之,一旦超過法定期限,繼承人即無法拋棄其繼承權。是以,過去常發生繼承人未及拋棄繼承權,而繼承龐大債務之情形。此等現象是否合理,應 如何解決,亦引起諸多討論,值此之際,彰化地方法院於今年六月二十日所作之裁定(九十五年繼字第一三O二號),備受關注。
彰化地方法院受理之案件中,拋棄繼承聲請人乙,於其父甲-被繼承人-死亡時(民國八十五年),年僅十歲,其母礙於家族私利壓制,不敢為其未成年子女(除 乙外,尚有三名子女聲請拋棄繼承,致使數名子女未成年前即背負千萬元債務裁定書中例外認為,未成年繼承人「類推適用得於其滿二十歲即成年之日起二 個月內,決定是否拋棄繼承」。其理由為「按憲法第一百五十六條規定:國家為奠定民族生存發展之基礎,應保護母性並實施婦女、兒童福利政策。此為憲法保障兒 童之制度性保障之規範。次按限制行為能力人為意思表示及受意思表示,應得法定代理人之允許。但純獲法律上之利益,或依其年齡及身份、日常生活所必需者,不 在此限。限制行為能力人未得法定代理人之允許,所為之單獨行為,無效。限制行為能力人未得法定代理人之允許,所訂立之契約,須經法定代理人之承認,始生效 力。民法第七十七條、第七十八條、第七十九條各有規定。乃落實憲法保障未成年人之具體作法,藉由法律明定之方式,凸顯國家對「未成年人權利或利益」保護優 於「交易安全」保護之特別規定。又按「父母為其未成年子女之法定代理人。未成年子女,因繼承贈與或其他無償取得之財產,為其特有財產未成年子女之特有 財產,由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產,有使用、收益之權。但非為子女之利益,不得處分之。父母之一方濫用其對於子女之權利時,法院得依他 方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權,為子女之利益,宣告停止其權利之全部或一部為民法第一千八十六條、第一千八十七 條、第一千八十八條、第一千九十條分別著有明文。益見未成年子女之法定代理人父母對於未成年財產處分,應本於為未成年子女之利益考量,不得濫權為之,否則 得以停止其親權,且利益與否,應依社會一般理性之人(reasonable person)為標準為合理判斷。又自民國十九年制定繼承編之基本精神乃繼受歐路近代獨立人格觀念、平等原則及權利本位之思想,繼承編僅以財產繼承為內 容,於法定繼承人之種類、順序及應繼分上,男女完全立於平等地位,惟自公布實施以來,歷經逾五十多年後,才經立法院於七十四年五月二十四日三讀通過民法繼 承編修正案,於同年六月三日公布實施,關於遺產繼承修正內容其一:拋棄繼承權方式與效力方面,將拋棄之對象從法院、親屬會議及其他繼承人,改為向法院表示 之,期能有強大之公示性,而保護繼承債權人與其他繼承人之利益;效力由概括規定改為列舉規定,以解決配偶是否同一順序之疑問。由此觀之,從繼承編制定、七 十四年間關於繼承方式之修正,仍強調交易安全與公示性,未對成年與未成年繼承人之繼承方式做一區隔,是否有一體適用?不無疑義。隨著社會經濟結構、環境 之快速變遷與發展,保護弱勢之兒童或未成年人之立法,乃全球各國當前重要政策與目的,我國亦然。從之前之兒童福利法、少年福利法分別立法,於民國九十二年 間整合為「兒童及少年福利法」,並於同年五月二十八日經總統公布實施,該法第一條第一項明定:為促進兒童及少年身心健全發展,保障其權益,增進其福利特制 定本法。第五條第二項規定:兒童及少年之權益受到不法侵害時,政府應予適當之協助及保護。更顯見「未成年人之最佳利益保障」與「交易安全」發生衝突時,應 以前者為優先計算與考量。」
彰化地方法院透過解釋以保護未成年繼承人,避免其因法定代理人未盡職責而受有損害,其立意應值肯定;其所提出之解決方式-自繼承人成年起二個月內得拋棄 繼承,自現行繼承制度觀之,亦應值贊同。僅自法學方法論檢視裁定之解釋時,對於裁定中提及「類推適用」稍有異議,蓋所謂類推適用係指對於法律未規定之事 項,援引與其性質相類似之規定,以為解決。惟民法第七十七條、第七十八條、第七十九條、第一千八十六條、第一千八十七條、第一千八十八條旨在規範未成年子 女由其父母為法定代理人,代為保障其權益,民法第一千九十條則在於規範父母濫用親權時,得由最近親屬或親屬會議糾正,糾正無效時,得請求法院宣告停止其權 利,無論何者皆無涉「未成年人成年後得再行其權利」之法律效果,何以類推適用於民法第一千一百七十四條後得出「繼承人於成年後二各月內得拋棄繼承」,實則 應為「創造性補充」。所謂創造性補充,同樣在於填補漏洞,但填補方式係因現存實證法無可依據之類型,故依法理創造規範以解決問題。惟法官為創造性補充時, 應以法律體系、法律之基本精神為其依據,並於判決中應詳細述明理由,以供他人瞭解、討論是項補充(註一)。

註釋:
1、黃茂榮,法學方法與現代民法,西元1987年9月(2版),頁423-427,434-435;楊仁壽,法學方法論,西元1989年5月,頁180-187,193-196。

故鄉 96-08-04 16:45

房地產法律問題】得否基於日照權受侵害,向鄰地請求損害賠償

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

得否基於日照權受侵害,向鄰地請求損害賠償(註一)?

