關閉 [X]
故鄉 100-04-25 21:47

交通事故法律問題】什麼的時機,當事人可以申請鑑定

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

什麼的時機,當事人可以申請車輛行車事故鑑定(註一)?

【解析】

按 「警察機關對道路交通事故現場,應就下列事項詳加勘察、蒐證、詢問關係人,據以分析研判:一、事故地點、通向、交通情況及周圍環境狀況。二、地面因事故形 成之各項痕跡及散落物狀況。三、駕駛人身心狀況與人、車損傷之痕跡、程度及附著物之狀況。四、事故當事人、車輛位置及形態。五、事故過程中之人、車動態及 各關係地點(第1項)。前項各款之勘察、蒐證,應儘量使事故當事人及證人在場說明,並以現場圖及攝影作成紀錄,詳實填寫道路交通事故調查報告表,對事故當 事人及證人陳述作成紀錄或筆錄。現場圖由當事人或在場人簽名(第2項)。事故當事人因故無法在場陳述事故發生情形或其陳述內容有再查證必要者,警察機關得 通知車輛所有人、當事人或相關人員到場說明(第3項)。」「道路交通事故案件當事人或利害關係人,得於下列期間向警察機關申請閱覽或提供相關資料:一、於 事故現場得申請提供道路交通事故當事人登記聯單。二、於事故七日後得申請閱覽或提供現場圖、現場照片。三、於事故三十日後得申請提供道路交通事故初步分析 研判表。前項資料之閱覽應於警察機關之辦公處所為之,不得攜出或塗改增刪;警察機關得以複印或備份方式提供現場照片。申請提供資料所需費用,由申請人負 擔。」分別為道路交通事故處理辦法第10條第1項、第2項、第3項、第13條定有明文,是警察機關對道路交通事故現場,應就「事故地點、通向、交通情況及 周圍環境狀況」、「地面因事故形成之各項痕跡及散落物狀況」、「駕駛人身心狀況與人、車損傷之痕跡、程度及附著物之狀況」、「事故當事人、車輛位置及形 態」、「事故過程中之人、車動態及各關係地點」等事項詳加勘察、蒐證、詢問關係人,據以分析研判;警察機關為前開各項之勘察、蒐證,應儘量使事故當事人及 證人在場說明,並以現場圖及攝影作成紀錄,「詳實填寫」道路交通事故調查報告表,對事故當事人及證人陳述作成紀錄或筆錄;現場圖則由當事人或在場人簽名。 另道路交通事故案件當事人或利害關係人(註二),雖得於事故現場申請提供道路交通事故當事人登記聯單,或於事故七日後得申請閱覽或提供現場圖、現場照片, 或於事故三十日後得申請提供道路交通事故初步分析研判表;惟前開資料之閱覽應於警察機關之辦公處所為之,不得攜出或塗改增刪,且應負擔提供資料所需費用。 換言之,警察機關負有「詳實填寫道路交通事故調查報告表」之義務,苟有未詳實填寫者,自得依法請求更正之(註三)。
至於什麼的時機,可以申請鑑定?當事人倘對警方所提「事故肇事原因初步事故分析研判表」內容有異議,可在未進入司法程序前,事故發生後一定期間內(註四),依車輛行車事故鑑定覆議作業辦法,逕向車輛行車事故鑑定委員會提出申請鑑定。惟下列案件不予受理鑑定,亦應注意。
鑑定案件進入司 (軍) 法機關訴訟程序中,且非經各該機關囑託者。
二 當事人申請或警 (憲) 機關移送之案件距肇事日期逾六個月以上。但
因天災或其他不可歸責之事由而遲誤該期限者,不在此限。
三 非屬道路交通管理處罰條例第三條第一款所指道路範圍之行車事故案
件。
四 慢車與慢車,慢車與行人事故案件。
五 已鑑定之行車事故案件(註五)。

【註解】

註一:問題來源:96年7月16日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>孕婦穿越馬路車禍造成骨折。改寫而成。
註 二:交通事故當事人之家屬,應屬此稱之利害關係人,內政部警政署73年10月8日警署交字第3104號函:「一、交通事故當事人『或其家屬』,為瞭解事故 發生及處理情況,應准予閱覽有關資料,請查照並轉飭所屬照辦,嗣後如再發現有拒不提供情事,當即追究有關人員責任。二、閱覽資料之範圍,以道路交通事故調 查報告表、現場圖及現場照片為限。閱覽應在辦公室內為之,不得攜出,並應慎防塗改增刪。其中現場圖部份,亦得應其所請複印交付。」可資參照。
註 三:政府資訊公開法第3條:「本法所稱政府資訊,指政府機關於職權範圍內『作成』或『取得』而存在於文書、圖畫、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體 電路晶片等媒介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何紀錄內之訊息。」、第14條第1項:「政府資訊內容關於個人、法人或團體之資料有錯誤 或不完整者,該個人、法人或團體得申請政府機關依法更正或補充之。」參照。
註四:例如臺北市車輛行車事故鑑定委員會就規定,若對警方所提「事故肇事原因初步事故分析研判表」內容有異議,可於事故發生後6個月內逕向本會提出申請鑑定(http://www.taac.taipei.gov.tw/。)
註五:車輛行車事故鑑定覆議作業辦法第3條參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。


(一天一情話)
3天香港行,肥了我倆,也濃了愛情...
此刻,我想對妳說,更愛妳了....

故鄉 100-04-25 21:47

房地產法律問題】仲介賺取價差,可以嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我賣房子的時找了一個知名仲介公司,要賣的時候仲介很快就找到了買家,但誇張的是原來仲介公司以人頭戶向我購買,再賣於買方,以賺取價差,想請問我可以告他解除買賣嗎(註一)?

【解析】

按 「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬,其經營仲介業務者,並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收(註二)。違反前項規定者,其 已收取之差價或其他報酬,應於加計利息後加倍返還支付人。」為動產經紀業管理條例第19條定有明文,是經紀業或經紀人員自不得收取差價或其他報酬,倘有 違反者,其已收取之差價或其他報酬,應於加計利息後加倍返還支付人。是本案中的出賣人,得向經紀業或經紀人員請求「加倍」返還「該價差加計利息後之金 額」。惟除「另有約定」或「被詐欺或被脅迫而為意思表示」(註三)外,尚不得解除買賣契約,蓋民法規定買賣契約得解除者,係「給付遲延仍未於催告期限內履 行」(註四)、「不按照時期給付」(註五)、「自始客觀給付不能」(註六)、「買賣標的物有瑕疵,不能除去瑕疵」(註七)、「可歸責於債務人之事,致不完 全給付」(註八)等情形之一者而言,尚不及「仲介收取差價或其他報酬」之故也。

【註解】

註一:問題來源:96年7月23日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區>如何催收管理費較合法?改寫而成。
註 二:實務上,臺灣高等法院95年04月18日94年度重上字第103號民事判決:「按居間人,以契約因其報告或媒介而成立者為限,得請求報酬;如依情形, 非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者,視為允與報酬。未定報酬額者,按照價目表所定給付之。無價目表者,按照習慣給付;居間人因媒介應得之報酬,除契約另 有訂定或另有習慣外,由契約當事人雙方平均負擔。民法第568條第1項、第566條、第570條分別定有明文;又經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報 酬,其經營仲介業務者,並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收,動產經紀業管理條例第19條第1 項亦定有明文。再所謂『中央主管機關規定之報酬標』」,依內政部89年5月2日內中地字第0000000 號函示,動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者,其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。 是上訴人主張依習慣請求以1個月租金額計算之居間報酬,固屬有據,然依民法第570條規定,應由契約當事人雙方平均負擔,故上訴人得請求之居間報酬為系爭 大樓居間完成樓層(B1、B2、1至10樓、12樓)月租金之一半即3,520,063元【(1,447,500元+1,945,125 元+1,042,500元+900,000元+1,140,000元+565,000元)÷2=3,520,063元(元以下四捨五入)】,超過此部分之 請求,即不應准許。」參照。
註三:民法第92條:「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者,以相對人 明知其事實或可得而知者為限,始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示,其撤銷不得以之對抗善意第三人。」、第93條:「前條之撤銷,應於發見詐欺脅迫終止 後,一年內為之。但自意思表示後,經過十年,不得撤銷。」、最高法院18年01月01日上字第371號判例:「民事法上所謂詐欺云者,係謂欲相對人陷於錯 誤,故意示以不實之事,令其因錯誤而為意思之表示。」參照。
註四:民法第254條:「契約當事人之一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履行時,得解除其契約。」參照。
註五:民法第255條:「依契約之性質或當事人之意思表示,非於一定時期為給付不能達其契約之目的,而契約當事人之一方不按照時期給付者,他方當事人得不為前條之催告,解除其契約。」參照。
註六:民法第256條:「債權人於有第二百二十六條之情形時,得解除其契約。」參照。
註七:民法第359條:「買賣因物有瑕疵,而出賣人依前五條之規定,應負擔保之責者,買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形,解除契約顯失公平者,買受人僅得請求減少價金。」參照。
註八:民法第227條第1項:「因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」參照。




故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 100-04-25 21:47

房地產法律問題】仲介賺取價差,可以嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我賣房子的時找了一個知名仲介公司,要賣的時候仲介很快就找到了買家,但誇張的是原來仲介公司以人頭戶向我購買,再賣於買方,以賺取價差,想請問我可以告他解除買賣嗎(註一)?

【解析】

按 「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬,其經營仲介業務者,並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收(註二)。違反前項規定者,其 已收取之差價或其他報酬,應於加計利息後加倍返還支付人。」為動產經紀業管理條例第19條定有明文,是經紀業或經紀人員自不得收取差價或其他報酬,倘有 違反者,其已收取之差價或其他報酬,應於加計利息後加倍返還支付人。是本案中的出賣人,得向經紀業或經紀人員請求「加倍」返還「該價差加計利息後之金 額」。惟除「另有約定」或「被詐欺或被脅迫而為意思表示」(註三)外,尚不得解除買賣契約,蓋民法規定買賣契約得解除者,係「給付遲延仍未於催告期限內履 行」(註四)、「不按照時期給付」(註五)、「自始客觀給付不能」(註六)、「買賣標的物有瑕疵,不能除去瑕疵」(註七)、「可歸責於債務人之事,致不完 全給付」(註八)等情形之一者而言,尚不及「仲介收取差價或其他報酬」之故也。

【註解】

註一:問題來源:96年7月23日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區>如何催收管理費較合法?改寫而成。
註 二:實務上,臺灣高等法院95年04月18日94年度重上字第103號民事判決:「按居間人,以契約因其報告或媒介而成立者為限,得請求報酬;如依情形, 非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者,視為允與報酬。未定報酬額者,按照價目表所定給付之。無價目表者,按照習慣給付;居間人因媒介應得之報酬,除契約另 有訂定或另有習慣外,由契約當事人雙方平均負擔。民法第568條第1項、第566條、第570條分別定有明文;又經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報 酬,其經營仲介業務者,並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收,動產經紀業管理條例第19條第1 項亦定有明文。再所謂『中央主管機關規定之報酬標』」,依內政部89年5月2日內中地字第0000000 號函示,動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者,其向買賣或租賃之一方或雙方收取報酬之總額合計不得超過該動產實際成交價金百分之六或一個半月之租金。 是上訴人主張依習慣請求以1個月租金額計算之居間報酬,固屬有據,然依民法第570條規定,應由契約當事人雙方平均負擔,故上訴人得請求之居間報酬為系爭 大樓居間完成樓層(B1、B2、1至10樓、12樓)月租金之一半即3,520,063元【(1,447,500元+1,945,125 元+1,042,500元+900,000元+1,140,000元+565,000元)÷2=3,520,063元(元以下四捨五入)】,超過此部分之 請求,即不應准許。」參照。
註三:民法第92條:「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者,以相對人 明知其事實或可得而知者為限,始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示,其撤銷不得以之對抗善意第三人。」、第93條:「前條之撤銷,應於發見詐欺脅迫終止 後,一年內為之。但自意思表示後,經過十年,不得撤銷。」、最高法院18年01月01日上字第371號判例:「民事法上所謂詐欺云者,係謂欲相對人陷於錯 誤,故意示以不實之事,令其因錯誤而為意思之表示。」參照。
註四:民法第254條:「契約當事人之一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限催告其履行,如於期限內不履行時,得解除其契約。」參照。
註五:民法第255條:「依契約之性質或當事人之意思表示,非於一定時期為給付不能達其契約之目的,而契約當事人之一方不按照時期給付者,他方當事人得不為前條之催告,解除其契約。」參照。
註六:民法第256條:「債權人於有第二百二十六條之情形時,得解除其契約。」參照。
註七:民法第359條:「買賣因物有瑕疵,而出賣人依前五條之規定,應負擔保之責者,買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形,解除契約顯失公平者,買受人僅得請求減少價金。」參照。
註八:民法第227條第1項:「因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 100-04-25 21:46

房地產法律問題】領有殘障手冊,會被逕予終止或收回租賃物嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我向地方政府承租一塊國有土地,但目前領有殘障手冊,會因而被出租人終止或收回租賃物嗎(註一)?

【解析】

按 「非公用財產類之動產出租後,除依其他法律規定得予終止租約收回外,遇有左列情形之一者,亦得解約收回:一 基於國家政策需要,變更為公用財產時。二  承租人變更約定用途時。三 因開發、利用或重行修建,有收回必要時。」為國有財產法第44條定有明定,是非公用財產類之動產出租後,除依其他法律規定得 予終止租約收回外,遇有「基於國家政策需要,變更為公用財產時」或「承租人變更約定用途時」或「因開發、利用或重行修建,有收回必要時」情形之一者,亦得 解約收回;其中所謂其他法律規定者,係指土地法第114條(註二)、民法第440條(註三)、第443條(註四)、第450條第2項(註五)、第458條 (註六)、耕地三七五減租條例第17條(註七)、第19 條第1項、第2項(註八)等規定而言;是非公用財產類之動產出租後,苛未符合前開規定所定事由,出租人(國有財產局)自不得逕予終止或收回租賃物。本 案,領有殘障手冊,並非前開規定所定事由,出租人(國有財產局)自不得基於承租人領有殘障手冊之由,逕予終止或收回租賃物。

【註解】

註一:問題來源:96年7月20日植根法律網>植根法律網討論區 >生活法律問題討論區>承租國有土地問題。改寫而成。
註 二:土地法第114條:「依不定期限租用耕地之契約,僅得於有左列情形之一時終止之:一 承租死亡而無繼承人時。二 承租人放棄其耕作權利時。三 出租人收回自耕時。四 耕地依法變更其使用時。五 違反民法第四百三十二條及第四百六十二條第二項之規定時。六 違反第一百零八條之規定時。七 地租積欠達二年之總額時。」參照。
註三:民法第440條:「承租租金支付有遲延者,出租人得定相當期限,催告承租人支付租金,如承租人於其期限 內不為支付,出租人得終止契約租賃物為房屋者,遲付租金之總額,非達二個月之租額,不得依前項之規定,終止契約。其租金約定於每期開始時支付者,並應於 遲延給付逾二個月時,始得終止契約。租用建築房屋之基地,遲付租金之總額,達二年之租額時,適用前項之規定。」參照。
註四:民法第443條:「承租人非經出租人承諾,不得將租賃轉租於他人。但租賃物為房屋者,除有反對之約定外,承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定,將租賃轉租於他人者,出租人得終止契約。」參照。
註五:民法第450條第2項:「未定期限者,各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者,從其習慣。」參照。
註 六:民法第458條:「耕作地租賃於租期屆滿前,有左列情形之一時,出租人得終止契約:一 承租死亡而無繼承人或繼承人無耕作能力者。二 承租人非因不可抗力不為耕作繼續一年以上者。三 承租人將耕作地全部或一部轉租於他人者。四 租金積欠達兩年之總額者。五 耕作地依法編定或變更為非耕作地使用者。」參照。
註七:耕地三七五減租條例第17 條:「耕地租約租佃期限未屆滿前,非有左列情形之一不得終止:一 承租死亡而無繼承人時。二 承租人放棄耕作權時。三 地租積欠達兩年之總額時。四 非因不可抗力繼續一年不為耕作時。五 經依法編定或變更為非耕地使用時。」參照。惟農業發展條例89年1月4日修正施行後所訂立之農業用地租賃契約,應依農業發展條例之規定,不適用耕地三七五 減租條例之規定;農業發展條例未規定者,適用土地法、民法及其他有關法律之規定(農業發展條例第20條第1項參照),則應予注意。
註八:耕地三七 五減租條例第19 條第1項、第2項:「耕地租約期滿時,有左列情形之一者,出租人不得收回自耕:一 出租人不能自任耕作者。二 出租人所有收益足以維持一家生活者。三 出租人因收回耕地,致承租人失其家庭生活依據者。出租人為擴大家庭農場經營規模,得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕,不受前項第二款規定之限 制。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
萱,愛妳的場景,雖有變換;
但愛妳,依然眷戀深深.....