【解析】

物權,除民法或其他法律(註二)有規定外,不得創設(註三),是苟有另外創設日照權者,基於物權法定主義,自不得認其為物權,但民法債編並不排除雙方以日 照權為約定內容之無名契約,是倘雙方有此約定,一方違反者,另一方非不得依債務不履行之相關規定,請求損害賠償。惟以上係指鄰地土地所有人有約定者而 言,苛未約定,土地所有人自難以債務不履行之相關規定,請求損害賠償(註四)。

【註解】

註一:96年7月19日同棟大樓住戶所問。
註二:此所謂法律,按之採用物權限定主義之本旨,係指成文法而言,不包括
習慣在內(最高法院30年01月01日上字第2040號判例參照)。
註三:民法第757 條參照。
註 四:臺灣臺北地方法院93年05月28日92年度訴字第4499號民事判決:「(二)又查原告自認伊受反射光刺激,去八德路看眼科,醫生檢查是正常的,醫 生說看不出來眼球受有傷害之事實,可知原告之眼睛並未此反射光線而受有傷害之結果,是以縱被告所有之系爭屋頂突出物(玻璃帷幕)有不法侵害原告身體之行 為,亦未受有實際上之損害,無損害即無賠償可言,且查系爭屋頂突出物所在建築物距原告住處粗估約有一公里遠等情,為兩造所不爭執,並經上開新聞報導及本院 現場勘驗屬實,從而依客觀而言,實難想像有何阻礙原告不能圓滿行使其所有權之情,是以原告自不得請求回復原狀、損害賠償或除去上開屋頂突出物。至原告嗣復 主張被告侵害日照權云云,然按兩造之建築物距離有約一公里之遠,已如前述,亦難有何妨礙原告日照之權利,原告此部分之主張,亦不可採。(三)按權利受有侵 害時,得請求回復原狀、損害賠償或排除侵害,惟法無明文規定,請求權人得有權要求行為人受有相同之侵害,是以原告請求被告在相同光源下張眼目視最少五十 次,每次十分鐘,法律並未賦予原告有此權利,且此請求亦有違背善良風俗,故原告此部分之請求,應屬無據。」、同案臺灣高等法院93年12月01日93年度 上字第640號民事判決:「末查,依上訴人提出之照片觀之,系爭建物距上訴人住處約有一、二公里之遠,自上訴人住處窗戶向系爭建物看去,該反射光點猶如遠 處之太陽,而人類本即生 活在太陽之下,一般人居家住處受太陽照射,乃屬常事,如認太陽照射過於強烈,通常亦得以窗簾加以遮擋,系爭建物既未使上訴人失去日照,上訴人主張被上訴人 侵害其日照權,即無可採。至於上訴人主張:『其在住處打電腦時,突然有光源射入,當時我也沒有開電燈,卻使我眼花看不清楚,我無法工作。』等語,縱然屬 實,亦與一般住家受太陽照射進入之情形相同,在客觀上,無從認上訴人之何種權利因此受有侵害。況民法第七百六十七條排除侵害之規定:『所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者,得請求返還之。對於妨害所有權者,得請求除去之。有妨害所有權之虞者,得請求防止之。』係指動產所有權受侵奪或妨害而言,而建築 物受太陽照射,並不會侵奪或妨害所有權之行使,此為眾所周知之事實,故系爭建物因太陽照射所生反射光進入上訴人之住處,並未侵奪或妨害上訴人之房屋所有 權之行使,上訴人主張被上訴人在系爭建物不得有反射光源云云,亦不可採。」參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
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1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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(一天一情話)

老婆:
身為媳婦的妳,能照顧婆婆,我心中感激...

故鄉 96-07-26 12:29

房地產法律問題】父親往生後,其大陸配偶可以繼續住我家嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

目前父親及其大陸配偶與所生之兒子共住於家裡,而其所居住之動產為我的名下,然父親之大陸配偶曾說,到時父親往生後,我無法要求他們搬走,請問我有何法律上的保障(註一)?

【解析】

按 「所有人,於法令限制之範圍內,得自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。對於妨害所有權者,得請求除去之。有妨害所有權之虞者,得請求防止之。」分別為民法第765條、第767條定有明文,是所有人,於法令限制之範圍內(註二),得 自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉;對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之;對於妨害所有權者,得請求除去之;有妨害所有權之虞 者,得請求防止之。故本案中的所有人,對於妨害所有權者,自得請求除去之;惟家長家屬(註三)相互間之親屬,互負扶養之義務(註四),亦應注意(註 五)。

【註解】

註一:問題來源:96年7月26日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>大陸配偶問題(http://www.rootlaw.com.tw/board/board_viewtopic.asp?TID=2&PID=3928)。
註二:換言之,無法律根據之行政命令,不得對於所有權加以限制(最高法院21年01月01日上字第1010號判例參照)。
註三:此稱家屬,係指以永久共同生活為目的而與家長同居一家者而言,其身分因與家長同居一家而發生,因由家分離而消滅(最高法院28年01月01日上字第1514號判例、32年01月01日上字第1725號判例參照)。
註 四:民法第1114條:「左列親屬,互負扶養之義務:一 直系血親相互間。二 夫妻之一方與他方之父母同居者,其相互間。三 兄弟姊妹相互間。四 家長家屬相互間。」、最高法院20年01月01日上字第1943號判例:「妾既同居一家共同生活,即為家屬之一員,家長對於家屬亦應負扶養義務。」參照。 但念同宗之誼而給與津貼,此種慈惠施與行為,乃本於雙方之感情而生,於法原不能援為要求扶養之根據(最高法院20年01月01日上字第299號判例參 照)。另在家屬相互間,則除夫妻間應依關於負擔家庭生活費用之規定辦理外,如無民法第1114條第1款至第3款所列親屬關係,自不負扶養之義務(最高法院 27年01月01日上字第1412號判例參照),亦應注意。
註五:另大陸物權法草案,原有居住權之規定(物權法草案第181條:「設立居住權,可 以根據遺囑或者遺贈…」參照。所謂居住權,就是特定人因居住而使用他人房屋的權利,居住權人依物權法草案第180條之規定,對他人享有所有權的住房及其附 屬設施享有佔有、使用的權利,其具有「權利主體為特定自然人、具有不可轉讓性及時間性」、「權利客體為房屋及其附屬設施、共有部分,權利範圍以占有、使用 為限,權利目的則限於居住」等2點特徵,拙著,大陸土地制度簡介(三之三):居住權之概說,刊於台灣法律網。),然中華人民共和國第十屆全國人民代表大會 第五次會議於2007年3月16日通過公佈,自2007年10月1日起施行之中華人民共和國物權法,並未將其納入,是本案中的大陸配偶所說:「提問人父親 往生後,提問人無法要求他們搬走」,在大陸亦有疑義,併予敘明。

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故鄉 96-07-17 11:43

【保證法律問題】幫朋友做人事保證,後悔了,怎麼辦?

【問題】

日前由於朋友職務上需要保證人即所謂的人事保證,本來心想幫朋友是好事一件,但事後經仔細思量後覺得頗不妥當,便至朋友的公司將保證書取回,但又害怕公司copy備份資料,請問有何方法避免日後不必要的法律責任問題發生(註一)?

【解析】

按 稱人事保證者(註二),謂當事人約定,一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時,由其代負賠償責任契約(註三)。其終止,依民法第 756-4條第1項之規定,未定期間之人事保證契約,保證人得隨時終止契約,惟應依約或於3個月前通知僱用人(註四);至於定有期間人事保證契約之終止, 有「僱用人依法得終止僱傭契約,而其終止事由有發生保證人責任之虞者」、「受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任,並經僱用人向受僱人行使權利 者」、「僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點,致加重保證人責任或使其難於注意者」等3項情形之一者,保證人受僱用人通知或自行知悉者,得終止契約 (註五)。是本案中的保證人,欲終止人事保證契約,除「人事保證關係因『保證之期間屆滿』或『受僱人死亡、破產或喪失行為能力』或『受僱人之僱傭關係消 滅』事由而消滅」(註六)外,自應依前揭說明終止之,而非僅取回書面契約而已。

【註解】

註一:問題來源:94年11月2日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>幫朋友做人事保證,後悔的話該如何。
註 二:又稱職務保證,其效力僅向將來發生。當事人間如無特別約定,對於僱用人於訂約時,業已發生之損害,保證人不負賠償責任。最高法院79年09月21日台 上字第2015號判例:「所謂職務保證,乃保證人與僱用人約定,將來被保人之職務行為致生損害於僱用人時,由保證人賠償責任之從契約。其效力僅向將來發 生。當事人間如無特別約定,對於僱用人於訂約時,業已發生之損害,保證人不負賠償責任。」參照。
註三:民法第756-1條第1項參照。
註四:民法第756-4條第2項:「前項終止契約,應於三個月前通知僱用人。但當事人約定較短之期間者,從其約定。」參照。
註 五:民法第756-5條:「左列情形之一者,僱用人應即通知保證人:一 僱用人依法得終止僱傭契約,而其終止事由有發生保證人責任之虞者。二 受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任,並經僱用人向受僱人行使權利者。三 僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點,致加重保證人責任或使其難於注意者。保證人受前項通知者,得終止契約。保證人知有前項各款情形者,亦同。」參 照。
註六:民法第756-7條:「人事保證關係因左列事由而消滅:一 保證之期間屆滿。二 保證人死亡、破產或喪失行為能力。三 受僱人死亡、破產或喪失行為能力。四 受僱人之僱傭關係消滅。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
妳雖具破壞性,但我依然擇善固執地愛著妳

故鄉 96-07-10 10:56

【兒童及少年福利法律問題】終止收養關係後,如何改姓?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我的情形是當初我 是未婚生子,所以去戶政報戶時是報(生父領養),但因後來他一直不去工作,所以我們也沒結婚,之後我帶兩個小朋友離開了。至今已經5-6年了,他知到我們 在住哪卻從沒拿過小朋友的教育費給我,我想把小孩改為我的姓,但戶政說必須有生父簽同意書到法院才行。我找過生父了,他頭先都說好,卻裝笑好幾次,後來被 我煩到不行時,才說有人幫我養大小孩,何樂而不為,我該怎麼辦(註一)?

【解析】

按「養父母對養子女有下列之行為,養 子女、利害關係人或主管機關得向法院聲請宣告終止其收養關係:一 有第三十條各款所定行為之一。二 違反第二十六條第二項或第二十八條第二項規定,情節重大者。」「父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有第三十條、第三十六條第一項各款行 為,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,兒童及少年或其最近尊親屬、主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人,得聲請法院宣告停止其 親權或監護權之全部或一部,或另行選定或改定監護人;對於養父母,並得聲請法院宣告終止其收養關係。」分別為兒童及少年福利法第16條、第48條第1項定 有明文,是養父母對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有兒童及少年福利法第30條(註二)、第36條第1項(註三)各款行為、或違反第26條(註四) 第2項或第28條(註五)第2項規定情節重大者,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,兒童及少年或其最近尊親屬、主管機關、兒童及少年福利 機構或其他利害關係人,得聲請法院宣告終止其收養關係。本案,題意所提若為事實,則養父之行為,應屬「對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重」者,身為其最 近尊親之母親,當得聲請法院宣告終止其收養關係。
至於此時,該兒童或少年,如何改姓?依姓名條例第6條(註六)第1項第2款及第10條(註七)之 規定,終止收養者,得申請改姓,且因終止收養而須改姓者,辦理終止收養登記申請人,均得為改姓申請人。是本案中的母親,得於法院宣告終止其收養關係後, 依姓名條例施行細則第4條第1項(註八)、第5條(註九)第2款之規定,填具申請書,檢附法院裁判書及確定證明書或終止收養之證明文件,向戶籍地戶政事務 所申請核定。