故鄉 100-04-25 21:46

【行政法律問題】營業稅加稅,須修法嗎?草案,須公告嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請教各位法律先進一個問題,政府若要更動營業稅(加稅),其權責在財政部,還是需要經立法委員提案?若是前者,是否需要公告,公告期間多久(註一)?

【解析】

按 稅捐之稽徵,依稅捐稽徵法之規定,稅捐稽徵法未規定者,依其他有關法律之規定(註二)。是法律(註三)苟無規定者,各級政府主管稅捐稽徵機關(註四)自不 得逕以法規命令(註五)或行政規則(註六)或職權命令(註七)稽徵之。惟法律現行條文往往不足以反映實際之社會實情,因而須修正以應之(註八);其修正程 序,則準用法規制定之規定(註九),須經立法院(註十)通過,總統公布者,始具法律之效力。至於法律修正草案是否須公告?按為廣徵見解,使該修正草案更為 完備,該修正草案之主管機關,自應辦理該修正草案之公告,任何人自得自公告日起一定期間內就修正條文以書面向其陳述意見(註十一)。

【註解】

註一:問題來源:96年7月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>。
註二:稅捐稽徵法第1條參照。惟須注意,稅捐稽徵法第1-1條:「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令,對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者,對於尚未核課確定之案件適用之。」之規定。
註三:經立法院通過,總統公布者,始為法律(中央法規標準法第4條參照)。
註四:稅捐稽徵法第3條:「稅捐由各級政府主管稅捐稽徵機關稽徵之,必要時得委託代徵;其辦法由行政院定之。」參照。
註五:此稱法規命令,係指行政機關基於法律授權,對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容,且應明列其法律授權之依據,並不得逾越法律授權之範圍與立法精神(行政程序法第150條參照)。
註 六:此稱行政規則,係指上級機關對下級機關,或長官對屬官,依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作,所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。 行政規則包括下列各款之規定︰一 關於機關內部之組織、事務之分配業務處理方式、人事管理等一般性規定。二 為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權,而訂頒之解釋性規定及裁量基準(行政程序法第159條參照)。
註七:此稱職權命令,係指行政機關依職權所訂定之行政命令,其未經法律授權,與法規命令,尚屬有間。
註 八:中央法規標準法第20條第1項:「法規有左列情形之一者,修正之:一 基於政策或事實之需要,有增減內容之必要者。二 因有關法規之修正或廢止而應配合修正者。三 規定之主管機關或執行機關已裁併或變更者。四 同一事項規定於二以上之法規,無分別存在之必要者。」參照。
註九:中央法規標準法第20條第2項:「法規修正之程序,準用本法有關法規制定之規定。」參照。
註十:法律案應經三讀會議決(立法院職權行使法第7條參照),併予敘明。
註 十一:實務上,行政院公共工程委員會94年2月4日工程企字第09400047071號函:「主旨:『政府採購法第九十八條修正草案』公告。公告事項: 一、訂定機關:行政院公共工程委員會。二、修正草案內容:詳如附件『政府採購法第九十八條修正草案條文對照表』。三、任何人得自公告日起二十日內就修正條 文以書面向本會陳述意見。」可資參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
置身香港蘭桂坊,故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
老婆,維多利亞灣的美景很美麗,
但我腦中,怎麼都是妳?

故鄉 100-04-25 21:38

房地產法律問題】領有殘障手冊,會被逕予終止或收回租賃物嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我向地方政府承租一塊國有土地,但目前領有殘障手冊,會因而被出租人終止或收回租賃物嗎(註一)?

【解析】

按 「非公用財產類之動產出租後,除依其他法律規定得予終止租約收回外,遇有左列情形之一者,亦得解約收回:一 基於國家政策需要,變更為公用財產時。二  承租人變更約定用途時。三 因開發、利用或重行修建,有收回必要時。」為國有財產法第44條定有明定,是非公用財產類之動產出租後,除依其他法律規定得 予終止租約收回外,遇有「基於國家政策需要,變更為公用財產時」或「承租人變更約定用途時」或「因開發、利用或重行修建,有收回必要時」情形之一者,亦得 解約收回;其中所謂其他法律規定者,係指土地法第114條(註二)、民法第440條(註三)、第443條(註四)、第450條第2項(註五)、第458條 (註六)、耕地三七五減租條例第17條(註七)、第19 條第1項、第2項(註八)等規定而言;是非公用財產類之動產出租後,苛未符合前開規定所定事由,出租人(國有財產局)自不得逕予終止或收回租賃物。本 案,領有殘障手冊,並非前開規定所定事由,出租人(國有財產局)自不得基於承租人領有殘障手冊之由,逕予終止或收回租賃物。

【註解】

註一:問題來源:96年7月20日植根法律網>植根法律網討論區 >生活法律問題討論區>承租國有土地問題。改寫而成。
註 二:土地法第114條:「依不定期限租用耕地之契約,僅得於有左列情形之一時終止之:一 承租死亡而無繼承人時。二 承租人放棄其耕作權利時。三 出租人收回自耕時。四 耕地依法變更其使用時。五 違反民法第四百三十二條及第四百六十二條第二項之規定時。六 違反第一百零八條之規定時。七 地租積欠達二年之總額時。」參照。
註三:民法第440條:「承租租金支付有遲延者,出租人得定相當期限,催告承租人支付租金,如承租人於其期 限內不為支付,出租人得終止契約租賃物為房屋者,遲付租金之總額,非達二個月之租額,不得依前項之規定,終止契約。其租金約定於每期開始時支付者,並應 於遲延給付逾二個月時,始得終止契約。租用建築房屋之基地,遲付租金之總額,達二年之租額時,適用前項之規定。」參照。
註四:民法第443條:「承租人非經出租人承諾,不得將租賃轉租於他人。但租賃物為房屋者,除有反對之約定外,承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定,將租賃轉租於他人者,出租人得終止契約。」參照。
註五:民法第450條第2項:「未定期限者,各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者,從其習慣。」參照。
註 六:民法第458條:「耕作地租賃於租期屆滿前,有左列情形之一時,出租人得終止契約:一 承租死亡而無繼承人或繼承人無耕作能力者。二 承租人非因不可抗力不為耕作繼續一年以上者。三 承租人將耕作地全部或一部轉租於他人者。四 租金積欠達兩年之總額者。五 耕作地依法編定或變更為非耕作地使用者。」參照。
註七:耕地三七五減租條例第17 條:「耕地租約租佃期限未屆滿前,非有左列情形之一不得終止:一 承租死亡而無繼承人時。二 承租人放棄耕作權時。三 地租積欠達兩年之總額時。四 非因不可抗力繼續一年不為耕作時。五 經依法編定或變更為非耕地使用時。」參照。惟農業發展條例89年1月4日修正施行後所訂立之農業用地租賃契約,應依農業發展條例之規定,不適用耕地三七五 減租條例之規定;農業發展條例未規定者,適用土地法、民法及其他有關法律之規定(農業發展條例第20條第1項參照),則應予注意。
註八:耕地三七 五減租條例第19 條第1項、第2項:「耕地租約期滿時,有左列情形之一者,出租人不得收回自耕:一 出租人不能自任耕作者。二 出租人所有收益足以維持一家生活者。三 出租人因收回耕地,致承租人失其家庭生活依據者。出租人為擴大家庭農場經營規模,得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕,不受前項第二款規定之限 制。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
萱,愛妳的場景,雖有變換;
但愛妳,依然眷戀深深.....

故鄉 100-04-25 21:37

房地產法律問題】竹子伸入我家,怎麼辦?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家為排樓的最邊間,其旁邊唯一處種植農作物的田地,在過去一點為一棟別墅,也是農地;該農地地主,在我家旁邊種植一排竹子,順著我家的牆壁種植放任生長 從未整理,困擾我們很多年了;期間,我們有找地主商談過是否可以將其竹子剷除,因為落葉很多一直掉落到我家住家,枝葉也到出生長,也滋生很多昆蟲爬進家 中,實在很困擾,但是地主以風水為由推掉我們的要求。實在是不知道該怎麼辦,不知道是否有法律途徑可以處理?請大家幫個忙,讓我脫離困擾的生活環境? 如果他的竹子的根部部分破壞我家圍牆部分的基座,又如何處理(註一)?

【解析】

按「土地所有人,遇鄰地竹木之枝根,有逾 越疆界者,得向竹木所有人,請求於相當期間內,刈除之。竹木所有人,不於前項期間內刈除者,土地所有人,得刈除越界之枝根。越界竹木之枝根,如於土地之利 用無妨害者,不適用前二項之規定。」為民法第797條定有明文,是土地所有人,遇鄰地竹木之枝根,有逾越疆界者,得向竹木所有人,請求於相當期間內,刈除 之;竹木所有人,不於前開期間內刈除者,土地所有人,得刈除越界之枝根,但越界竹木之枝根,如於土地之利用無妨害者,不在此限。
換言之,倘鄰地竹 子已經伸入住家,即難謂「於土地之利用無妨害」,土地所有人自得向竹木所有人,請求於相當期間內,刈除之;或竹木所有人不於前開期間內刈除者,自行刈除越 界之枝根。惟以上係指鄰地竹子逾越疆界者而言,從本案題意觀之,鄰地竹子尚未逾越疆界,土地所有人尚難以民法第797條之規定處理。但鄰地竹子落葉若長久 任意堆置,足以污染環境衛生,自屬廢棄物清理法第2條第1項第1款(註二)所稱之一般廢棄物,土地所有人自應清除之(註三);土地所有人未清除者,將被處 以新臺幣1200元以上6000元以下罰鍰,並限期改善之;屆期仍未完成改善者,則按日連續處罰之(註四)。其處罰對於一般人而言,可謂嚴重,尚有嚇阻之 效果;是本案中的提問人,不妨基於與鄰為善之心,先向鄰地所有權人說明廢棄物清理法之相關規定,請其清理竹子之落葉,次而再請縣 (市) 政府環保局處理之。
至於鄰地竹子根部破壞他人圍牆基座者,自屬違反民法第774條:「土地所有人經營工業及行使其他之權利,應注意防免鄰地之損 害。」保護他人之法律(註五),被害人自得依民法第184條第2項:「違反保護他人之法律,致生損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在 此限。」、第213條:「負損害賠償責任者,除法律另有規定或契約另有訂定外,應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者,自損害發生時起, 加給利息。第一項情形,債權人得請求支付回復原狀所必要之費用,以代回復原狀。」、第216條:「損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。」等有關規定,向加害人請求回復原狀或支 付回復原狀所必要之費用

【註解】

註一:問題來源:96年7月18日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>住家遭受其鄰居種植竹子困擾。
註二:廢棄物清理法第2條第1項第1款:「本法所稱廢棄物,分下列二種:一 一般廢棄物:由家戶或其他非事業所產生之垃圾、糞尿、動物屍體等,足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。」參照。
註三:廢棄物清理法第11條第1款:「一般廢棄物,除應依下列規定清除外,其餘在指定清除地區以內者,由執行機關清除之:一 土地或建築物與公共衛生有關者,由所有人、管理人或使用人清除。」參照。
註四:廢棄物清理法第50條第1款:「有下列情形之一者,處新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。經限期改善,屆期仍未完成改善者,按日連續處罰:一 不依第十一條第一款至第七款規定清除一般廢棄物。」參照。
註 五:民法第774條雖係民法第184條第2項所稱保護他人之法律,惟僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業及行使其他之權利時,須採取必要之安全 措施,避免對鄰地造成過度干擾,以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害,但並非涵蓋至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害,而均須由土地所有人承 擔(臺灣高等法院96年06月06日96年度上易字第242號民事判決參照),亦應注意。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
夜,更深了,
人,更稀了;
但我倆,
情更濃了...

故鄉 100-04-25 21:36

租賃法律問題】網站代管契約法律性質為何?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約法律性質為何(註一)?

【解析】

按 「網站代管 ( WebHosting )」,係指提供企業組織一具經濟效益與便捷完善的網站架設方案;由建置先進穩定的系統設備,提供高品質的網路頻寬和全年無休的專業維護人員,讓企業組織租 用「伺服器上的硬碟空間」來放置自己的網站,並可不定時透過網際網路連線到伺服器進行網頁內容的更新,以低成本、省時又便利的方式,擁有專屬網站創造網路 新價值而言(註二),故「網站代管 ( WebHosting )」經營者所提供之項目,除提供「伺服器上的硬碟空間」供企業組織租用外,尚有其他的勞務之提供 ,惟此其他的勞務之提供,僅為提供主機硬碟空間租用之相關服務(註三),解為主給付義務「提供主機硬碟空間」之從給付主義務較為適當。
至於 Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約法律性質?從Seednet網站代管租用條款(註四)第1條:「本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。」、第2條: 「本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租用,不同空間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者,得依規定向本公司提出申請並支付費 用。」及第9條:「本公司對用戶存放於硬碟空間內之資料資訊等負保管責任,如因可歸責於本公司之事由導致毀損時,本公司將不收取本業務之當月月租費或免費 延長用戶一個月之使用期間,除此之外本公司不負其他賠償責任。」觀之,Seednet除負有「提供主機硬碟空間供用戶放置自己的網站及資料」之義務外,尚 有保管「用戶存放於硬碟空間內之資料資訊等」之責任,具有民法租賃民法寄託之部分性質,但又不符合民法第589條第1項:「稱寄託者,謂當事人一方以 『物交付』他方,『他方允為保管』之契約。」寄託契約之基本定義,尚不得謂Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約,係屬民法租賃民法寄託之混合契約,反而應解為「附有租賃法律關係所生義務以外其他義務」之民法租賃較為合宜,以解決法律適用之問題,訂分止 息。
另最後尚值得一提的是,實務上有認為Seednet「用戶約定條款」或「Seednet網站代管租用條款」,均係數位電信公司與其用戶間之私 法約定,基於債之相對性,其效力應僅存在於數位電信公司與其租用客戶之間,無從據此認定數位電信公司負有刪除其所代管網站內容之義務。此外,另查無其他法 令依據,可認數位電信公司對用戶負有刪除其所代管網站內容之義務。是數位電信公司既無刪除用戶網址網站內容之作為義務,其未刪除系爭文字照片自不構成作為 義務之違反,亦因此無所謂故意或過失可言(註五),亦須注意。