【註解】

註一:問題來源:96年4月18奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>未婚子女改姓?
註 二:兒童及少年福利法第30條:「任何人對於兒童及少年不得有下列行為:一 遺棄。二 身心虐待。三 利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四 利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五 利用兒童及少年行乞。六 剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七 強迫兒童及少年婚嫁。八 拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年,或以兒童及少年為擔保之行為。九 強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。一○ 供應兒童及少年刀械、槍、彈藥或其他危險物品。一一 利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、猥褻色情或其他有害兒童及少年身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網 路或其他物品。一二 違反媒體分級辦法,對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品。一三 帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。一四 其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」參照。
註三:兒童及少年福利 法第36條第1項:「兒童及少年有下列各款情形之一,非立即給予保護、安置或為其他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者,直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置:一 兒童及少年未受適當之養育或照顧。二 兒童及少年有立即接受診治之必要,而未就醫者。三 兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者。四 兒童及少年遭受其他迫害,非立即安置難以有效保護者。」參照。另有無兒童及少年未受適當之養育或照顧情事之認定,臺北高等行政法院96年03月29日95 年度訴字第02760號判決可資參照。
註四:兒童及少年福利法第26條:「兒童及少年不得為下列行為:一 吸菸、飲酒、嚼檳榔。二 施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三 觀看、閱覽、收聽或使用足以妨害其身心健康之暴力、色情猥褻賭博之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或 其他物品。四 在道路上競駛、競技或以蛇行等危險方式駕車或參與其行為。父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人,應禁止兒童及少年為前項各款行為。任何人均不得供應 第一項之物質、物品予兒童及少年。」參照。
註五:兒童及少年福利法第28條:「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場及其他涉 及賭博色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人,應禁止兒童及少年出入前項場所。第一項場所之 負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入。」參照。
註六:姓名條例第6條:「有下列情事之一者,得申請改姓:一 被認領者。二 被收養或終止收養者。三 夫妻離婚未成年子女姓與行使親權之父或母姓不同者。四 原住民因改漢姓造成家族姓氏誤植者。五 其他依法改姓者。夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者,於同一婚姻關係存續中,以一次為限。」參照。
註七:姓名條例第10條:「依前四條規定申請改姓、冠姓、回復本姓、改名、更改姓名或更正本名者,以當事人或法定代理人為申請人。因收養或終止收養而須改姓者,辦理收養或終止收養登記申請人,均得為改姓申請人。」參照。
註八:姓名條例施行細則第4條第1項:「依本條例規定申請改姓、冠姓、回復本姓、改名、更改姓名、回復傳統姓名、回復原有漢人姓名、傳統姓名之羅馬拼音並列登記者,應填具申請書,檢附證明文件 (回復傳統姓名者免附) ,向戶籍地戶政事務所申請核定」參照。
註 九:姓名條例施行細則第5條:「依本條例第六條規定申請改姓之證明文件如下:一、依第一項第一款規定申請者,為認領之證明文件。二、依第一項第二款規定申 請者,為法院裁判書及確定證明書或終止收養之證明文件。三、依第一項第三款規定申請者,為行使或負擔未成年子女權利義務之證明文件。四、依第一項第四款規 定申請者,為日據時期戶口調查簿謄本、光復初次設籍戶籍謄本或其他足資證明之文件。五、其他依法改姓之證明文件。」參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)愛是要天天說出來的,所以大家來說情話吧
今天我與妳同行,明日我與妳相隨;
他日以及爾後的日子裹,我與妳同在;
不論風如何吹,我愛妳的誓言,妳都聽得到.....

故鄉 96-07-09 08:23

【保證法律問題】保證契約之成立,須以書面為要件嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

保證契約之成立,須以書面為要件嗎?又保證契約,依是否定有一定期間內為保證,可區分為幾種?其在保證人免其責任之差異為何(註一)?

【解析】

按 「稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任契約」「保證契約之成立,本不以作成書據為要件,雖無書據而有其他證明方 法,足證其契約成立者,亦應發生效力。」分別為民法第739條定有明文及最高法院19年01月01日上字第1838號著有判例,是雙方當事人就「一方於他 方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任」之事項有所約定,其間保證契約即成立,不以作成書據為要件。
又保證契約,依是否定有一定期間內為保證 者而區分為定有期間之保證與未定期間之保證等2者;其在保證人免其責任之差異,從民法第752條:「約定保證人僅於一定期間內為保證者,如債權人於其期間 內,對於保證人不為審判上之請求,保證人免其責任。」及民法第752條:「保證未定期間者,保證人於主債務清償期屆滿後,得定一個月以上之相當期限,催告 債權人於其期限內,向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者,保證人免其責任。」之規定中,可知之甚詳,在此不另多 言。但就定有期限之債務為保證者,如債權人允許主債務人延期清償時,保證人除對於其延期已為同意外,不負保證責任(註二),則特予注意。

【註解】

註一:問題來源:96年6月25日朋友所問。
註二:民法第755條、最高法院19年01月01日上字第1567號判例:「就定有期限之債務為保證者,如債權人允許債務人延期清償時,保證人除於其延期已為同意外,不負保證責任。」參照。

故鄉簡介:

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(一天一情話)
任何人,欺負妳,就是欺負我,
因為妳就是我,我就是妳

故鄉 96-07-06 14:50

侵權行為法律問題】保險人得否依保險法第53條行使代位請求權?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我日前與他人發生車禍,對方車體受有損害,經對方保險公司理賠後,依保險法第53條行使代位權,請求損害賠償,請問有那些事情是要注意的(註一)?

【解析】

按 「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權;但其所請 求之數額,以不逾賠償金額為限。前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時,保險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者,不在此限。」為保險法第53條定有 明文,是被保險人(註二)因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人(註三)得於給付賠償金額後,除「第三人為被保險人之 家屬或受僱人,保險人無代位請求權」外,代位行使被保險人對於第三人之請求權(註四)。但仍須注意下列5點。
一、損失係由被保險人之家屬或受僱人故意所致者,保險人仍有代位請求權。
二、 損害賠償祇應填補被害人實際損害,保險代位被害人請求損害賠償時,依保險法第53條第1項規定,如其損害額超過或等於保險人已給付之賠償金額,固得就其 賠償之範圍,代位請求賠償,如其損害額小於保險人已給付之賠償金額,則保險人所得代位請求者,應祇以該損害額為限(註五)。
三、按保險制度,旨在 保護被保險人,非為減輕損害事故加害人之責任保險給付請求權之發生,係以定有支付保險費之保險契約為基礎,與因侵權行為所生之損害賠償請求權,並非出於 同一原因。後者之損害賠償請求權,殊不因受領前者之保險給付而喪失,兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外,並不生損益相抵問題(註六)。
四、保險法第53條第1項規定之保險代位權,其行使之對象,不以侵權行為之第三人為限,苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人即得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權(註七)。
五、保險法第53條之保險代位行使請求權,仍及於國家賠償(註八);且此項保險代位權之成立,以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人發生損害賠償責任之原因事實相同為要件(註九)。

【註解】

註一:問題來源:96年7月6日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>車禍賠償問題 。
註二:此稱被保險人,指於保險事故發生時,遭受損害,享有賠償請求權之人;要保人亦得為被保險人(保險法第4條參照)。
註三:此稱保險人,指經營保險事業之各種組織,在保險契約成立時,有保險費之請求權;在承保危險事故發生時,依其承保之責任,負擔賠償之義務(保險法第2條參照)。
註 四:最高法院91年03月15日91年度台上字第458號民事判決:「按被保險人應保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險 人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權,保險法第五十三條第一項定有明文。查被上訴人主張被保險人利昌公司所有之貨物廢鐵一千公噸為 其承保船舶,被上訴人於本件船舶碰撞發生後,已依保險契約賠付被保險人上開金額,並受讓其損害賠償求償,有被上訴人提出之同意代位聲明書、理賠傳真函及支 票影本可稽,且為上訴人所不爭執,堪信為真正。又被上訴人前以存證信函催告上訴人賠付,上訴人業於八十五年八月七日接獲該存證信函,有其提出之存證信函乙 紙及掛號郵件回執二件可稽,依該存證信函所示,被上訴人定期五日催告上訴人給付,則於被上訴人所定期限屆滿時,即自八十五年八月十三日起,上訴人即負遲延 責任。從而,被上訴人本於保險代位債權讓與及侵權行為之法律關係,請求上訴人給付三百五十九萬六千六百五十元及自八十五年八月十三日起算之法定遲延利 息,洵屬正當,應予准許。」參照。
註五:最高法院65年12月03日台上字第2908號判例參照。
註六:最高法院68年01月17日台上 字第42號判例、最高法院92年01月29日92年度台上字第257號民事判決:「次按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償 請求權者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權。但其所請求之數額,以不逾賠償金額為限,保險法第五十三條第一項定有明文。又 保險制度,旨在保護被保險人,非在減輕損害事故加害人之責任保險給付請求權之發生,係以定有支付保險費之保險契約為基礎,與因侵權行為所生之損害賠償請 求權,並非出於同一原因,後者之損害賠償請求權,殊不因前者之保險給付而喪失,兩者除有保險法關於保險法第五十三條關於代位行使之關係外,並不生損益相抵 問題,最高法院六十八年台上字第四十二號判例參照。故於保險法第五十三條第一項保險人行使代位權之範圍內,要保人不得向第三人請求賠償,逾此範圍,要保人 則仍得向第三人請求賠償。」參照。
註七:最高法院76年07月16日台上字第1493號判例、最高法院96年04月13日96年度台上字第767 號民事判決:「按保險法第五十三條第一項規定之保險代位權,其行使之對象,不以侵權行為之第三人為限,苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對 於第三人有損失賠償請求權者,保險人即得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權(本院七十六年台上字第一四九三號判例參照)。查上訴人抗 辯:第一產險公司為系爭貨物之商業火災保險人,已於事故發生後理賠被上訴人一百六十六萬九千二百四十八元,並取得代位求償權,另案向伊請求且已和解,被上 訴人於此賠償金額之請求範圍內已受償而無損害,不得為訟爭請求,提出第一產險公司民事聲請狀影本為憑等情,而保險人第一產險公司於給付保險金予被上訴人 後,依法取得保險代位權,為原審確定之事實。準此而言,倘被上訴人因第一產險公司應負保險責任之損失發生而對於上訴人有損失賠償請求權,第一產險公司即非 不得於給付賠償金額後代位行使被上訴人對於上訴人之請求權。乃原審見未及此,徒以被上訴人係依倉庫契約關係請求上訴人賠償損害,並非基於侵權行為損害賠償 請求權為請求,故與被上訴人是否自第一產險公司取得保險金無涉為由,而為不利上訴人之論斷,自有可議。」參照。
註八:最高法院92年01月23日 92年度台上字第213號民事判決:「而保險之目的,除填補被保險人之損害,移轉財產損失之風險外,亦可減免被保險人因保險事故所引起各種請求賠償程序 之不便或風險,但並非被保險人受有保險給付,其造成損害之人即可免責,而將所有保險事故之損失一概由保險人承擔,亦即保險人就其應負保險責任,已經給付賠 償金額後,被保險人對於第三人之損失賠償請求權,於保險賠償金額範圍內,依法當然讓與保險人,由保險代位行使被保險人對於第三人之請求權,以尋求最終 應負賠償責任之人,俾符合保險之經濟性及社會性。再按民法上之代位權,債權人得代位行使之債務人權利,不問私權或公權(如代位債務人提起訴訟)均得為之, 而保險法第五十三條實為被保險人將其對第三人之損害賠償請求權讓與之規定,除禁止扣押或讓與之權利外,均非不得為讓與標的。況國家賠償,並非本於公權力或 行政權之作用所為之給付,乃係人民向國家請求填補損害之權利,除前述專屬被害人人格權之慰撫金請求權外,非不得讓與。又國家賠償制度乃以保障人民權益為主 要目的,國家如有應負賠償責任之事故發生,於賠償人民所受損害後,並非不得向公務員或其他應負責之人求償,如不能求償或無從求償,固應由國家資源承擔因公 務員之不法行為或公有公共設施造成被害人損害之結果,但此種承擔乃國家遂行政策之目的所必要之負擔,不因被害人是否投保而有所不同,否則同一國家賠償責任 事故之發生,卻因被害人有否投保而使國家異其責任,寧非事理之平,亦無法達國家賠償制度之目的。且若保險人不能代位保險人向國家請求賠償,則國家因受害 人之購買保險而免其賠償責任,使應負最終賠償責任之人免責,與損害賠償基本原理不合,設仍須由受害人親自向國家請求賠償,則又生受害人可能因此受有雙重利 益或返還保險金於保險人之情形,亦與保險契約填補損害、節省被保險人之煩費目的相背。是以上訴人所辯被上訴人不得代位請求國家賠償,實不足採取。」參照。
註 九:最高法院87年07月09 日87年度台上字第1561號民事裁定:「末查保險法第五十三條第一項規定:『被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權 者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權』,此項保險代位權之成立,以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人 發生損害賠償責任之原因事實相同為要件。原審以日商三菱重工業股份有限公司之損害賠償請求權非因上訴人應負保險責任之事故直接產生,而係間接受讓自訴外人 行政院環境保護署,因認上訴人不得行使保險代位權,爰為上訴人敗訴之判決,核無違背法令情形。」參照。



故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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故鄉 96-06-30 20:30

【行政法律問題】已繳納的罰鍰,可以討回來嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

收到政府機關之行政處分,內 容表示:1.請於收到本處分書翌日起30日內,繳清罰鍰,逾期未繳納者,將移送行政執行處強制執行。2.對本處分如有不服,請依訴願法規定,自本處分書送 達之次日起30日內,繕具訴願書,提起訴願。這兩者期限都是30日,如果此時我依說明第2點,於30日內(例如第23天)時依法提起訴願,那我不會先去繳 納罰鍰,因為我訴願也有勝訴的機會,再依照第1點說明,超過30日我沒繳罰鍰,會不會因此被移送強制執行?如果會的話,則到時候我訴願勝訴(或甚至後來依 法進行到行政訴訟程序,我勝訴了),那被強制執行的部分要討回來不就有困難了(註一)?