【註解】

註一:問題來源:96年5月31日朋友所問。
註 二:資料來源:home.gogo.net.tw/user/gitt/idc.htm,查訪時間96年5月31日;又速博sparq認為「網站代管 ( Web Hosting )」主要供企業用戶租用速博sparq伺服器之硬碟空間來放置企業網站之網站架設服務;企業用戶可以在任何時間、隨時透過Internet連線到速博之伺 服器進行網頁內容更新;企業擁有屬於自己的專屬網站,可以建立企業知名度而言,兩者之定義,並無多大不同(資料來 源:www.sparq.com.tw/products/webhosting.html,查訪時間96年5月31日)。
註三:Seednet 網站代管租用條款第1條:「本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。」及第2條:「本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租 用,不同空間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者,得依規定向本公司提出申請並支付費用。」參照。
註四:Seednet網站代 管租用條款相關條文如下:一、本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。二、本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租用,不同空 間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者,得依規定向本公司提出申請並支付費用。三、用戶申請租用本業務,本公司於建置使用環境完成後, 將以書面通知用戶啟用日等相關事宜,並自啟用日起開始計費。四、用戶租用本業務,須自行建置、維護及更新其資料資訊,並僅能存放於本公司所配予之目錄下。 用戶對存放之資料資訊同意負完全之法律責任。用戶存放之資料資訊如有違法情形,本公司有權將以刪除,用戶不得異議。為保用戶維護更新其存放資料資訊之權 益,用戶須於申請租用時自行填寫維護帳號及維護密碼,並對該帳號及密碼保管及使用責任。五、用戶租用本業務,由本公司提供之各種服務功能及程式,其智慧財 產權均歸屬於本公司,用戶僅得自行於本業務之範圍內使用,如有複製、更改或供他人使用等侵害情形,本公司除得逕行終止租用外,並得請求損害賠償。七、因本 公司之因素致用戶連續二十四小時以上無法連線使用時,無法連線時間將不計費,並於次期帳單中扣抵。八、為保障所有網站代管用戶的權利並充份發揮各項系統功 能,所有用戶須遵守下列各項網站使用規定(有特殊約定時除外);對違反規定之用戶,本公司有權在不另行通知下進行緊急之必要處置。1) 當用戶所執行的CGI / ASP程式大量耗用本公司主機的處理器及記憶體等系統共用資源或頻寬時,為了保障其他用戶的權利,本公司有權將該程式強制關閉。2) 禁止放置聊天室CGI / ASP程式。3) 禁止發送任何未經收件人同意之廣告信件,而所有廣告信件之發送亦以不影響或為害系統主機之運作為原則。 4) 禁止設立任何違反法令之網站或於網站中公然販賣違禁物品或涉及誹謗恐嚇他人及任何不法侵害他人權利之行為。九、本公司對用戶存放於硬碟空間內之資料資訊 等負保管責任,如因可歸責於本公司之事由導致毀損時,本公司將不收取本業務之當月月租費或免費延長用戶一個月之使用期間,除此之外本公司不負其他賠償責 任。十、用戶租用本業務,為保障用戶自身權益,用戶須視自身需求為資料資訊等備份或投保相關保險,以填補或減輕可能遭受之損害。十一、用戶提出減少租用硬 碟空間或更換主機(平台)之異動申請時,由於本公司需將原存放於硬碟空間之資料刪除,故用戶應自行將該資料資訊等製作備份,如未備份,因此所生之損害,本 公司不負責。十二、如因系統容量限制或維護系統之必要,本公司得暫停或限制用戶使用本業務。十三、用戶申請租用網路業務,應檢具申請書表正本及身分證明文 件提出申請,但政府機關、學校及公營事業單位得憑關防辦理,免附身分證明文件。用戶租用網路業務如有異動需求,須填具相關申請書表以正本申請辦理。用戶應 據實填寫申請書表上之資料,如有虛偽不實導致任何紛爭發生者,由用戶自行負責。十四、本公司基於業務需要得使用用戶所登錄之資料,並得編印建置用戶目錄, 但用戶事先聲明不欲刊登者,不在此限。十五、用戶如要求本公司代為向TWNIC申請網域名稱(Domain Name),應同意遵守TWNIC有關網域名稱登記之規定,提供正確資訊予本公司。用戶如因提供之資訊錯誤,致使網域名稱被取消者,本公司不負任何責任。 用戶更改網域名稱時,須以書面通知本公司;如用戶未通知本公司而造成之損失,本公司不負任何責任。用戶之系統如發生遭第三人經由網際網路入侵破壞或擷取 其資料等侵害情形,因此所生直接或間接之損失,本公司不負賠償責任。用戶不得於網路上用任何方式執行本公司郵遞服務主機上所列服務項目以外之任何程式,用 戶違反約定造成本公司之損失,應負損害賠償責任。用戶對於自身系統設備需善盡自行維護之責,本公司不負責用戶自身系統錯誤、設備故障所造成之損失及賠償。 用戶租用網路業務,除本條規定及各該業務契約條款規定外,本公司不負擔其他損害賠償責任。二十、網路業務自各該業務啟用日起開始計費,用戶如有疑義,應於 啟用日起五日內通知本公司,如未通知,視為用戶已確認接受業務服務內容及啟用日。二十一、各項網路業務之租用及繳費方式,依申請表及本公司規定,並按下列 規定辦理,本公司對於收費標準有調整權利。 1) 月繳方式:以一個月為一期,用戶實際使用未達一個月者,各項費用仍以一個月計費。但非因用戶之原因而暫停使用或租用終止者,則按實際使用期間比例計費。本 公司對各項費用如有調整,自調整生效日起按調整後費用收費。 2)年繳方式:3) 其他方式:依本公司規定或由雙方另行約定。用戶應於通知繳款截止日前,繳納所有款項。如逾期未繳款達一個月以上者,須自逾期滿一個月之次日起按月支付 1.5%遲延利息,並列入次期帳單中一併計收,本公司並得終止用戶租用。二十三、用戶申請終止租用網路業務,應以書面註明預定終止日期,於七日前以正本通 知本公司,並辦理終止所需之手續。二十四、用戶如欲將原租用之網路業務變更為租用本公司其他網路業務者,對原租用之網路業務應辦理租用終止手續,並辦理租 用新網路業務之申請手續。二十五、本公司於網路業務終止時有權停止提供各該網路業務之一切服務。用戶須將終止前應繳之費用於終止時全數結清。二十六、本公 司如因情事變更或業務需求而須暫停或終止網路業務全部或一部之經營者,應於預定暫停或終止日三個月前通知用戶,用戶同意無異議配合辦理。二十七、用戶租用 網路業務所生之一切紛爭以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。(資料來源:service.seed.net.tw/register-cgi /wwlineapply?FUNC=AGREEMENT&;查訪時間96年5月31日)。
註五:臺灣高等法院96年01月16日95年 度上字第640號民事判決(原判決為臺灣士林地方法院95年02月17日93年度訴字第883號民事判決):「伊公司提供『網站代管服務』之性質為『用戶 租用Seednet伺服器上的硬碟空間來放置自己的網站,並可不定時透過網際網路連線到Seednet伺服器進行網頁內容的更新,以擁有用戶的專屬網 站』。本件楊尹星雯租用伊公司之『網站代管服務』,依網站代管服務租用條款第4條規定,係由楊尹星雯自行建置、維護及更新所承租系爭網址內之資料資訊,並 對該網址內所存放之資料資訊負完全之法律責任,簡言之,楊尹星雯為系爭網址之經營者,伊公司則只是伺服器上的硬碟空間之出租者,並非上開網址之經營者。… (二)、數位電信公司是否有刪除系爭文字照片之義務及其刪除有無遲延?李淑玲主張:數位電信公司於接獲警方通知後竟未立即刪除系爭文字照片,致系爭文字照 片繼續於網路上流傳,自應負侵權行為責任云云。按電信之內容及其發生之效果或影響,均由使用電信人負其責任,電信法第8條定有明文。經查數位電信公司係交 通部電信總局許可經營之第二類電信事業,網站代管服務為其所提供之電信服務項目之一,而楊尹星雯向數位電信公司租用網站代管服務,乃係由租用戶即楊尹星雯 自行建置、維護及更新其所租用網址內之資料,楊尹星雯並於租用時同意對其存放之資料資訊負完全之法律責任,此有數位電信公司提出之交通部電信總局第2類電 信事業許可執照影本、Seednet網站代管租用條款、網站代管產品介紹之網頁列印資料各乙份在卷可稽(原審卷(一)第50頁、45頁、46頁)。楊尹星 雯既租用系爭網址,為使用電信之人,自應依約自行建置、維護及更新其所租用網址內之資料,並依法就其所存放之資料資訊負完全之法律責任,而數位電信公司無 論依法或依約,均無義務刪除系爭網址所示網站上之資料。李淑玲雖以數位電信公司之『用戶約定條款』第1條及『Seednet網站代管租用條款』第8條之約 定,主張數位電信公司既可於用戶在網站上為違法行為時,不通知用戶而停止用戶之使用權,此即構成數位電信公司刪除楊尹星雯所租用系爭網址網站上內容之作為 義務云云。然查上開『用戶約定條款』或『Seednet網站代管租用條款』,均係數位電信公司與其用戶間之私法約定,基於債之相對性,其效力應僅存在於數 位電信公司與其租用客戶之間,無從據此認定數位電信公司負有刪除其所代管網站內容之義務。此外,另查無其他法令依據,可認數位電信公司對李淑玲負有刪除其 所代管網站內容之義務。是數位電信公司既無刪除系爭網址網站內容之作為義務,其未刪除系爭文字照片自不構成作為義務之違反,亦因此無所謂故意或過失可 言。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
前天,妳問我,與妳結縭8年來,感受如何?
我今日,很歡喜地回答妳,
心靈自從被妳接管後,真的很滿足
感謝妳,我的至愛

故鄉 100-04-25 21:35

【行政法律問題】私有土地供公用之無償同意書,可視為「行政契約
嗎?

【問題】

如果私有土地所有人與行政機關間簽訂無償使用同意書,供行政機關設置公共設施用,此同意書之法律效力為何?如果土地為數人所有,需全部共同持分人之同意,該同意書方為有效嗎?裝設路燈究係民眾之權利抑或是反射利益(註一)?

【解析】

按 行政機關基於法定職權,為達成行政目的,非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付,俾有助於該行政機關執行其職務,而行政機關亦負相對之給付義 務(註二)。行政機關苟無相當之給付,自非行政契約(註三),私有土地所有人與行政機關間簽訂之「無償」使用同意書,即為無償,當非行政契約,僅具單務契 約性質。又「數人按其應有部分,對於一物有所有權者,為共有人。」「共有物之處分、變更、及設定負擔,應得共有人全體之同意。」「共有土地或建築改良物, 其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計 算。」分別為民法第817條第1項、第819條第2項、土地法第34-1條第1項定有明文,是有關土地或建築改良物之設定負擔,除「設定地上權、永佃權、 地役權或典權,得依土地法第34-1條第1項之規定,以『』共有人過半數及其應有部分合計過半數』或『應有部分合計逾三分之二』之同意行之」外,設定地上 權、永佃權、地役權或典權以外之負擔,自應經共有人全體之同意。
至於請求裝設路燈之權利,係屬公法上之請求權,而公法上之請求權,係以法律明定者 為限,是本案中的提問人,得否請求裝設路燈,則視法律是否明定而定。法律苟無明定「請求裝設路燈之權利」,本案中的提問人要難據以請求,但依行政程序法第 168條之規定,人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護,得向主管機關陳情,是本案中的提問人對於行政興革之建議, 亦得向主管機關陳情,併予敘明。

【註解】

註一:問題來源: 94年6月30日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>私有土地供公用之無償同意書,可視為「行政契約」嗎?
註 二:司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋:「行政機關基於法定職權,為達成行政目的,得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付, 俾有助於該行政機關執行其職務,而行政機關亦負相對之給付義務(行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照)。國家為辦理全民健康保險,提供醫療 保健服務,以增進國民健康(全民健康保險法第一條參照),依全民健康保險法第三條、第六條規定,由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人,以辦理全民健康 保險業務,並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定,與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約,於保險對象在保險有效期間,發 生疾病、傷害、生育事故時,由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法,給予門診或住院診療服務,以為中央健康保險局之保 險給付(全民健康保險法第二條)。全民健康保險強制性之社會保險,攸關全體國民福祉至鉅,具公法之性質,經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約,該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務,而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容,且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨,中央健康保險局之費用給付目的,乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務,以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務,以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務,除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外,並為貫徹行政目的,全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限,使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位,故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三:行政程序法第137 條第1項:「行政機關與人民締結行政契約,互負給付義務者,應符合下列各款之規定︰…三 人民之給付與行政機關之『給付應相當』,並具有正當合理之關聯。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
老婆.我好愛妳

故鄉 100-04-25 21:35

【行政法律問題】人民如何釋憲救濟

【問題】

釋字185裡認為全國各機關皆受釋憲結果的拘束,判例也在釋憲審查範圍內,那對於一個,比方有違背男女平等之嫌的行政處分,行政法院皆認定無違背,那還是不能提起釋憲救濟嗎(註一)?

【解析】

按 「憲法第七十八條規定,司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權,旨在使司法院負闡明憲法及法令正確意義之責,其所為之解釋,自有拘束全國各機關及人 民之效力,各機關處理有關事項時,應依解釋意旨為之,違背解釋之判例,當然失其效力。法律憲法牴觸者無效,命令與憲法法律牴觸者無效,為憲法第一百七 十一條第一項及第一百七十二條所明定。確定終局裁判所適用之法律或命令,或其適用法律、命令所表示之見解發生有牴觸憲法之疑義,經本院依人民聲請解釋認為 確與憲法意旨不符時,是項確定終局裁判即有再審或非常上訴之理由。蓋確定終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令,得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦 理,為民、刑事訴訟法及行政訴訟法所明定,並經本院釋字第一三五號及第一七七號解釋在案。故業經本院解釋之事項,其受不利裁判者,得於解釋公布後,依再審 或其他法定程序請求救濟。行政法院六十二年判字第六一○號判例稱:『行政訴訟法第二十四條規定,有民事訴訟法第四百九十六條所例各款情形之一者,當事人對 於本院判決,固得提起再審之訴,惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤,係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與 解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異,再審原告對之縱有爭執,要難謂為適用法規錯誤,而據為再審之理由。』按確定終局裁判於裁判時所適用之法 規或判例,經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符時,依上所述,是項確定終局裁判,即有再審或非常上訴之理由,其受不利確定終局裁判者,如以該解釋為理 由而請求再審,受訴法院自應受其拘束,不得再以其係法律見解之歧異,認非適用法規錯誤,而不適用該解釋。行政法院上開判例,與此不合部分應不予援用。」固 為司法院大法官會議73年01月27日釋字第185號解釋所揭示,惟乃係對行政法院62年判字第610號判例所為之解釋,並非係針對行政處分所依據之法令 所為。倘人民認為行政處分所依據之法令與憲法有違,依司法院大法官審理案件法第5條(註二)第1項第2款之規定,人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權 利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法,是本案仍應依法定程序提起訴訟, 至確定終局裁判後,對確定終局裁判所適用之法律或命令(註三)發生有牴觸憲法之疑義者,始得聲請釋憲。

【註解】

註一:問題來源:95年2月13日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>行政處分和憲法抵觸的問題。

註 二:司法院大法官審理案件法第5條:「有左列情形之一者,得聲請解釋憲法:一 中央或地方機關,於其行使職權,適用憲法發生疑義,或因行使職權與其他機關之職權,發生適用憲法之爭議,或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二 人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三 依立法委員現有總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。最高法院或行政法院就其受理之案件,對所適 用之法律或命令,確信有牴觸憲法之疑義時,得以裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者,應不受理。」參照。

註三:解釋性行政規則(司法院大法官會議85年07月05日釋字第407號解釋參照)及措施性法律(司法院大法官會議90年01月15日釋字第520號解釋參照),均得為釋憲之標的。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
我愛妳...
絕不因病,而忘了說:
我愛妳

故鄉 100-04-25 21:34

【行政法律問題】量販店將菸酒商品大量販賣給大宗人士,有無違法

【問題】

量販店將菸酒商品大量販賣給大宗人士,轉手之後賺取暴利,這樣是不是違反菸酒管理法(註一)?

【解析】

就 此,菸酒管理法並未規定,但從公平交易法第18條:「事業對於其交易相對人,就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時,應容許其自由決定價格;有相反之 約定者,其約定無效。」觀之,就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時,除不得違反強行規定外,雖有自由決定價格之權利;但仍不得乘他人急迫、輕率或無 經驗貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利,違反者則處一年以下有期徒刑拘役或科或併科一千元以下罰金(註二)。是量販店將菸酒商品大量販賣 給大宗人士,轉手之後賺取暴利,固無違反菸酒管理法之虞,但仍不得觸犯刑法第344條重利罪,以免被處以有期徒刑拘役或科或併科罰金,那就後悔莫及了。

【註解】

註一:問題來源:96年7月13日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>煙酒管理法。
註 二:刑法第344條:「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利者,處一年以下有期徒刑拘役或科或併科一千元以下罰 金。」參照。其成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗,貸以金錢或其他物品,取得與原本顯不相當之重利。在第一條件,係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗, 而利用機會故為貸與,在第二條件,係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況,較之一般債務利息,顯有特殊之超額者而言(最高法院27年01月01 日上字第520號判例參照)。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
妳在夢中,我清醒守護著妳;
我在夢中,依然守護著夢中的妳..

故鄉 100-04-25 21:31

【行政法律問題】警察開罰單有錯字,罰單有效嗎?

文/楊春吉(故鄉)


【問題】

如果警察開罰單,在罰單上寫了很明顯的錯字,例如把紅燈的"闖"寫錯之類的,那樣這張罰單有效嗎(註一)?

【解析】

按 「行政處分有下列各款情形之一者,無效︰一 不能由書面處分中得知處分機關者。二 應以證書方式作成而未給予證書者。三 內容對任何人均屬不能實現者。四 所要求或許可之行為構成犯罪者。五 內容違背公共秩序、善良風俗者。六 未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七 其他具有重大明顯之瑕疵者。」「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者,處分機關得隨時或依申請更正之。前項更正,附記於原處分書及其正本,如不 能附記者,應製作更正書,以書面通知相對人及已知之利害關係人。」分別為行政程序法第111條(註二)、第101條定有明文,是行政處分無效,以行政處分 具有重大明顯瑕疵者為限,倘非重大明顯瑕疵,自非無效;若僅誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者,處分機關則得隨時或依申請更正之。本案,警察開罰單時,在 罰單上把「闖」紅燈中的「闖」寫錯,其僅為顯然錯誤者,尚非重大明顯瑕疵,該行政處分當非無效,處分機關亦得隨時或依申請更正之(註三)。

【註解】

註一:問題來源:94年9月3日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>警察開罰單有錯字,這樣罰單有算嗎?
註二:另行政程序法第111條有關行政處分無效之規定,在行政程序法施行前,已屬行政法理所當然,足資適用(最高行政法院95年02月09日95年度判字第00154號判決參照),特予敘明。
註 三:實務上,最高行政法院96年01月18日 96年度判字第00043號判決:「次依行政程序法第101條第1項規定:『行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者,處分機關得隨時或依申請更正 之。』作成處分之機關發現原處分書記載之事項有顯然錯誤者,於不妨害原處分之同一性之前提下,自得隨時或依申請更正之。本件被上訴人94年5月23日北市 衛一字第00號函係更正系爭92年5月20日北市衛一字第00號行政處分書之『事實』、『附註欄』內容所為之陳述,亦即就其處分書之記載認為顯然誤寫部分 予以更正,並未變更系爭處分之主旨及其處罰之法律依據,不足以影響原處分之同一性,尚無違法可言,合先敘明」可資參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)愛是要說出來,大家來說情話吧
8年來點滴在心頭,
只想對妳說:我真的很愛妳....

103-10-02 03:25

 你好

我想請問,罰單上路名不對,警察也可以任意更改,說其誤寫嗎?? 路名血不對算不算重大錯誤呢??

故鄉 100-04-25 21:30

公寓大廈法律問題急救站】鄰居聲音擾鄰及排放廢氣,怎麼辦?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

鄰居為潛水氣瓶罐裝業者,每日氣瓶罐裝聲音擾鄰,且壓縮機排放廢氣,履勸不聽,請問應如何提出訴訟(註一)?

【解析】

按「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」「住戶違反前四項規定時,管理負責人或管理委員會應予制止 或按規約處理,經制止而不遵從者,得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「有下列行為之一者,由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰,並得令其限期改善或履行義務、職務;屆期不改善或不履行者,得連續處罰:二、住戶違反第十六條第一項或第 四項規定者。」分別為公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項、第47條第2項定有明文,是若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈(註二)之住戶(註三),自 不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為,倘有違反者(註四),管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理, 經制止而不遵從者,得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理;直轄市、縣 (市) 主管機關審其事實,行為人確有前開行為者,應處新臺幣3000元以上15000元以下罰鍰,並得令其限期改善或履行義務、職務;屆期不改善或不履行者,得 連續處罰。是本案中的提問人,若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈之住戶,自得請管理負責人或管理委員會處理,或逕以公寓大廈管理條例第59條(註五)之規 定,列舉事實及提出證據,報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
至於非公寓大廈管理條例所稱公寓大廈者,雖不得依公寓大廈管理條例相關規定處理, 惟仍得依民法第793條:「土地所有人,於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時,得禁止之。但其侵入輕 微,或按土地形狀、地方習慣,認為相當者,不在此限。」、第774條:「土地所有人經營工業及行使其他之權利,應注意防免鄰地之損害。」(註六)及民法第 184條(註七)之規定處理之。
【註解】
註一:問題來源:96年7月11日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>壓縮機聲音擾鄰、且排放廢氣。
註二:所謂公寓大廈,係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線,得區分為數部分之建築物及其基地(公寓大廈管理條例第3條第1款參照)。
註三:所謂住戶,係指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者(公寓大廈管理條例第3條第8款參照)。
註 四:惟人類之生活不可能全不烹煮食物或全然靜默不發出聲響,故公寓大廈管理條例第16條第1項關於住戶所產生之噪音及油煙方面,自仍以其情形已違反相關環 保法規規定之標準,而影響其他住戶居住之安寧者為限,始得認與公寓大廈管理條例第16條第1項規定有所違反(臺灣高等法院95年03月28日94年度上易 字第702號民事判決),亦須注意。
註五:公寓大廈管理條例第59條:「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權 人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時,他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員 會得列舉事實及提出證據,報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」參照。
註六:民法第793條及民法第774條於永佃權人間或永佃權人與土地所有人間,或典權人間或典權人與土地所有人間,或地上權人間,或地上權人與土地所有人間準用之(民法第850條、第914條、第833條參照),亦須注意。
註 七:民法第184條:「因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律,致生 損害於他人者,負賠償責任。但能證明其行為無過失者,不在此限。」及最高法院83年08月26日台上字第2197號判例:「土地所有人經營工業及行使其他 之權利,應注意防免鄰地之損害,民法第七百七十四條定有明文。而空氣污染防制法係行政法,其立法目的,僅在維護國民健康、生活環境,以提高生活品質,此觀 該法第一條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準,如造成鄰地農作物發生損害,仍不阻卻其違法。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
自從1999年1月31日認識妳以來,
妳為我憂愁,為我喜悅,我都記得,
怛我也不能給妳任何的榮華富貴,
只能以一顆真誠的心對妳,
並時時說 我愛妳

故鄉 100-04-25 21:29

【行政法律問題】行政指導有賠償義務嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因行政機關有過失的錯誤行政指導致權利受損,有何種救濟途徑?依國家賠償法請求賠償嗎(註一)?

【解析】

按 行政程序法所稱之行政指導,謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內,為實現一定之行政目的,以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律強制力之方法,促請特 定人為一定作為或不作為之行為(註二)。換言之,行政指導是一種不具法律強制力之行為,相對人得明確拒絕指導時,相對人明確拒絕指導時,行政機關應即停 止,並不得據此對相對人為不利之處置(註三)。是行政指導之相對人果為之,僅得解釋為「行政指導之相對人自願配合或協助行政機關」,尚難謂其為授益行政處 分(註四),有信賴保護得請求合理補償之情形(註五)。惟「行政機關為行政指導時,應注意有關法規規定之目的,不得濫用」、「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束。」亦分為行政程序法第166條第1項、第4條所明定,是行政指導亦有可能為故意或過失之不法行為,倘符合國家賠償法第2條第2項:「公務員於 執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及其施行 細則第2條:「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定,請求國家賠償者,以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後 者為限。」所定要件,非不得依法請求國家賠償(註六)。

【註解】

註一:問題來源:96年4月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>行政指導有賠償義務嗎? 改寫而成。
註二:行政程序法第165條參照。
註三:行政程序法第166條第2項參照。
註四:何謂行政處分,請參行政程序法第92條。相關文章,請參拙文,【行政法律問題】何謂行政處分,刊於植根法律網>故鄉法律專欄。
註五:行政程序法第117條以下參照。
註 六:實務上,最高法院93年05月13日93年度台上字第977號民事判決:「按所謂『行政處分』,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為;而所謂『行政指導』,為行政機關在其職權或所掌事務範圍內,為實現一定之行政目的,以輔導、協助、勸告、建議 或其他不具法律強制力之方法,促請特定人為一定作為或不作為之行為,行政程序法第九十二條第一項、第一百六十五條分別定有明文。上訴人就被上訴人八十八 年六月十五日台八十八消保督字第○○七六○號函曾提起訴、再訴願及行政訴訟,亦經最高行政法院九十年度裁字第五二三號裁定認定被上訴人本於消費者保護監督 機關之職責,所發上開函文請上訴人依消費者保護法第十條第一項規定,立即進行相關回收、退款作業,目的在促請其配合政府政策,採取必要之處置,以免受罰。 至所稱如未能將相關產品回收,被上訴人將移請主管機關依消費者保護法規定予以查處等語,亦屬建議、勸導之性質。核其性質應認係其職權範圍內,為實現一定之 行政目的,以建議、勸導之方法,促請上訴人為一定作為之行政指導,並非行政處分,有上開確定裁定可按。是上開函文性質上屬於行政指導甚明。上開函文雖為行 政指導,而非行政處分,惟性質上係被上訴人執行公務之行為,並無疑問。被上訴人為消費者保護之中央主管機關,依據消保法第三十七條之授權發函要求上訴人依 同法第十條規定所為盡其防止危害發生之義務,於法有據,核無任何違法之情事。末查,被上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿之行為既不具有違法性,並非侵 權行為,自不負有說明上訴人進口巧克力未受污染之義務。且遍查消保法相關規定,並無中央主管機關依消保法第三十七條公布企業經營者之名稱、地址及商品後, 有再對大眾傳播媒體更正說明之義務,尚難謂被上訴人負有更正說明之義務。又上訴人自比國進口巧克力商品,屬於供人食用之食品,該商品是否得於消費市場上銷 售,屬於行政院衛生署之職掌範圍,行政院衛生署於八十八年七月十九日以衛署食字第00000000號函通知上訴人所進口之產品,若係八十八年一月十五日以 前所製造者,同意恢復上架;若係八十八年一月十五日以後生產者,應提供原產國官方出具之未受戴奧辛污染之衛生證明,經行政院衛生署認定後,始可恢復上架販 售;之後,該署於同年十月二十日以衛署食字第00000000號函准許上訴人進口之巧克力產品恢復上架銷售等情,有上開函文足稽,益徵上訴人進口之巧克力 是否得於消費市場銷售,非屬上訴人之職掌範圍。上訴人請求被上訴人履行對媒體更正說明上訴人進口之巧克力無受污染得以販售之義務,即屬無據。綜上所述,被 上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿、同年六月十五日所發台八十八消保督字第○○七六○號函及未於事後對媒體更正說明上訴人進口之巧克力未受戴奧辛污染 得以販售,均不具有違法性。從而,上訴人依國家賠償法第二條第二項、民法第一百九十五條第一項之規定,請求被上訴人賠償一千三百五十三萬六千九百二十六元 本息及刊登道歉啟事,均無理由,不應准許。並說明本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法,對於本件判決結果不生影響,毋庸逐一論述。爰維持第一審所為上 訴人敗訴之判決,駁回其上訴,經核於法並無違誤。」可資參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。


(一天一情話)
人曰愛人很難,但我說愛妳容易,
只要真心真意愛妳就夠了....

故鄉 100-04-25 21:26

【行政法律問題】遺體下葬於非公墓,實的不可以嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載:郭台成的遺體,將 下葬家族墓地「愛物園」。不過「愛物園」是違法墓地,台北縣政府今天明白表示,希望郭家,能夠另尋他處下葬。否則將依法開罰。郭台銘說,弟弟郭台成要下葬 愛物園,不過,台北縣長周錫瑋說,郭家最好另外找地方位在台北縣三峽的愛物園屬農牧山坡地,不能土葬。兩年前,郭台銘妻子林淑如過世,葬在這兒,縣府就曾 連續開罰九萬元,還三度限期遷移。但是郭家卻是不為所動佔地兩百坪的愛物園,是郭台銘13年前,花了兩千多萬興建的,郭台銘的外公、父親、及妻子,都安葬 於此。違法土葬,又曾經捲入土地糾紛,遭人潑漆,風波不斷,郭家卻從不考慮遷葬。因為郭家找人看過風水,愛物園坐東朝西,面向帶財溪流,後背靠山,四周青 山環繞,左青龍、右白虎成為一個標準的聚寶盆。難得一見的龍穴,也難怪縣府連續開罰,郭家都寧可花錢了事,也不願遷葬他處(註一)。請問遺體下葬於非公 墓,真的不可以嗎?

【解析】

按「本條例用詞定義如下:一 殯葬設施:指公墓、殯儀館、火化場及骨灰 (骸) 存放設施。二 公墓:指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。」「私人或團體得設置私立殯葬設施。私立公墓之設置或擴充,由直轄市、縣 (市) 主管機關視其設施內容及性質,定其最小面積。但山坡地設置私立公墓,其面積不得小於五公頃。前項私立公墓之設置,經主管機關核准,得依實際需要,實施分期 分區開發。」「埋葬屍體,應於公墓內為之。」「違反第二十二條第一項規定者,除處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰外,並限期改善,屆期仍未改善者,得按日 連續處罰;必要時,由直轄市、縣 (市) 主管機關起掘火化後為適當之處理,其所需費用,向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」分別為殯葬管理條例第2條第1款、第2款、第6條、第22條第1項前 段、第56條第1項定有明文。申言之,私人或團體非不得設置私立公墓,惟須主管機關之核准,私人或團體苟未經主管機關核准下,逕將屍體埋葬於非公墓內,即 屬違反第22條第1項規定之行為,主管機關除「應處新臺幣30000元以上100000元以下罰鍰」外,並應限期改善;其屆期仍未改善者,主管機關得按日 連續處罰(註二);更甚者,必要時,應由直轄市、縣 (市) 主管機關起掘火化後為適當之處理,其所需費用,向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。是本案中的主管機關臺北縣政府(註三),除「處新臺幣30000元以上 100000元以下罰鍰及限期改善、按日連續處罰」外,是否進一步依法彰顯公權力,值得期待。

【註解】

註一:資料來源:民視新聞網2007/07/07 13:09:「郭台成葬愛物園 違法恐開罰」(http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/070707/11/gwc5.html)。
註 二:實務上,臺北高等行政法院95年03月17日94年度訴字第01469號判決:「按『埋葬屍體,應於公墓內為之。』、『違反第22條第1 項規定者,除處新臺幣3 萬元以上10萬元以下罰鍰外,並限期改善,屆期仍未改善者,得按日連續處罰;必要時,由直轄市、縣(市)主管機關起掘火化後為適當之處理,其所需費用,向 墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。』為殯葬管理條例第22條第1項、第56條第1項所明定。經查,本件原告未經申請許可,於92年間擅自在○○縣○里鄉 ○○○段○道坑口小段1565地號都市計畫保護區土地上開挖整地設置墳墓乙座等情,為原告所不爭執,且有現場勘查照片、臺北縣八里鄉都市計畫土地使用分區 證明書等件在卷足憑,堪信為真實。次查,本件系爭設置墳墓之土地位於都市計畫保護區內,而都市計畫保護區係為國土保安、水土保持、維護天然資源及保護生態 功能而劃定,不得砍伐竹木、破壞地形或改變地貌、採取土石、或為其他經內政部認為應行禁止之事項(如濫葬),則經都市計畫法臺灣省施行細則第27條、第 28條揭示甚明,原告於系爭土地開挖整地設置墳墓乙座,已悖於該區限制使用之目的,猶稱其設墓之舉,並無妨礙軍事設施、公共衛生、更新規劃、都市發展或其 他公共利益之情事云云,要無足採。從而,本件被告既有違反殯葬管理條例第22條第1 項情事,則被告依同法第第56條第1項規定對原告為裁處罰鍰3萬元,並限其於94年3月31日前,將違規埋葬之屍體,遷葬於合法公墓之處分,於法即無不 合。…至於殯葬管理條例第56條第1 項雖僅稱「限期改善」,並無「限期遷葬」字語,惟於非公墓內埋葬屍體,其改善方法,本指排除濫葬違法事實以回復原狀之措施而言,然去除於非公墓土地濫葬之 事實,如非遷葬實無法達成排除違法狀態回復原狀之目的,是殯葬管理條例第56條第1項雖未使用『限期遷葬』字語,然其意旨則無二致,是原告主張被告所訂 『臺北縣政府處理違規濫葬要點』第6點超越殯葬管理條例第56條第1項規定,該行政處分,應屬無效云云,並無可採…」可資參照。
註三:殯葬管理條例第3條第1項:「本條例所稱主管機關:在中央為內政部;在直轄市為直轄市政府;在縣 (市) 為縣 (市) 政府;在鄉 (鎮、市) 為鄉 (鎮、市) 公所。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9.台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.整理中:
(1)台灣法律網電子書:房地產案例實務(二)(公寓大廈專篇)
(2)公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
真愛,係為對方而想的愛;
如果,活著不愛,死後建立愛的表徵,
又有何義呢?
我願意在活著的時候,好好愛妳,
這是老公對妳再次的承諾

故鄉 100-04-25 19:12

公寓大廈法律問題急救站】召集人違反召集義務,怎麼辦?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

公寓大廈管理條例中的主管機關為誰?規約規定每半年召開一次區分所有權人大會,召集人卻僅每年招開一次,請問有何罰則?罰則的對象為誰?罰則是否為該對象自行負擔,還是管委會須負擔(註一)?