【解析】

按「人民對於中央或地方 機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願。但法律另有規定者,從其規定。」「訴願之提起,應自行政處分達到或公告期滿之 次日起三十日內為之。」「原行政處分之執行,除法律另有規定外,不因提起訴願而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之 損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。前項情形, 行政法院亦得依聲請,停止執行。」分別為訴願法第1條第1項、第14條第1項、第93條定有明定,是人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當, 致損害其權利或利益者,除「法律另有規定者(註二),從其規定」外,固得於自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內,依訴願法提起訴願,惟原行政處分之 執行,除「受理訴願機關或原行政處分機關依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部停止執行」或「行政法院亦依聲請停止執行(註三)」外,不因提起訴願而 停止。
是本案中行政處分之相對人,雖業於三十日之不變期間內依訴願法提起訴願,惟受理訴願機關或原行政處分機關,若並未依職權或依申請,就原行政 處分之全部或一部,停止執行,則本案中行政處分之相對人,自應於規定期間內繳納罰鍰,以免被移送行政執行處強制執行。至於訴願後違法或不當行政處分被撤 銷,原行政處分機關免除訴願人之罰鍰,訴願人原繳納之罰鍰,就原行政處分機關而言,自屬公法之不當利得,原行政處分機關自應返還(註四)(註五);原行政 處分機關未返還者,訴願人自得類推適用行政程序法第127條:「授予利益之行政處分,其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者,經撤銷、廢止或條件 成就而有溯及既往失效之情形時,受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者,亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」之規定, 向原行政處分機關請求返還該不當利得,或依行政訴訟法提起給付訴訟(註六)。

【註解】

註一:問題來源:95年2月21日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>收到行政處分於期限內提起訴願而未繳納罰鍰,會不會被強制執行。
註 二:此所謂法律另有規定者,例如公務人員保障法第25條第1項:「公務人員對於服務機關或人事主管機關 (以下均簡稱原處分機關) 所為之行政處分,認為違法或顯然不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時,亦同。」、道路 交通管理處罰條例第9條第1項:「本條例所定罰鍰之處罰,受處罰人接獲違反道路交通管理事件通知單後,於十五日內得不經裁決,逕依第九十二條第三項之罰鍰 基準規定,向指定之處所繳納結案;不服舉發事實者,應於十五日內,向處罰機關陳述意見;其不依通知所定期限前往指定處所聽候裁決,且未依規定期限繳納罰鍰 結案或向處罰機關陳述意見者,處罰機關得逕行裁決之。」、第87條:「受處分人,不服第八條主管機關所為之處罰,得於接到裁決書之翌日起二十日內,向管轄 地方法院聲明異議。法院受理前項異議,以裁定為之。不服前項裁定,受處分人或原處分機關得為抗告。但對抗告裁定不得再抗告。」等。
註三:應注意 的是,人民向行政法院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟,在訴訟繫屬中者始得為之,司法院大法官會議83年07月01日釋字第353號解釋: 「行政訴訟法第十二條 (修正前第十一條)規定:『原處分或決定之執行,除法律另有規定外,不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或為處分或決定之機關,得依職權或依原告之請求停 止之』。依此規定,人民向行政法院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟,在訴訟繫屬中者,始得為之。在提起行政訴訟前,如認原處分之執行,將發生 難於回復之損害,且有急迫情事,而有停止原處分執行之必要時,得依訴願法第二十條但書規定,聲請原處分機關或受理訴願之機關,停止其執行。如該機關拒絕停 止執行或逾法定期間不為停止執行與否之處置,聲請人自得於對原處分或原決定之本案爭訟中一併表示不服,如受有損害,並得依法請求賠償,尚無先行請求行政法 院停止其執行之必要。行政法院四十七年度裁字第二十六號判例:『向本院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟訴訟繫屬中者,始得為之。若事件尚未 經再訴願程序,則既不許提起行政訴訟,自更不得向本院請求停止原處分之執行』,與上述意旨相符,並未限制人民之訴訟權,與憲法尚無牴觸。至為謀公共利益與 個人利益之調和,而受處分人或利害關係人又能釋明其一經執行將有不能回復之重大損害,應否許其在提起行政訴訟前,聲請行政法院就其所爭執之法律關係定暫時 狀態,應於行政訴訟制度改進時,一併循立法途徑解決之,以資兼顧,合併指明。」參照。
註四:司法院大法官會議89年10月26日釋字第515號解 釋:「惟興辦工業人承購工業區土地或廠房後,工業主管機關依上開條例第三十八條之規定強制買回,若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者,其自始既未成為特 別公課徵收對象共同利益群體之成員,亦不具有繳納規費之利用關係,則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失,其課徵供作基金款項之法律上原因遂 不復存在,成為公法上之不當得利。依上開細則之規定,該管機關僅須以原價買回,對已按一定比例課徵作為基金之款項,不予返還,即與憲法保障人民權利之意旨 有違」參照。
註五:反之,行政處分並未撤銷,該罰鍰即非公法上之不當利得,原行政處分機關自不須返還,最高行政法院93年09月24日93年度判 字第1258號判決:「按公法上不當得利,行政法規中,如行政程序法第一百二十七條關於授益處分之受益人返還所受領之給付,或稅捐稽徵法第二十八條關於納 稅義務人申請退還溢繳稅款等規定屬之,無非就不同之態樣而為規定,尚無統一的不當得利法之明文。適用之際,除有特別規定者外,應類推適用民法關於不當得利 之規定,須無法律上之原因而受利益,致他人受損害者始足當之,其受領人因而有返還不當得利之義務。本件被上訴人請求返還不當得利,係依公法上不當得利法理 類推適用民法不當得利規定,其不當得利,依被上訴人主張,係上訴人計徵登記費及罰鍰,由被上訴人繳納之一部分。如果屬實,且依原判決認定該計徵登記費及罰 鍰為行政處分,而上開行政處分並未經上訴人撤銷,則被上訴人依行政處分之內容而繳納,上訴人亦依行政處分之內容而受領,似非無法律上之原因。原判決未詳推 求,遽認被上訴人請求返還為有理由,不無可議。」參照。
註六:最高行政法院93年01月15日93年度判字第17號判決:「按人民與中央或地方機 關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付,得提起給付訴訟,行政訴訟法第八條第一項定有明文。人民提起一般給付訴 訟乃基於公法法律關係,即應有公法法律規定為原則。…」參照。