【解析】

按 所謂區分所有權人會議,係指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項,召集全體區分所有權人所舉行之會議(註二),其由全體區分所有權人組成,每 年至少應召開定期會議一次(註三)。但有「發生重大事故有及時處理之必要,經管理負責人或管理委員會請求者」或「經區分所有權人五分之一以上及其區分所有 權比例合計五分之一以上,以書面載明召集之目的及理由請求召集者。」情形之一者,則應召開臨時會議(註四)。換言之,每年應召開區分所有權人會議之定期會 議一次以上,法並未有「不得於規約中規定『每年應召開區分所有權人會議之定期會議二次』」之禁止規定,此類規定亦無侵害財產權、人格權及違反公序良俗等情 事,規約中如有該規定,自無違法得為撤銷或為無效之虞,召集人自應遵守之。召集人倘有違反者,依公寓大廈管理條例第47條第1款之規定,由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣3000元以上15000元以下罰鍰,並得令其限期改善或履行義務、職務;屆期不改善或不履行者,得連續處罰之。至於公寓大廈管理條例中 的主管機關為何?依公寓大廈管理條例第2條之規定,公寓大廈管理條例所稱主管機關,在中央為內政部;在直轄市為直轄市政府;在縣 (市) 為縣 (市) 政府,併予敘明。

【註解】

註一:問題來源:96年7月6日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>公寓大廈管理條例中的主管機關為誰?
註二:公寓大廈管理條例第3條第7款:「七、區分所有權人會議:指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項,召集全體區分所有權人所舉行之會議。」參照。
註三:公寓大廈管理條例第25條第1項參照。
註四:公寓大廈管理條例第25條第1項參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.整理中:
(1)台灣法律網電子書:房地產案例實務(二)(公寓大廈專篇)
(2)公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
人曰有夢最美,而我的夢
就是愛妳惜妳永永遠遠......

故鄉 100-04-25 19:11

【行政法律問題】使用執照或建築執照被撤銷,受益人得否求償

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

假設說這棟建 物的申請不符合法令規定,依法不得提出申請,但卻在某種因素下(也許承辦人疏忽未查核到,也許是…)核發了建物建築及使用執照,請問這使用執照是否可視為 合法有效?如無效,民眾卻因公務機關核發無效的建築執照,導致已蓋好的建物卻是違法非法的違章建築,可否向政府求償(註一)?

【解析】

按 「違法行政處分於法定救濟期間經過後,原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷;其上級機關,亦得為之。但有下列各款情形之一者,不得撤銷︰一 撤銷對公益有重大危害者。二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形,而信賴授予利益之行政處分,其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者, 其信賴不值得保護︰一 以詐欺脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」「授予利益之違法行政處分經撤銷後,如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形,其因信賴該處分致遭受財產上之損 失者,為撤銷之機關應給予合理之補償。前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。關於補償之爭議及補償之金額,相對人有不服者,得向行政法院提 起給付訴訟。」分別為行政程序法第117條、第119條、第120條定有明文,是違法行政處分於法定救濟期間經過後,除「有『撤銷對公益有重大危害者』或 『受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形,而信賴授予利益之行政處分,其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者』情形之一者,不得撤銷(註二)」 外,原處分機關或其上級機關,得依職權為全部或一部之撤銷(註三);授予利益之違法行政處分經撤銷後,如受益人無行政程序法第119條所列信賴不值得保護 之情形(註四),其因信賴該處分致遭受財產上之損失者,為撤銷之機關應給予合理之補償,惟該補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。
而行 政機關依人民之申請核發建築執照及使用執照,乃授予人民利益之行政處分,原處分之行政機關倘發覺該授益處分有所違誤予以撤銷,並非法所不許(註五),惟經 撤銷後,如受益人無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形,其因信賴該處分致遭受財產上之損失者,為撤銷之行政機關自應給予合理之補償。是本案之 受益人得否求償?應視「受益人有無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形」及「有無信賴該處分致遭受財產上之損失」而定;苟受益人「有行政程序法 第119條所列信賴不值得保護之情形」或「無信賴該處分致遭受財產上之損失」,自不得請求合理之補償。


【註解】
註一:問題來源:94年6月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>如果公務機關核發了不能發的建物使用執照?
註 二:最高行政法院86年12月31日86年判字第3314號判決:「本案如將系爭之執照予以撤銷○○○區○道路等公用設施成為無照建物,則其上眾多之合法 住戶就該等設施均不能合法使用,其結果並非原告所稱僅影響起造人一人之利益,而係對多數生活利益之嚴重侵害,此等利益洵屬法律上值得保護之利益。其既未基 於惡意詐欺脅迫或其他不正方法取其行政處分而獲得,且又顯然大於原告因撤銷系爭執照所能取得之財產利益,衡諸信賴保護原則,被告否准原告之請求,並無不 合。」參照。
註三:另行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時,除受益人具有:一、以詐欺脅迫或賄賂方法使行政機關作成行政處分;二、 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分;三、明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護之情形之 一者外,依行政法上信賴保護原則,為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益。但為撤銷之行政機關行使裁量權之結果,倘認為撤銷該授予利益之違法行政處 分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者,該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷(最高行政法院83年01 月25日判字第151號判決參照)。
註 四:另行政法上信賴保護原則之適用,須具備下列所述要件,始足當之:一、須有信賴基礎:即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為(含行政機關之行政處分或 其他行為);二、信賴表現:即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為(包括運用財產及其他處理行為),且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係,而如嗣 後該國家行為有變更或修正,將使當事人遭受不能預見之損失;三、信賴值得保護:即當事人之信賴,必須值得保護。如當事人有以詐欺脅迫或賄賂方法,獲得國 家行為;對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而為行為;明知行政機關之行為違法或因重大過失而不知等情形者,則其信賴不 值得保護(最高行政法院93年12月23日93年判字第1677號判決參照)。但違法行政處分之受益人,因有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,其 信賴為不值得保護情形,而由原處分機關依職權撤銷違法行政處分之全部或一部者,必須受益人對重要事項提供之不正確資料或不完全陳述,係作成行政處分之依 據,若前開資料或陳述非作成行政處分之依據,譬如,原處分機關之作成行政處分,就調查證據認定事實有十足之權限,非依恃受益人所提供之資料或陳述者,縱受 益人提供之資料或陳述出於不正確或不完全,仍不得據以謂其信賴不值得保護,而撤銷違法之行政處分(最高行政法院93年10月28日93年判字第1359號 判決參照)。
註五:行政法院44年判字第40號判例:「行政機關對其已為之行政行為發覺有違誤之處分,而自動更正或撤銷者,並非法所不許。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
11.整理中,尚有公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
情人中,妳是老公唯一.最初及最終的情人

故鄉 100-04-25 19:10

【兒童及少年福利法律問題】社會局得否緊急安置受虐兒?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

日前報載:南投市一名出生兩個月大的女嬰,疑遭父親施暴造成頭部嚴重受創,目前仍陷入昏迷,有生命危險,警方正在調查中,縣政府社會局也介入了解, 且考量其他子女安全,評估是否予安置。請問:社會局介入保護其子女,是根據何項法規來依法行事(註一)?

【解析】

按 「兒童及少年有下列各款情形之一,非立即給予保護、安置或為其他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者,直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置:一 兒童及少年未受適當之養育或照顧。二 兒童及少年有立即接受診治之必要,而未就醫者。三 兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者。四 兒童及少年遭受其他迫害,非立即安置難以有效保護者。」「直轄市、縣 (市) 主管機關依前條規定緊急安置時,應即通報當地地方法院及警察機關,並通知兒童及少年之父母、監護人。但其無父母、監護人或通知顯有困難時,得不通知之。」 分別為兒童及少年福利法第36條第1項、第37條第1項定有明文,是兒童及少年有「未受適當之養育或照顧」、「立即接受診治之必要,而未就醫者」、「遭遺 棄、身心虐待、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者」、「遭受其他迫害,非立即安置難以有效保護者」情形之一,非立即給予保護、安置或為其 他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者,直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置,並應即通報當地地方法院及警察機關,及通知兒童及少年之父母、監護人。易言之,直轄市、縣 (市) 主管機關在符合「非立即給予保護、安置或為其他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者」之情形下,應有緊急安置「受虐兒」(註二)之義務, 因而生直轄市、縣 (市) 主管機關須加以判斷「是否符合該要件」之問題,故有「評估是否予安置」之語。至於家庭暴力防治法,乃為防治家庭暴力行為及保護被害人權益而制定(註三), 其規範目的,顯與兒童及少年福利法不同(註四),立法著眼點亦有差異(註五),則應予注意。

【註解】

註一:問題來源:95年10月21知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>關於兒童少年福利法。
註二:此指「受虐兒」,乃指遭身心虐待之兒童而言,故以受虐兒稱之,即屬兒童及少年福利法第36條第1項第3款:「兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者」者。
註三:家庭暴力防治法第1條參照。
註四:兒童及少年福利法第1條:「為促進兒童及少年身心健全發展,保障其權益,增進其福利,特制定本法。」參照。
註五:家庭暴力防治法著眼於民事保護令等相關規定,與兒童及少年福利法著眼於身分權益、福利措施等相關規定不同。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益保障實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益保障實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8【土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
9.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購法實務(三)、房地產權益保障實務(一),及公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
混沌之初,妳我本就相識;
而億萬年情感的累積,
只為永恆的愛戀.

故鄉 100-04-25 19:10

【兒童及少年福利法律問題】鄰居打小孩,可以報警處理嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

鄰居打小孩可以報警處理嗎?警察會保密嗎?如果被發現了會不會有麻煩呢(註一)?

【解析】

按 「任何人對於兒童及少年不得有下列行為:二 身心虐待。」「違反第三十條規定者,處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰,並公告其姓名。」「依本法應受處罰者,除依本法處罰外,其有犯罪嫌疑者,應移送 司法機關處理。」分別為兒童及少年福利法第30條第2款、第58條第1項、第67條定有明文,是任何人對於兒童及少年不得有身心虐待之行為,倘有違反者, 除「處新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰」外,其有犯罪嫌疑者,將被移送司法機關處理(註二),處罰可謂嚴重,是父母千萬不要對兒童及少年有 身心虐待之行為(註三)。
又「醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員,知悉兒童及少年有 下列情形之一者,應立即向直轄市、縣 (市) 主管機關通報,至遲不得超過二十四小時:…三 遭受第三十條各款之行為。四 有第三十六條第一項各款之情形。…其他任何人知悉兒童及少年有前項各款之情形者,得通報直轄市、縣 (市) 主管機關。直轄市、縣 (市) 主管機關於知悉或接獲通報前二項案件時,應立即處理,至遲不得超過二十四小時,其承辦人員並應於受理案件後四日內提出調查報告。…第一項及第二項通報人之 身分資料,應予保密。」「兒童及少年有下列各款情形之一,非立即給予保護、安置或為其他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者,直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置:三 兒童及少年遭遺棄、『身心虐待』、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者。」分別為兒童及少年福利法第30條、第36條第1項第3款所明定, 是「醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員」以外之其他任何人知悉兒童及少年有遭受身心虐待者, 得通報直轄市、縣 (市) 主管機關處理;通報人之身分資料,直轄市、縣 (市) 主管機關亦應予保密。是鄰居打小孩,本案中的提問人,當然得報警處理。

【註解】

註一:問題來源:94年10月17知識+首頁>社會人文>法律>生活法律鄰居打小孩可以報警處裡嗎?
註 二:實務上,最高法院88年08月12日88年度台上字第4459號刑事判決:「按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為 理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決維持 第一審論處上訴人李櫻梅傷害人之身體,因而致人於死罪刑之判決,駁回其在第二審之上訴。已詳認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由,並對上訴人否認犯罪之辯 詞,如何不足採信;及如何推斷上訴人猛力推打被害人黃順鴻腹部暨對被害人受創致死如何有預見;證人陳惠津如何無傳喚必要;均已依據卷內資料予以指駁及說 明,從形式上觀察,原判決並無任何違背法令之處。查被害人係於民國八十七年三月十三日上午六時三十分死亡,有相驗屍體證明書附卷可稽。卷附台灣高等法院檢 察署法醫中心高檢醫鑑字第二八五號鑑定書載被害人腰肌新鮮出血應屬新傷,可能是生前最後兩三天內所發生,自係指發生時間介於八十七年三月十日上午六時三十 分至被害人死亡之間,與原判決認定上訴人於八十七年三月十一日二十二時四十分,推打被害人腹部,尚無矛盾。又原判決並未採用財團法人中華兒童福利基金會家 庭扶助中心訪談陳惠琴之紀錄作為上訴人犯罪之論據。則陳惠琴如何聽聞上訴人打小孩及被害人哭聲,自無傳訊調查必要。上訴意旨或未依據卷證資料,具體指摘原 判決如何違背法令,或置原判決之論於不顧,仍執陳詞為事實上之爭辯,並對原審採證認事之職權行使,任意指摘,難謂已符合首揭法定上訴要件,其上訴違背法律 上之程式,應予駁回。」可資參照。
註三:請參拙文,【兒童及少年福利法律問題】孩子是我的,我高興打就打可以嗎?96年7月2日刊於植根法律網>故鄉法律專欄。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益保障實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益保障實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法實務(一),96年7月熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法實務(二),96年7月熱賣中。
8【土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
9.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購法實務(三)、房地產權益保障實務(一),及公寓大廈部分(五南)。

故鄉 100-04-25 19:09

侵權行為法律問題】4歲小孩肇事,父母親須負賠償責任嗎?

文/楊春吉(故鄉)


【問題】

本人父親(以下簡稱楊先生)於8月5日上午騎機車在一巷道(6米寬)因一位4歲小朋友騎兒童腳踏車衝出,致楊先生緊急煞車滑倒滑倒後有碰撞到兒童腳踏 車(肇事車輛皆倒放於路中央),因此小孩也摔倒受皮肉傷(現已復原),而楊先生卻因頭部撞擊地面,在加護病房昏迷近20天後已轉入普通病房,現在仍無意識 (喊叫他可爭開眼睛,但已不認得家人,類似2~3歲小孩)。就這事件,本人有下列幾點想請教各位先進,祈請賜教,謝謝。1.放縱4歲小孩在家附近巷道(6 米寬) 騎兒童腳踏車,致騎機車楊先生緊急煞車滑倒,監護人(小孩父母親)是否需負賠償責任。2.承上,倘有的話,其依循法律是(××法第××條)(註一)?

【解析】

按 未滿七歲之未成年人,謂為無行為能力(註二)。無行為能力人,不法侵害他人之權利者,以行為時有識別能力為限,與其法定代理人連帶負損害賠償責任(註 三);行為時無識別能力者,由其法定代理人負損害賠償責任,但法定代理人如其監督並未疏懈,或縱加以相當之監督,而仍不免發生損害者,不負賠償責任(註 四)。是本案中楊先生之受傷,若確係該4歲小朋友騎兒童腳踏車所引起,符合民法第184條第1項前段:「因故意或過失,不法侵害他人之權利(註五)者,負 損害賠償責任。」(註六)及民法第195條第1項:「不法侵害他人之身體、健康、名譽自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被 害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。」所定要件者(註七),除「法定代理人如其監督並未疏懈,或縱加以相當之監督,而仍不免發生損害者,不負 賠償責任」外,其法定代理人應負損害賠償責任或連帶負損害賠償責任。惟此時是否有過失相抵之適用(註八),應予注意。

【註解】

註一:問題來源:95年9月1日知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>放縱4歲小孩在馬路上騎兒童腳踏車肇事父母親需負賠償否?
註二:民法第13條第1項參照。
註 三:最高法院28年01月01日上字第497號判例:「上訴人之子甲年十六歲,侵占被上訴人款項時已有識別能力,上訴人為之法定代理人,又無民法第一百八 十七條第二項所定之免責事由,自應與其子甲就被上訴人之損害,負連帶賠償責任。」參照。但監護權之行使暫時停止之一方,既無從對於未成年子女為監督,當然 不能令其就該未成年子女侵權行為負責賠償(最高法院80年06月18日台上字第1327號判例、最高法院87年08月28日87年台上字第2042號民 事判決、94年11月10日94年台上字第2039號民事判決參照)。
註四:民法第187條第1項、第2項參照。
註五:所謂權利,應指一切私權而言,故因身體上所受損害致生財產上之損害者,當然包括在內(最高法院39年08月22日台上字第987號判例參照)。
註 六:其要件為「須行為人故意或過失之不法行為」(最高法院49年11月24日台上字第2323號判例、54年06月24日台上字第1523號判例參照)、 「被害人須有權利遭受侵害」(最高法院48年05月21日台上字第680號判例參照)、「損害之發生及有責任原因之事實,二者之間,須具有相當因果關 係」(最高法院48年04月16日台上字第481號判例參照)等。
註七:此與民法第184條第1項前段不同者有二,一為非財產上之損害,二為須情節重大。
註 八:最高法院86年01月31日86年台上字第341號民事判決:「其次,過失相抵,係指損害之發生或擴大,被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與 加害人之加害行為共同成立同一損害,或加害行為之損害發生後,因被害人之過失行為,致其損害擴大,是必被害人有過失,方有過失相抵原則之適用。本件車禍依 陳俊霖所稱係許竣泰機車先被其他機車撞到,再為伊撞及(見原審卷一○七頁),則許竣泰就其機車被不明機車撞倒後再被陳俊霖撞及,是否與有過失,原審並未調 查審認,僅漫謂系爭車禍之發生,陳俊霖應負擔二分之一過失責任,依民法第二百十七條規定,核減其賠償金額二分之一云云,尚嫌疏略。末按侵權行為損害賠償之 請求,除須有實際損害之發生及責任原因之事實外,尚須其間有相當因果關係之存在。本件原審既認定許竣泰機車與不明機車相撞倒地,始被陳俊霖之機車撞及,陳 俊霖復抗辯伊僅撞及許竣泰之機車(見一審卷六四頁),倘屬真實,則許俊泰身體所受之傷害與陳俊霖之責任原因事實間是否具有相當因果關係﹖值推敲。此與許竣 泰得否請求賠償攸關,原審未遑調查說明,遽以上開情詞,命陳俊霖等三人連帶負賠償之責,亦嫌速斷。兩造上訴論旨,各自指摘原判決關於其不利部分為不當,求 予廢棄,均非無理由。」、84年11月16日84年台上字第2690號民事判決:「原審以:上訴人張登欽於前揭時、地,以樹枝射傷被上訴人左眼,致其左眼 球破裂併角膜鞏膜破裂、水晶體脫出、眼球萎縮,已無光覺之事實,有彰化基督教醫院及高雄醫學院附設中和紀念醫院出具之診斷證明書可稽,且上訴人張登欽於警 訊時已承認其事,業經調閱台灣雲林地方法院八十三年度兒訓字第八號少年事件卷宗查明無訛,自堪信為真實。查上訴人張登欽係七十三年二月二十四日出生,至行 為時,已滿七歲,係限制行為能力人,上訴人張永進為其法定代理人,有戶籍登記簿謄本可考。上訴人未能提出任何證據資以證明張登欽於行為時無識別能力,則依 一般情形,以滿七歲兒童之識別能力,應知以樹枝射人眼部足以傷人眼睛,乃張登欽竟疏於注意,致射傷被上訴人之左眼,自有過失。上訴人張永進辯稱:依上開少 年事件卷內觀護人之報告記載,伊平日對張登欽之管教甚嚴,並未疏懈,已盡監督之責等語,依民法第一百八十七條第二項規定免負賠償責任云云,惟查上開報告, 係觀護人依其訪視所得資料,就上訴人張登欽之身心、家庭及社會背景予以綜合分析,並不涉及具體事件之法定代理人有無監督疏懈之責任歸屬,尚難作為張永進免 負賠償責任之依據。張永進既不能就其監督並未疏懈負舉證責任,且未能證明樹枝係被上訴人所帶及被上訴人之法定代理人有何過失責任,自應依民法第一百八十七 條第一項前段規定與張登欽負連帶賠償責任。……惟按民法第二百二十四條所謂之代理人,應包括法定代理人在內,該條可類推適用於同法第二百十七條被害人與有 過失之規定,亦即在適用民法第二百十七條時,損害賠償權利人之法定代理人之過失,可視同損害賠償權利人之過失,適用過失相抵之法則。查上訴人於事實審辯 稱:被上訴人年僅五歲,其法定代理人負有監護教導之責,竟任令其與鄰居小孩為具有危險性之遊戲,以致誤傷其左眼,足見被上訴人之法定代理人,對於損害之發 生,為與有過失,伊得主張過失相抵云云(見一審卷一三頁、三四頁,二審卷三八頁),自屬重要之防禦方法,原審未於判決理由項下,說明其何以不足採取之意 見,亦未減免上訴人之賠償金額,顯有疏略。上訴論旨,執此指摘原判決不當,求予廢棄,非無理由。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益保障實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5. 台灣法律網電子書:勞工權益保障實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
7.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
他們是過客,妳則是我千萬年的唯一.

故鄉 100-04-25 19:09

【行政法律問題】什麼是「教示條款」?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

親愛的法律達人大家好:記得行政法裡 有規定,在公家機關的栽決書上的最後一段,都要提示「如不服、應如何上訴、救濟...」,舉例如下:「如不服本裁定,應於裁定送達後10日內以書狀敘明理 由,經本院向最高行政法院提起抗告」之類的話語,不知道是規定在哪個法條呢(註一)?

【解析】

按「行政處分以書面為之 者,應記載下列事項︰六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自 處分書送達後一年內聲明不服時,視為於法定期間內所為。」分別為行政程序法第93條第1項第6款、第98條第3項定有明文,是行政處分以書面為之者,當應 記載「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之事項;處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲 誤者,行政處分並非當然無效,僅發生延長救濟期間為一年而已。
此種「不服行政處分等之救濟方法、期間及其受理機關」之載明,通稱「教示條款」(註 二)。教示條款亦見於訴願法第90條:「訴願決定書應附記,如不服決定,得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」、行政訴訟法第 210條第3項:「對於判決得為上訴者,應於送達當事人之正本內告知其期間及提出上訴狀之行政法院。」、行政訴訟法第229條第3項:「對於判決得上訴 者,應於送達當事人之正本內,記載其期間及提出上訴狀之法院。」等,惟其間,「未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者」之法律效 果略有不同(註三),應予注意。

【註解】

註一:問題來源:94年11月16日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>關於行政法栽決的最後一段字「如不服、應如何…」的問題,謝謝。
註 二:最高行政法院95年11月08日95年度判字第01805號判決:「上訴人於原審起訴主張:(一)程序部分:有關當事人適格部分:本件上訴人起訴不 服之標的為第2次訴願決定,按該訴願事件係課予義務訴願,上訴人之訴願請求係求為命『被上訴人應依申請時之原有法規審核本案』,然訴願決定主文卻係命『桃 園縣政府應為准否之處分』,顯然訴願決定不利於上訴人,且該訴願決定之『教示條款』,明白記載『如不服訴願決定,得於2個月內提起行政訴訟』…」、95年 07月31日95年度判字第01206號判決:「上訴人在原審起訴意旨略以:(一)本件第2次訴願決定將被上訴人一再不為處分之事實棄置不問,而作成命被 上訴人於上訴人檢送申請書證後2個月內,對上訴人之請求作成准否之處分;惟上訴人係請求訴願機關為特定內容之行政處分,惟訴願決定僅係命被上訴人應於一定 期間內作成處分,綜合上訴人訴願之請求、訴願決定理由及其『教示條款』…」等參照。
註三:例如訴願法第92條第2項:「訴願決定機關未依第九十條 規定為附記,或附記錯誤而未依前項規定通知更正,致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者,如自訴願決定書送達之日起一年內提起行政訴訟,視為於法定期間 內提起。」雖與行政程序法第98條第3項:「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自處分書送達後一年內聲明不服 時,視為於法定期間內所為。」相同,但與行政訴訟法第210條第4項:「行政法院未依第三項規定為告知,或告知錯誤未依前項規定更正,致當事人遲誤上訴期 間者,視為不應歸責於己之事由,得自判決送達之日起一年內,適用第九十一條之規定,聲請回復原狀。」就有所不同。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益保障實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5. 台灣法律網電子書:勞工權益保障實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
7.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及公寓大廈部分(五南)。

故鄉 100-04-25 19:00

【兒童及少年福利法律問題】孩子是我的,我高興打就打可以嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

孩子是我的,我高興打就打可以嗎(註一)?

【解析】

按 「任何人對於兒童及少年不得有下列行為:二 身心虐待。」「違反第三十條規定者,處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰,並公告其姓名。」「依本法應受處罰者,除依本法處罰外,其有犯罪嫌疑者,應移送 司法機關處理。」分別為兒童及少年福利法第30條第2款、第58條第1項、第67條定有明文,是任何人對於兒童及少年不得有身心虐待之行為,倘有違反者, 除「處新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰」外,其有犯罪嫌疑者,將被移送司法機關處理(註二),處罰可謂嚴重,是父母千萬不要對兒童及少年有 身心虐待之行為。

【註解】

註一:問題來源:95年7月28知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>孩子是我的,我高興打就打可以嗎?
註 二:實務上,最高法院88年08月12日88年度台上字第4459號刑事判決:「按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為 理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。本件原判決維持 第一審論處上訴人李櫻梅傷害人之身體,因而致人於死罪刑之判決,駁回其在第二審之上訴。已詳認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由,並對上訴人否認犯罪之辯 詞,如何不足採信;及如何推斷上訴人猛力推打被害人黃順鴻腹部暨對被害人受創致死如何有預見;證人陳惠津如何無傳喚必要;均已依據卷內資料予以指駁及說 明,從形式上觀察,原判決並無任何違背法令之處。查被害人係於民國八十七年三月十三日上午六時三十分死亡,有相驗屍體證明書附卷可稽。卷附台灣高等法院檢 察署法醫中心高檢醫鑑字第二八五號鑑定書載被害人腰肌新鮮出血應屬新傷,可能是生前最後兩三天內所發生,自係指發生時間介於八十七年三月十日上午六時三十 分至被害人死亡之間,與原判決認定上訴人於八十七年三月十一日二十二時四十分,推打被害人腹部,尚無矛盾。又原判決並未採用財團法人中華兒童福利基金會家 庭扶助中心訪談陳惠琴之紀錄作為上訴人犯罪之論據。則陳惠琴如何聽聞上訴人打小孩及被害人哭聲,自無傳訊調查必要。上訴意旨或未依據卷證資料,具體指摘原 判決如何違背法令,或置原判決之論於不顧,仍執陳詞為事實上之爭辯,並對原審採證認事之職權行使,任意指摘,難謂已符合首揭法定上訴要件,其上訴違背法律 上之程式,應予駁回。」可資參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

故鄉 100-04-25 18:59

【行政法律問題】軍校生入營志願書之法律性質?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問軍校生入營志願書的法律性質,是行政契約?私法契約?行政處分(註一)?

【解析】

按 行政機關基於法定職權,為達成行政目的,非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付,俾有助於該行政機關執行其職務(註二);惟行政機關與人民締 結行政契約,互負給付義務者,應符合「契約中應約定人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」、「人民之給付有助於行政機關執行其職務」、「人民 之給付與行政機關之給付應相當,並具有正當合理之關聯」等3項要件,又為行政程序法第137條(註三)定有明文,故是否為行政契約?自應符合前揭3項要 件,始得謂為行政契約。而「軍校生入營志願書」之內容,係約定「軍校生入營,其訓練期間之費用由行政機關所給付,訓練結束或畢業後,軍校生最少須在軍中服 務一定相當之年限」,其間亦具有正當合理之關聯,軍校生之入營更有助於行政機關(國防部)執行其職務,符合前揭3項要件,是「軍校生入營志願書」應為行政 契約(註四)。
【註解】
註一:問題來源:94年7月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>軍校生入營志願書的法律性質。
註 二:司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋:「行政機關基於法定職權,為達成行政目的,得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付, 俾有助於該行政機關執行其職務,而行政機關亦負相對之給付義務(行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照)。國家為辦理全民健康保險,提供醫療 保健服務,以增進國民健康(全民健康保險法第一條參照),依全民健康保險法第三條、第六條規定,由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人,以辦理全民健康 保險業務,並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定,與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約,於保險對象在保險有效期間,發 生疾病、傷害、生育事故時,由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法,給予門診或住院診療服務,以為中央健康保險局之保 險給付(全民健康保險法第二條)。全民健康保險強制性之社會保險,攸關全體國民福祉至鉅,具公法之性質,經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約,該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務,而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容,且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨,中央健康保險局之費用給付目的,乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務,以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務,以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務,除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外,並為貫徹行政目的,全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限,使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位,故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三:行政程序法第137條:「行政機關與人民締結行政契約,互負給 付義務者,應符合下列各款之規定︰一 契約中應約定人民給付之特定用途。二 人民之給付有助於行政機關執行其職務。三 人民之給付與行政機關之給付應相當,並具有正當合理之關聯。行政處分之作成,行政機關無裁量權時,代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付,以依第九十 三條第一項規定得為附款者為限。第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」參照。
註四:實務上,最高行政法院96年06 月07日96年度判字第00995號判決:「司法院釋字第348號解釋理由以例示之方式說明學校與學生間訂立契約之方式如志願書之類,惟並非以志願書或招 生簡章為限,只要學生確有入學,則其他如學生手冊均可成為學校與學生間訂立契約之內容…本件系爭契約係屬公法關係,原審判決已詳為論述,即行政機關基於其 法定職權,為達成特定之行政上目的,得於不違反法律規定之前提下,與人民約定提供某種給付,並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務,而成 立行政契約關係。」、96年01月26日96年度判字第00146號判決:「本件上訴人係依志願考入軍校就讀於被上訴人,依雙方書面往返,入學時填寫並繳 交志願書、保證書等資料,以保證其服務義務及應遵循事項之履行,依上揭說明,應認該雙方當事人有行政契約之訂定,上訴人於入學時對於須依軍事學校學生相關 修業規定履行,自應明瞭,即國軍各軍事學校學員生修業規則、軍事學校學生研究生學籍規則、各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法等相關法令,均構成被上 訴人與上訴人間契約之內容,雙方自應誠信履行契約;依上訴人入學時之國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第2條第1項之規定:各軍事學校招考之學 生報到入學後經轉學、退學或開除學籍者,除符合該辦法免賠在校費用之規定外,均應賠償在校期間費用;再依入學時及退學時同辦法第3規定,此項應賠償之公費 包括學生受訓期間之薪津、主副食品價款、服裝費、教育訓練費,解釋上亦應包括國內、外之受訓費;又上訴人經甄選出國就讀受訓期間,被上訴人承認是屬就讀被 上訴人期間,出國就讀受訓期間之一切課程及訓練,亦為被上訴人所承認且視為該校課程及訓練之一部分,是被上訴人於上訴人經甄選出國就讀期間學雜費、生活 費、綜合補助費、健保費等支出,均係基於其生活求學需要,而給予其薪津即生活費,及做主副食費、服裝費等之需要而發放之綜合補助費,自應包括於上訴人入學 時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第3條規定之範圍內,因軍校學生經甄選出國就讀接受各項課程及訓練,各軍事學校為其所支出之公費,並無免賠 償事由之明文規定,則上訴人被退學後,被上訴人自得依上訴人入學時兩造所訂定行政契約,如上所述,契約內容包括當時已修正公布施行之國軍各軍事學校轉學退 學開除學生賠償費用辦法等規定,請求上訴人賠償其在國內、外在校期間之薪津、主副食費、服裝費、教育訓練費等相關費用及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定利息,原審准其所請,並無違反法令不溯既往、信賴保護等原則。(三)經核原審關於判決上訴人應給付被上訴人4,512,138元,並自93年7月13 日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息,已明確論述理由,並對上訴人在原審之主張答辯如何不足採之論證取捨等事項,亦均有詳為論斷,其所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背,與解釋判例,亦無牴觸,並無所謂原判決有不備理由、理由矛盾、判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形,又證據之取捨與 當事人所希冀者不同,致其事實之認定亦異於該當事人之主張者,不得謂為原判決有違背法令之情形,上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執,核屬法 律見解歧異,要難謂為原判決有違背法令之情形。」等可資參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