故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
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故鄉 96-06-30 18:15

【行政法律問題】已繳之登記費罰鍰,得否申請退還?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

代理代理辦理繼承登記,遭地政事務所開立補正通知書,告訴我們要繳逾期登記的罰鍰,而代理人為求案件過關也就繳了,案件也辦完了。但是申請人知悉後不願意繳納罰鍰,可否提起訴願,要求退還原繳的罰鍰(註一)?

【解析】

按 「人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者(註二),得依本法提起訴願。」「本法所稱行政處分,係指中央或地方機關就公 法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,亦為 行政處分。有關公物設定、變更、廢止或一般使用者,亦同。」分別為訴願法第1條第1項前段、第3條定有明文,是人民對於中央或地方機關所為訴願法第3條 所稱之行政處分(註三),認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依訴願法提起訴願。換言之,依訴願法提起訴願,須以有行政處分之存在,且未確定為前 提,苟無行政處分之存在(註四)或行政處分已確定(註五),行政處分之相對人自不得提起訴願。
而所謂逾期申請登記之罰鍰,係依土地法及土地登記規 則第50條:「逾期申請登記之罰鍰,應依土地法之規定計收。土地權利變更登記逾期申請,於計算登記費罰鍰時,對於不能歸責於申請人之期間,應予扣除。」所 為之行政處分,倘該行政處分未確定,行政處分之相對人亦認為違法或不當,致損害其權利或利益者,行政處分之相對人非不得提起訴願「撤銷該逾期申請登記罰鍰 之行政處分」。至於已繳之登記費罰鍰,得否申請退還?土地登記規則第52條第1項業明定,除法令另有規定外,不得申請退還。是已繳之登記費罰鍰,除法令另 有規定外,不得申請退還。

【註解】

註一:問題來源:96年3月22日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>地政事務所的補正通知書可不可以訴願?
註二:此謂損害其權利或利益云者,自係就原處分所生具體的效果直接損害其自己之權利或利益而言(最高行政法院24年01月01日判字第66號判例參照)。
註三:何謂行政處分?請參拙文,【行政法律問題】何謂行政處分?刊於植根法律網>故鄉法律專欄。
註 四:司法院大法官會議釋字第230號77年08月05日解釋:「人民有訴願及訴訟之權,固為憲法第十六條所明定,惟行政爭訟之進行,仍應依有關法律之規 定。訴願法第一條前段:『人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願、再訴願』。第二條第一項:『本法 所稱行政處分,謂中央或地方機關基於職權,就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為』。同條第二項:『中央或地方機關對於人民依法聲請之案件, 於法定期限內應作為而不作為,致損害人民之權利或利益者,視同行政處分』。係規定訴願之提起,以有行政機關就特定之具體事件所為發生公法上效果之行政處分 或視同行政處之情形存在為前提。」、最高行政法院57年06月04日判字第178號判例:「行政官署就其主管事務對所屬機關所為指示處理之命令,係屬上級 官署對下級官署,本於職權所行之指揮監督,既非對人民所為之行政行為,更不因而對人民發生具體的法律效果,自不能認為行政處分,而對之提起訴願。」、59 年06月02日判字第211號判例:「訴願法所謂行政處分,係指官署對人民所為之單方行政行為,而發生具體的法律效果,且以該項處分損害其現實之權利或利 益者為限。若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟,則非法之所許。原告就兩商標是否近似之疑義請求釋示,被告官署之通知解答,顯不發生具體的法律效果, 不能謂為行政處分。縱如原告主張為免其商標侵害而提起訴訟時,該管法院必將徵詢被告官署之意見,如被告官署仍持原見解,則原告權益屆時將受損害,亦係將 來可能發生損害,非現實之權利或利益受有損害,自不得預行請求行政救濟。」、59年06月23日判字第245號判例:官署就法令所為釋示,並非本於行政權 而對人民所為發生法律效果之單方行政行為,自不能認為行政處分,而提起訴願。」參照。
註五:最高行政法院59年05月21日判字第197號判例:「人民不服官署之處分,固得循訴願程序以求救濟。但處分如已確定,仍對之提起訴願,即為法所不許。」參照。

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故鄉 96-06-28 08:40

侵權行為法律問題】刑事有罪判決確定,如何再請求民事賠償
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我在上班的時候被某貨運公司貨車撞傷,覺得對方?誠意一氣之下告到法院,但在地院時?有附帶民事請求,現在對方已受刑事有罪判決確定,請問要如何請求民事賠償(註一)?
【解析】
按 「提起附帶民事訴訟,應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前,不得提起。」為刑事訴訟法第488條定有明文,是提起附 帶民事訴訟,應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之,且在第一審辯論終結後提起上訴前,不得提起。換言之,第三審上訴程序中,即不得提起附帶民事訴訟 (註二),本案即已判決確定,本案中的提問人當不得再提起附帶民事訴訟;惟本案若符合民法第184條前段:「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害 賠償責任。」規定者,非不得在民法第197條:「因侵權行為所生之損害賠償請求權,自請求權人知有損害及賠償義務人時起,二年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起,逾十年者亦同。」所規定之消滅時效前,依民事訴訟法提起給付之訴。
【註解】
註一:問題來源:96年6月27日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>請問要如何請求民事賠償
註 二:最高法院29年01月01日台附字第72號判例:「提起附帶民事訴訟,應於刑事訴訟起訴後,第二審辯論終結前為之,刑事訴訟法第四百九十二條已有規 定,是第三審上訴程序中,不得提起附帶民事訴訟,極為明瞭。本件原告因自訴被告搶奪一案,於上訴第三審之刑事訴訟程序中,請求判令被告等返還所搶奪棺木 及分關契約等件,提起附帶民事訴訟,此項原告之訴,顯非合法。」參照。

故鄉 96-06-23 16:56

【保證法律問題】保證人與主債務人間之法律關係為何?
【問題】
最近有人想找我當保人,請問保證人與主債務人間之法律關係為何(註一)?
【解析】
按 稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任契約(註二),是保證人責任,須主債務人不履行債務時,始代為履行(註 三),與票據法所稱支票背書人,應照支票文義擔保付款之情形不同(註四);又保證契約係基於保證人與主債務人間之信任,若主債務人有所變更,除已得保證 人同意外,尚難謂其仍負保證之責(註五),但主債務人逃匿無蹤並已無可執行之財產,則保證人自應依契約本旨履行義務,不得拒絕(註六)。從而,得認為「保 證契約係基於保證人與主債務人間之信任,當事人約定,一方於他方之債務人不履行(註七)債務時,由其代負履行責任契約,在主債務人逃匿無蹤並已無可執行 之財產,保證人自應依契約本旨履行義務(註八),不得拒絕」。以上係保證人與主債務人間法律關係之淺述,詳細規定請參民法第739條以下之規定。
【註解】
註一:問題來源:96年6月23日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>保證人的利害問題。改寫而成。
註二:民法第739條參照。
註三:最高法院19年01月01日上字第159號判例參照。
註四:最高法院48年06月27日台上字第922號判例:「民法所稱保證契約之保證人,於主債務人不履行債務時,由其代負履行之責,與票據法所稱支票背書人,應照支票文義擔保付款之情形不同。」參照。
註五:最高法院49年09月02日台上字第1709號判例參照。
註 六:最高法院20年01月01日上字第217號判例參照。另17年01月01日上字第715號判例:「合法成立之保證債務,苟無正當免除責任之原因,則於 主債務人無力清償之時,債權人無論何時得向保證人請求清償債務,並不因債權人不即行使權利,而遂生義務消滅之效力。」亦可參照。
註七:此稱不履行,係指主債務人有不履行或不能履行者,最高法院20年01月01日上字第1197號判例:「保證債務契約,係保證人債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時,代負償還責任契約。」參照。
註八:保證債務之範圍,除契約另有訂定外,包含主債務利息違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔(民法第740條參照),倘保證人之負擔,較主債務人為重者,應縮減至主債務之限度(民法第741條參照)。

故鄉 96-06-14 17:37

租賃法律問題】「融資性租賃」是否因違反民法第757條而無效?

文 / 楊春吉(故鄉)


【問題】

「融資性租賃」是否因違反民法第757條而無效(註一)?


【解析】

按 所謂融資性租賃,係指租賃公司應承租人之要求,購入租賃標的物,以融資方式出租承租者使用而言,其特色,在於租賃公司基於融資之目的,為承租人取得物品 之所有權,再將該物交付與承租人使用收益。如承租人先行購買物品取得所有權後,因須融通資金,嗣將該物售予租賃公司,並與租賃公司訂立融資性租賃契約,取 得使用該物之權益,此種情形,亦可謂融資性租賃。此種交易行為,雖以融資購買租賃物為先,卻以租賃之意思成立契約,其「法律上之性質並非消費借貸」。詳言 之,所謂融資性租賃企業,並非直接以金錢貸與需求資金者之企業,而係出資購買租賃物,取得租賃所有權後,再出租予需用租賃物者之企業。此種交易型態,並 未違背法令,且無悖於公序良俗,對我國工商界經濟活動,非無助益。而此融資性租賃行為,其目的固係為承租人取得融資,而消費借貸行為亦同可取得融資,然二 者之法律行為迥然不同,依融資性租賃行為之特徵,宜解為類似租賃之無名契約(註二)。而民法第757條:「物權,除本法或其他法律有規定外,不得創設。」 所稱物權法定主義,乃是指物權的種類和內容由法律予以明定,任何人不得隨意創設或變更而言(註三),尚不及「法律性質屬類似租賃無名契約所生之債權」,是 「融資性租賃」當與物權法定主義無涉,更不生違反物權法定主義因而無效之問題。


【註解】
註一:問題來源:95年11月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>讓與擔保或融資性租賃是否因為違反民法第七百五十七條而無效?
註 二:最高法院93年03月18日93年度台上字第482號民事判決、92年05月15日92年度台上字第990號民事判決參照。另最高法院93年03月 18日93年度台上字第482號民事判決中亦云:「經查:(一)所謂融資性租賃,係指租賃公司應承租人之要求,購入租賃標的物,以融資方式出租承租者使 用而言。換言之,即指需要機械設備之企業,在機械設備供給者製造商或經銷商之處,看中機械設備,不願籌湊資金購買或無資金又無法籌湊資金購買,乃申請租賃 公司出資向供給者買下,再出租予需用該機械設備者,而由該承租者按期給付租金,以保租賃公司收回購買該機械設備之本金利息、利潤及其他費用之經濟活動。又 機械設備縱係由承租人自行出資購買,嗣再將機械設備轉售出租人,同時以承租方式繼續使用,而與傳統融資性租賃契約由需用機械之企業(即承租人)於機械供給 者處選中機械,再由租賃公司(即出租人)出資向機械供給者購買,轉而出租予該需用機械之企業,承租人分期給付租金之交易流程不同,惟其差異僅在縮短租賃公 司向機械供應者購買之流程,其融通資金之目的與傳統融資性租賃契約並無不同,可謂傳統融資性租賃之變形。然自融資性租賃之特性觀之,出租人所追求者,為融 資之利益,從出租人融通「買賣機械設備資金」之金融行為觀之,實與金錢消費借貸無異,因此,在解釋融資性租賃契約法律性質時,學說上有採消費借貸說 者。」亦須注意。
註三:參蘇永欽著,物權法定主義鬆動下的民事財產權體系,第116頁,刊於月旦民商法雜誌,2005年6月第8期。有關對物權法定主義之其他看法,請參拙著,大陸土地制度簡介(五之五):以物權法定主義檢視農村土地承包經營權之內涵,94年11月7日刊於本網。