故鄉 100-04-25 18:50

【行政法法律問題】何謂「行政處分」?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
可以回答我何謂「行政處分嗎?還有該如何去判別?可以用比較生活或釋白話一點解釋~因為行政法裡面的文字太文言文了?例如: 1.農產品行情報導 2.節育宣導 3.准許新藥上市 4.租用辦公大樓上面哪個是行政處分呢??適用什麼樣的原則去判別的呢(註一)?
【解析】
按 所謂行政處分,乃指行政程序法第92條:「本法所稱行政處分,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為(第1項)。前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,為一般處分,適用本法有關行政處分之規定。有關公物設定、變更、廢 止或其一般使用者,亦同(第2項)。」規定下之行政處分(註二),其大致上區分為第1項之行政處分,第2項前段之一般處分及第2項後段公物設定、變更、 廢止或其一般使用者等3者,其要件亦有不同,甚難僅以少許篇幅予以詳盡,但從提問人所舉例「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公 大樓」等4個例子來看,其涉及者為第1項之行政處分,其要件為「須為行政機關(註三)所為」、「須行政機關就公法上具體事件所為之決定(註四)或其他公權 力措施」、「須對外直接發生法律效果(註五)」、「須行政機關之單方行政行為」等4項要件。換言之,實務上之個案須同時符合前揭4項要件,始謂行政處分 (註六),始得依訴願法提起訴願及依行政訴訟法提起撤銷訴訟,果欠其一,即非行政處分,亦難依訴願法提起訴願(註七)及依行政訴訟法提起撤銷訴訟
前 揭「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公大樓」等4個例子中,「農產品行情報導」與「節育宣導」,雖可能係行政機關之單方行政行 為,但並非係就公法上具體事件所為之決定,對外亦無直接發生法律之效果,當非行政處分,僅為資訊之公開或可能為行政指導(註八)而已;至於「准許新藥上 市」,符合前揭要件應為行政處分;但「租用辦公大樓」,係行政機關基於私人之地位所為之私經濟行為,原則上應屬民法租賃,非行政處分,惟因政府採購法採兩 階段理論之關係,在契約成立前所為之招標、審標及決標,非無成為行政處分之可能(註九)。
【註解】
註一:問題來源:95年2月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>請詳細說明何謂”行政處分”~跟列舉許多生活例子。
註 二:訴願法第3 條:「本法所稱行政處分,係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人 雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,亦為行政處分。有關公物設定、變更、廢止或一般使用者,亦同。」亦同義。
註三:此稱行政機關,行政 程序法第2條第2項至第3項:「本法所稱行政機關,係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思,從事公共事務,具有單獨法定地位之組織。受託行使 公權力之個人或團體,於委託範圍內,視為行政機關。」參照。例如臺北縣政府、臺北市政府、臺北市政府一級局處固為行政機關,但臺北縣政府教育局,則非行政 機關,是其欲為行政處分時,應以臺北縣政府之名義行之,始符合「須為行政機關所為」之要件。實務上,最高行政法院44年12月13日判字第70號判例: 「臺灣省各縣耕地租佃委員會對外行文,依其組織規程第十二條之規定,係以縣政府之名義行之,其對外發表之文書,如含有行政處分之性質者,自應視為縣政府之 處分。人民如認為有違法或不當之情形,自得提起訴願。」可資參照。
註四:就此,最高行政法院60年12月09日判字第819號判例:「訴願法及行 政訴訟法上所謂之處分,係指行政官署本於行政權作用,就特定事件對於特定人所為之具體處分而言。如官署為貫徹某種行政上之設施,本於其職權,在法律規定範 圍內,以命令實施一種辦法,限制不特定人為某種行為。此項命令,不得認為行政處分,人民對之不得提起訴願。」參照
註五:就此,最高行政法院44年 08月23日判字第34號判例:「訴願法第一條所謂官署之處分損害人民之權利或利益,係指該項處分所生具體的效果,損害該人民之權利或利益而言。本件被告 官署 (臺灣省政府) 之該項命令,係就其與原告間關於私權爭執之事項,命令所屬機關為某種處置,其命令之對象,為台南市政府,雖曾將此項命令之副本送達與原告,但此並非本於行 政權對原告為何處分。此項命令,僅係指示台南市政府對於原告為行政處分。必待台南市政府遵令為塗銷登記,變更為國有之登記後,始有損害於原告之權益。原告 如認台南市政府依該項命令所為塗銷登記等處分行為為違法或不當,有損害其權利,則依司法院院字第六一七號及第一一六五號解釋,應以台南市政府為原處分官 署,而向被告官署提起訴願。」、61年04月04日裁字第61號判例:被告官署受民事法院囑託丈量系爭界址,係屬鑑定性質,其鑑定結果之取捨,權在法院, 與行政機關本於公法上權力服從關係所為之處分行為迥然不同,而該官署對原告複丈之申請不予受理,通知其向管轄法院請求依法處理,此項通知,於系爭界址並不 生法律上之任何效果,僅屬單純之意思通知,亦難認為行政處分,原告對此通知遽依行政爭訟程序,請求救濟,自為法所不許。」可資參照。仍須注意的是,所謂法 律效果不以公法上的法律效果為限,發生私法上的法律效果亦屬之。
註六:其不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異,司 法院大法官會議86年03月21日釋字第423號解釋:「行政機關行使公權力,就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為,皆屬行政處 分,不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作,直接影響人民權利義務關係,且實際上已對外發生效 力者,如以仍有後續處分行為,或載有不得提起訴願,而視其為非行政處分,自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院四十八年判字第九六號判例僅 係就訴願法及行政訴訟法相關規定,所為之詮釋,與憲法尚無牴觸。」參照。
註七:最高行政法院44年06月14日判字第18號判例:「提起訴願,以 有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分,乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明, 既不因該項敘述或說明而生法律效果,自非行政處分,人民對之,即不得提起訴願。」參照。
註八:所稱行政指導,謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內,為實現一定之行政目的,以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律強制力之方法,促請特定人為一定作為或不作為之行為(行政程序法第165條參照)。
註 九:政府採購法第74條:「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。」、第85-1條「機關與廠商因履約爭議未能達成協議 者,得以下列方式之一處理:一 向採購申訴審議委員會申請調解。二 向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者,機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力,除本法有特別規定者外,準用民事訴訟法有關調解之 規定。履約爭議調解規則,由主管機關擬訂,報請行政院核定後發布之。」參照。

afra 97-11-03 21:15

身為花蓮人的我在台北租屋
想請教各位大大一些問題
麻煩幫幫我,深深感激~

由於剛搬進租屋房東有先說明他不需要打契約
但我基於雙方保障草擬了一份房屋租約
內容包涵租金
租賃期限(由於沒有期限因此只有起始日)
房屋地址...等等
沒有蓋章只有雙方簽名及謄寫身分證字號與日期

每個月付款時我即會請房東簽名以咨證明收到房租

這個月開始房東不知怎地
房東要求他不再簽收房租
如還需要他簽名
請我搬家

我只是很單純的認為
白紙黑字清清楚楚以免有爭端
請問如果房東要求我搬家
我有權利不搬嗎???
房屋契約有效嗎???

拜託大家
我不想搬家,搬家還要一筆費用並且花時間

我的MSN:a09004070@yahoo.com.tw
行動電話:0987839401

97-07-29 22:45

最近在研究租賃相關法條時遇到若干解讀上的疑惑,尚祈專業人士不吝指教!

 

例一,

 

民法第450條
租賃定有期限者,其租賃關係,於期限屆滿時消滅。
未定期限者,各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者,從其
習慣。
前項終止契約,應依習慣先期通知。但動產租金,以星期、半個月或
一個月定其支付之期限者,出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日
契約終止期,並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。

 

民法第453條
定有期限之租賃契約,如約定當事人之一方於期限屆滿前,得終止契約
,其終止契約,應依第四百五十條第三項之規定,先期通知。

 

67年台上字第2293號
民法第四百五十條第三項所定之出租人應以曆定星期,半個月或一個月之
末日為契約終止期,並應至少於一星期、半個月或一個月前通知,係列舉
之規定,非謂動產租金以一年或半年定其支付之期限者,亦得類推適
用該條項之規定。

 

問題一,
請問第450條第三項,究竟同時適用定期和不定期契約(即所指稱之「前項」),
還是根據第453條內容,僅適用不定期契約?為何如此解讀?

 

問題二,
依據67年台上字第2293號判例,第450條第三項係「正面表列」之規定,
不得類推至租金以一年或半年定其支付之期限者,
可是此見解難道不會囿限該條文之適用彈性嗎?
例如若租金以「兩個月」定其支付之期限,難道也不適用?
又,請問當遇到類似的法條文字時,如何判斷其僅適用「列舉」事項,
而非類推適用?難道只能依據判例?

 


例二,


土地法第100條
出租人非因左列情形之一,不得收回房屋
一、出租人收回自住或重新建築時。
二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。
三、承租積欠租金額,除以擔保金抵償外,達二個月以上時。
四、承租人以房屋供違反法令之使用時。
五、承租人違反租賃契約時。
六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物,而不為相當之賠償時。
 
問題,
很多租賃案例不乏援引此條文作為承租人之權利主張,
但前提是「僅適用不定期契約」。
請問如何從其他法條文字或立法原意,判讀此條文「僅適用不定期契約」?
因為第100條本文並無提及「僅適用不定期契約」的限制?

故鄉 96-10-13 07:50

房地產法律問題】遺囑瑕疵,小心!遺產沒份!

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載:〔記者周敏鴻桃園報導〕桃園富商黃連順91年過世,身後留下2億遺產,擔任警職的好友楊富財聲稱握有黃連順4份遺囑,內容提到黃連順與女友生下的女 兒列為遺產繼承人,桃園地方法院昨天以遺囑沒有見證人等為由,判遺囑無效。目前在桃園警分局埔子派出所擔任巡佐的楊富財聽到敗訴消息,表示如果沒能幫黃連 順的女兒爭取到遺產,連黃生前最後的心願都不能完成,那他就真的太對不起黃了。他要提出上訴,讓黃的2億元遺產能夠遵照黃自己的意願來分配。民國70年黃 連順與溫姓女子結婚不到一年就離婚,膝下無子,他急著想生兒子傳宗接代,民國87年,黃連順10年前交往的女友回頭找他,黃動念要女友幫他生個兒子。女友 88年生下女兒,黃就把女兒交給前妻溫女收養,直到民國91年10月15日黃過世還是沒能如願生子。黃連順做電器生意非常成功,身後留下2億房地財產,黃 的姊姊吳黃?以繼承人身分爭取繼承遺產,楊富財則是代黃連順的女兒爭取繼承遺產,楊富財聲稱握有4份遺囑,為了確認法律效力,在民國92年1月13日召開 黃連順親屬會議,包括黃的姊姊及堂弟黃連勝等三親等親人共5人擔任遺囑行人,會議只認可其中一份遺囑為真。事後吳黃?向桃園地院提出異議,地院以親屬會 議成員中黃連勝和黃連順無血緣關係,非其叔叔親生子,故人數減為4人,不足法定5人,判決親屬會議無效,遺囑也因此變無效。楊富財持有的4份遺囑內容都把 黃的女兒列為受遺贈人。吳黃?也向地院聲請確認四份遺囑皆屬無效。地院調查,第1份遺囑91年10月4日所立,雖有3位見證人,但其中一人是黃的前妻溫 女,法律認定和黃的女兒有擬制直系血親關係,依法不得擔任見證人,判定遺囑無效。第2份遺囑在10月5日所立,沒有黃連順的親筆簽名與見證人。第3份遺囑 在10月13日立下,屬錄音帶,錄音帶內容是黃連順口授、楊富財錄音謄錄擔任代筆人,地院認為,錄音內容顯示口授遺囑的內容,多是楊富財自問自答,黃被動 回應「有啦!」「嗯!」等字眼,並不符合口授遺囑要件。至於第4份遺囑也在10月13日所立,由黃連順堂弟黃連勝代筆,黃連順口授過程中,既沒有自己陳述 遺囑,僅由黃連勝提問,黃連順回答,黃連勝也沒有宣讀遺囑,同樣不符合口授遺囑的要件。地院因此判決楊富財提出的遺囑均無效(註一)。請問,此判決,有其 理嗎?

【解析】

按「遺囑應依左列方式之一為之:一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺 囑。」「遺囑人因生命危急或其他特殊情形,不能依其他方式為遺囑者,得依左列方式之一為口授遺囑:一、由遺囑人指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨,由 見證人中之一人,將該遺囑意旨,據實作成筆記,並記明年、月、日,與其他見證人同行簽名。二、由遺囑人指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨、遺囑人姓名 及年、月、日,由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名,全部予以錄音,將錄音帶當場密封,並記明年、月、日,由見證人全體在封縫處同行簽名。」「口授 遺囑,『應』由見證人中之一人或利害關係人,於為遺囑死亡後三個月內,提經親屬會議認定其真偽,對於親屬會議之認定如有異議,得聲請法院判定之。」「親 屬會議,以會員五人組織之。」「親屬會議會員,『應』就未成年人、禁治產人或被繼承人之左列親屬與順序定之:一、直系血親尊親屬。二、三親等內旁系血親尊 親屬。三、四親等內之同輩血親。前項同一順序之人,以親等近者為先;親等同者,以同居親屬為先,無同居親屬者,以年長者為先。依前二項順序所定之親屬會議 會員,不能出席會議或難於出席時,由次順序之親屬充任之。」「左列之人,『不得』為遺囑證人:一、未成年人。二、禁治產人。三、繼承人及其配偶或其直系 血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」分別為民法第 1189 條、第1195條、第1197條、第1130條、第1131條、第1198條定有明文。
遺囑雖不須以本人親自書立為限(註二),惟以口授遺囑為 之者,仍須同時符合民法第1195條、第1197條、第1130條、第1131條及第1198條等所定要件,始屬有效。換言之,口授遺囑雖經見證人中之一 人或利害關係人,於為遺囑死亡後三個月內,提經親屬會議認定為真,但遺囑證人苟有民法第1198條所定「不得為遺囑證人」者,或違反民法第1130 條及第1131條有關親屬會議規定者,法院自得於見證人中之一人或利害關係人聲請異議時,判定該遺囑違反要式規定或強行規定而無效(註三)。
本 案,雖有A、B、C、D等4份遺囑,且A份遺囑業經5人會員組成之親屬會議認定為真,惟該親屬會議會員之其中一位,並非被繼承人之「直系血親尊親屬」,也 非被繼承人之「三親等內旁系血親尊親屬」及「四親等內之同輩血親」,自不得為該親屬會議之會員,則原5人會員組成之親屬會議,當因該員不具資格,而降為4 人,而有所欠缺;該組成有瑕疵之親屬會議,所為「口授遺囑」之認定,自屬無效。至於其他遺囑,不是「以依法不得擔任見證人為見證人」(註四)或「不能舉證 證明其出於遺囑人之真意」(註五)或「非經親屬會議認定」(註六),就是「沒有親筆簽名及見證人」,為法院喻知無效,亦非意外。

【註解】

註一:問題來源:96年10月12日奇摩新聞首頁>地方>北台灣>自由遺囑瑕疵 富商2億遺產女沒份。
註二:最高法院18年01月01日上字第1050號判例:「遺囑不須本人親自書立,若別有確證足以證明遺囑為真實,即不得遽謂無效。」參照。
註三:民法第73條:「法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。」、第72條:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」參照。
註 四:實務上,臺灣南投地方法院91年11月07日91年度訴字第520號民事判決:「按遺囑人因生命危急或其他特殊情形,不能依其他方式為遺囑者,得由遺 囑人指定二人以上之見證人,並口授遺囑意旨,由見證人中之一人,將該遺囑意旨,據實作成筆記,並記明年、月、日,與其他見證人同行簽名,惟受遺贈人及其配 偶或其直系血親,不得為遺囑證人民法第一千一百九十五條第一項第一款、同法第一千一百九十八條第四款分別定有明文。經查,原告主張陳少南於八十七年一 月返回大陸青田老家探親,因心臟病發,於八十七年一月二十五日口述遺囑內容,以其所有在台遺產約有千萬元,除支用喪葬費一百五十萬元,及胞兄陳冠南、胞姐 陳素娥依法限額繼承外,其餘捐贈台北市青田縣同鄉會,設置『文教基金會』,作為文化教育之用云云,惟依上開民法第一千一百九十五規定,該口授遺囑意旨,應 由見證人中之一人,將該遺囑意旨,據實作成筆記,並記明年、月、日,與其他見證人同行簽名,而原告並未提出該口授遺囑之筆記,以資證明有該口述遺囑存在, 是原告主張有此口授遺囑,已不可採。且再依原告主張遺囑證人之陳冠南、陳素娥係受遺贈人即原告之直系血親,依法不得為遺囑證人,是縱使有此口授遺囑存 在,因本件陳少南之口授遺囑之見證人僅餘夏漢中一人,與口授遺囑之法定要件不合,前揭陳少南於八十七年一月二十五日所立之口授遺囑應為無效。原告雖主張應 將在場之馬國寶列為見證人,惟此與法未合,其主張為不可採。」可資參照。
註五:最高法院17年01月01日上字第861號判例:「遺囑固不須本人親筆書立或畫押,但不能舉證證明其出於遺囑人之真意者,仍不得有效成立。」參照。
註 六:前司法行政部57年10月29日(57)台函民決字第6821號函:「查民法第一千一百九十五條規定:『遺囑人因生命危急或其他特殊情形,不能依其他 方式為遺囑者,得為口授遺囑,口授遺囑應由遺囑人指定二人以上之見證人,口授遺囑意旨,由見證人之中一人,將遺囑意旨據實作成筆記,並記明年、月、日,與 其他見證人同行簽名』。又同法第一千一百九十七條規定:『口授遺囑應由見證人中之一人或利害關係人,於為遺囑死亡後三個月內提經親屬會議認定其真偽,對 於親屬會議之認定如有異議,得聲請法院判定之』。準此而言,口授遺囑非經親屬會議認定,不生效生。本件陳靄如之口授遺囑,雖經見證人二人見證,惟其既無在 台親屬,無從提經親屬會議認定,揆之前開規定其口授遺囑似不發生效力。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-10-12 12:31

房地產法律問題】種植果樹約三代,如何取得地上權

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家,在屏東鄉下這片土地上,種植果樹約有三代之久,但現今地主卻要我拿出錢來向他購買土地,試問於法律上,我是否可以行使占有權,或者還是有其他方法可以使用的(註一)?

【解析】

按 「占有人申請時效取得地上權登記,應合於民法有關時效取得之規定,並依土地登記規則第一百十八條辦理。」「占有人占有時效之期間悉依其主張,無論二十年或 十年,均予受理。」分別為時效取得地上權登記審查要點第1點、第10點定有明文(註二),是占有人申請時效取得地上權登記,應合於民法有關時效取得之規 定,並依土地登記規則第118條:「土地登記後,因主張時效完成申請地上權登記時,應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有 事實之文件。前項登記之申請,經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日,並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內,如有異議,依 土地法第五十九條第二項規定處理。前四項規定,於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」之規定辦理,且占有人占有時效之期間悉依其主張,無論二十年或 十年,管轄地政事務所雖均予受理,惟受理後審查時,苟發現不符「時效取得地上權登記審查要點」等相關規定者(註三),登記機關非不得以書面敘明理由或法令 依據,通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正(註四),或依土地登記規則第57條(註五)之規定,駁回其申請。是本案中的提問人,不妨依前揭法規向管 轄地政事務所申請之,惟並非一定得取得地上權,併予敘明。
當然,本案中的占有人或使用人與該筆土地所有權人間,若有租賃關係且該租賃關係仍存續,本案中的占有人或使用人自得繼續使用該筆土地,乃屬當然。另尚須說明者,承認占有權此物權者,日本有之,臺灣與大陸則尚未承認之。

【註解】

註一:問題來源:96年10月11日聯晟法網>討論區首頁 >【綜合問題討論】>耕作數十年 今地主突然出現要回土地或要向他購買。改寫而成。
註二:其他條文,請至內政部地政司地政法規全球資訊網查詢(網址:http://www.land.moi.gov.tw/law/chhtml/index.asp) 。
註 三:例如該筆土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者,即與時效取得地上權登記審查要點第3條第4款不得申請時效取得地上權登記之規定相符,該筆土 地當不得申請時效取得地上權登記,苟申請之,登記機關自應依土地登記規則第57條:「有下列各款情形之一者,登記機關應以書面敘明理由及法令依據,駁回登 記之申請:二、依法不應登記者。」之規定,駁回其申請。
註四:土地登記規則第56條:「有下列各款情形之一者,登記機關應以書面敘明理由或法令依 據,通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正:一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式,或應提出之文件不符或欠缺 者。三、登記申請書記載事項,或關於登記原因之事項,與登記簿或其證明文件不符,而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」參照。
註 五:土地登記規則第57條:「有下列各款情形之一者,登記機關應以書面敘明理由及法令依據,駁回登記之申請:一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登 記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」參照。



故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-10-09 20:52

房地產法律問題】土地買賣超過15年消滅時效,怎麼辦?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因先父向共同持分人於54年買2分地,因賣方一再敷衍至今尚未辦理過戶土地雖一直由我們管理,但賣方主張請求權罹於時效而拒絕過戶。請問有其他法令確保 我的權益嗎?又買賣契約代書撰寫(代書已作古)但僅有蓋章沒簽字,賣方表示已忘記此事!請問該契約還有效嗎(一)?

【解析】

按 「依法律之規定,有使用文字之必要者,得不由本人自寫,但必須親自簽名。如有用印章代簽名者,其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名 者,在文件上,經二人簽名證明,亦與簽名生同等之效力。」「動產物權移轉設定,應以書面為之,此項書面得不由本人自寫,但必須親自簽名或蓋章,其以 指印、十字或其他符號代簽名者,應經二人簽名證明,否則法定方式有欠缺,依法不生效力。」分別為民法第3條定有明文及最高法院31年01月01日上字第 3256號著有判例,是動產物權移轉設定,雖應以書面為之,惟此項書面得不由本人自寫,僅須親自簽名或蓋章,或其以指印、十字或其他符號代簽名者, 經二人簽名證明者,即生效力。
是本案中的買賣物權契約,雖由代書撰寫,但即經出賣人及買受人親自蓋章,除有其他無效情事外,當屬有效;換言之,移 轉登記請求權雖因時效完成而消滅,但因買賣物權契約仍有效,買受人自屬適法占有已交付之土地,出賣人自不得認係無權占有而請求返還(註二)。故本案中的買 受人,自不須擔心,出賣人依民法第767條前段:「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。」之規定,請求返還之;更甚者,占有被侵奪時,買 受人亦得以占有人之地位,依民法第962條:「占有人,其占有被侵奪者,得請求返還其占有物;占有被妨害者,得請求除去其妨害;占有有被妨害之虞者,得請 求防止其妨害。」請求返還其占有物(註三)。

【註解】

註一:問題來源:96年10月7日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>土地買賣超過15年消滅時效
註 二:最高法院85年02月15日台上字第389號判例:「按消滅時效完成,僅債務人取得拒絕履行之抗辯權,得執以拒絕給付而已,其原有之法律關係並不因而 消滅。在土地買賣之情形,倘出賣人已交付土地與買受人,雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成,惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交 付,即具有正當權源,原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。」參照。
註三:惟所謂占有人,必就其占有物有事實上之管領力,否則,即使對於占有物有合法之權源,亦不能本於占有請求返還(最高法院64年09月12日台上字第2026號判例、42年08月14日台上字第922號判例參照)。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-09-14 18:15

房地產法律問題】僅在族譜上記載之「養子」,得否繼承養父的財產

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

弟弟有一個養子但養子身份僅在族譜上記載,當時在戶籍上並?有登記,請問依現行法律,此養子是否有繼承養父財產之權(註一)?

【解析】

按 「中華民國人民戶籍之登記,依本法之規定。」「戶籍登記,指下列登記:一、身分登記: (三) 收養終止收養登記。」「養子女與養父母及其親屬間之關係,除法律另有規定外,與婚生子女同。」分別為戶籍法第1條、第4條第1項第1款第3目、民法第 1077條第1項定有明文,是收養,應依戶籍法辦理身分登記,養子女與養父母及其親屬間之關係,除法律另有規定外,始與婚生子女同;苟未依戶籍法辦理身分 登記收養關係尚難謂存在,養子女當無繼承養父母財產之權。
惟「被繼承人生前繼續扶養之人,應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係,酌給遺 產。」「民法第一千一百四十九條規定,被繼承人生前繼續扶養之人,應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係酌給遺產,是被繼承人生前繼續扶養之人,如欲 受遺產之酌給,應依民法第一千一百二十九條之規定,召集親屬會議請求決議,對於親屬會議之決議有不服時,始得依民法第一千一百三十七條之規定向法院聲訴, 不得逕行請求法院以裁判酌給。」亦分別為民法第1149條所明定及最高法院23年01月01日上字第2053號著有判例,是本案中的「養子」,若屬被繼承 人生前繼續扶養之人,當可依民法第1129條之規定,召集親屬會議請求依其所受扶養之程度及其他關係,酌給遺產(註二);對於親屬會議之決議有不服時,非 不得依民法第1137條(註三)之規定,於三個月內向法院聲訴,請求法院裁判酌給(註四)。

【註解】

註一:問題來源:96年9月14日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>想請問繼承養父財產權問題。
註 二:實務上,最高法院39年12月13日台上字第1571號判例:被上訴人雖為某甲之侍妾,其以某甲生前繼續扶養之人之地位,依親屬議所為酌給遺產之決 議,請求按輪均分,自不得謂非正當。」可資參照。惟被繼承人已以遺囑,依其生前繼續扶養之人所受扶養之程度及其他關係,遺贈相當財產者,毋庸再由親屬會議 酌給遺產(最高法院26年01月01日渝上字第59號判例參照),則應注意。
註三:民法第1137條:「第一千一百二十九條所定有召集權之人,對於親屬會議之決議有不服者,得於三個月內向法院聲訴。」參照。
註 四:另被繼承人生前繼續扶養之人,基於民法第一千一百四十九條之規定,依同法第一千一百二十九條,召集親屬會議所為酌給遺產之決議,原應依其所受扶養之程 度及其他關係而定,若親屬會議之決議未允洽時,法院因有召集權人之聲訴,自可斟酌情形逕予核定,所謂決議之不允洽,通常固指「給而過少」或「根本不給」之 情形而言,但為貫徹保護被扶養者之利益,及防杜親屬會議會員之不盡職責起見,對於親屬會議已開而未為給否之任何決議時,亦應視為與決議不給之情形同,而賦 有召集權人以聲訴不服之機會(最高法院48年10月22日台上字第1532號判例參照)。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-08-08 21:10

房地產法律問題】沒有台灣身分證的大陸配偶,得否繼承其亡夫之遺產

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我父親娶了一位大陸阿姨,僅有拿到台灣長期居留證,沒有台灣身分證,如果父親過世,我大陸阿姨是否有父親房地產繼承權(註一)?

【解析】

按 「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件,除本條例另有規定外,適用臺灣地區之法律。」「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產,應於繼承開始起三年內以 書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示;逾期視為拋棄其繼承權。」「被繼承人在臺灣地區之遺產,由大陸地區人民依法繼承者,其所得財產總額,每人不得逾 新臺幣二百萬元。超過部分,歸屬臺灣地區同為繼承之人…第一項遺產中,有以動產為標的者,應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為臺灣地區繼承 人賴以居住之動產者,大陸地區繼承人不得繼承之,於定大陸地區繼承人應得部分時,其價額不計入遺產總額。」分別為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41 條第1項、第66條、第67條定有明文,是臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件,除臺灣地區與大陸地區人民關係條例另有規定外,適用臺灣地區之法律; 而有關何人為遺產繼承人之事項,臺灣地區與大陸地區人民關係條例並未規定,是在本案中,臺灣民法第1144條:「配偶有相互繼承遺產之權…」、第1145 條:「有左列各款情事之一者,喪失其繼承權:一 故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。二 以詐欺脅迫使被繼承人為關於繼承遺囑,或使其撤回或變更之者。三 以詐欺脅迫妨害繼承人為關於繼承遺囑,或妨害撤回或變更之者。四 偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承遺囑者。五 對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事,經被繼承人表示其不得繼承者。前項第二款至第四款之規定,如經被繼承人宥恕者,其繼承權不喪失。」有其適用。
換 言之,本案中的配偶,除「有臺灣民法第1145條喪失繼承權情形之一者」外,當然有繼承其亡夫遺產之權,與是否有台灣長期居留證或台灣身分證無涉;惟本案 中的配偶應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示,且其所得財產總額(註二),亦不得逾新臺幣二百萬元(註三)。

【註解】

註一:問題來源:95年2月6日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律
>繼母為大陸人士(無台灣身分證),有父親房地產繼承權嗎?
註二:遺產中,有以動產為標的者,應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。
註三:其為臺灣地區繼承人賴以居住之動產者,大陸地區繼承人不得繼承之,亦應注意。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-08-04 16:45

房地產法律問題】得否基於日照權受侵害,向鄰地請求損害賠償

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

得否基於日照權受侵害,向鄰地請求損害賠償(註一)?

【解析】

物權,除民法或其他法律(註二)有規定外,不得創設(註三),是苟有另外創設日照權者,基於物權法定主義,自不得認其為物權,但民法債編並不排除雙方以日 照權為約定內容之無名契約,是倘雙方有此約定,一方違反者,另一方非不得依債務不履行之相關規定,請求損害賠償。惟以上係指鄰地土地所有人有約定者而 言,苛未約定,土地所有人自難以債務不履行之相關規定,請求損害賠償(註四)。

【註解】

註一:96年7月19日同棟大樓住戶所問。
註二:此所謂法律,按之採用物權限定主義之本旨,係指成文法而言,不包括
習慣在內(最高法院30年01月01日上字第2040號判例參照)。
註三:民法第757 條參照。
註 四:臺灣臺北地方法院93年05月28日92年度訴字第4499號民事判決:「(二)又查原告自認伊受反射光刺激,去八德路看眼科,醫生檢查是正常的,醫 生說看不出來眼球受有傷害之事實,可知原告之眼睛並未此反射光線而受有傷害之結果,是以縱被告所有之系爭屋頂突出物(玻璃帷幕)有不法侵害原告身體之行 為,亦未受有實際上之損害,無損害即無賠償可言,且查系爭屋頂突出物所在建築物距原告住處粗估約有一公里遠等情,為兩造所不爭執,並經上開新聞報導及本院 現場勘驗屬實,從而依客觀而言,實難想像有何阻礙原告不能圓滿行使其所有權之情,是以原告自不得請求回復原狀、損害賠償或除去上開屋頂突出物。至原告嗣復 主張被告侵害日照權云云,然按兩造之建築物距離有約一公里之遠,已如前述,亦難有何妨礙原告日照之權利,原告此部分之主張,亦不可採。(三)按權利受有侵 害時,得請求回復原狀、損害賠償或排除侵害,惟法無明文規定,請求權人得有權要求行為人受有相同之侵害,是以原告請求被告在相同光源下張眼目視最少五十 次,每次十分鐘,法律並未賦予原告有此權利,且此請求亦有違背善良風俗,故原告此部分之請求,應屬無據。」、同案臺灣高等法院93年12月01日93年度 上字第640號民事判決:「末查,依上訴人提出之照片觀之,系爭建物距上訴人住處約有一、二公里之遠,自上訴人住處窗戶向系爭建物看去,該反射光點猶如遠 處之太陽,而人類本即生 活在太陽之下,一般人居家住處受太陽照射,乃屬常事,如認太陽照射過於強烈,通常亦得以窗簾加以遮擋,系爭建物既未使上訴人失去日照,上訴人主張被上訴人 侵害其日照權,即無可採。至於上訴人主張:『其在住處打電腦時,突然有光源射入,當時我也沒有開電燈,卻使我眼花看不清楚,我無法工作。』等語,縱然屬 實,亦與一般住家受太陽照射進入之情形相同,在客觀上,無從認上訴人之何種權利因此受有侵害。況民法第七百六十七條排除侵害之規定:『所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者,得請求返還之。對於妨害所有權者,得請求除去之。有妨害所有權之虞者,得請求防止之。』係指動產所有權受侵奪或妨害而言,而建築 物受太陽照射,並不會侵奪或妨害所有權之行使,此為眾所周知之事實,故系爭建物因太陽照射所生反射光進入上訴人之住處,並未侵奪或妨害上訴人之房屋所有 權之行使,上訴人主張被上訴人在系爭建物不得有反射光源云云,亦不可採。」參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)

老婆:
身為媳婦的妳,能照顧婆婆,我心中感激...

故鄉 96-07-26 12:29

房地產法律問題】父親往生後,其大陸配偶可以繼續住我家嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

目前父親及其大陸配偶與所生之兒子共住於家裡,而其所居住之動產為我的名下,然父親之大陸配偶曾說,到時父親往生後,我無法要求他們搬走,請問我有何法律上的保障(註一)?

【解析】

按 「所有人,於法令限制之範圍內,得自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。對於妨害所有權者,得請求除去之。有妨害所有權之虞者,得請求防止之。」分別為民法第765條、第767條定有明文,是所有人,於法令限制之範圍內(註二),得 自由使用、收益、處分其所有物,並排除他人之干涉;對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之;對於妨害所有權者,得請求除去之;有妨害所有權之虞 者,得請求防止之。故本案中的所有人,對於妨害所有權者,自得請求除去之;惟家長家屬(註三)相互間之親屬,互負扶養之義務(註四),亦應注意(註 五)。

【註解】

註一:問題來源:96年7月26日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>大陸配偶問題(http://www.rootlaw.com.tw/board/board_viewtopic.asp?TID=2&PID=3928)。
註二:換言之,無法律根據之行政命令,不得對於所有權加以限制(最高法院21年01月01日上字第1010號判例參照)。
註三:此稱家屬,係指以永久共同生活為目的而與家長同居一家者而言,其身分因與家長同居一家而發生,因由家分離而消滅(最高法院28年01月01日上字第1514號判例、32年01月01日上字第1725號判例參照)。
註 四:民法第1114條:「左列親屬,互負扶養之義務:一 直系血親相互間。二 夫妻之一方與他方之父母同居者,其相互間。三 兄弟姊妹相互間。四 家長家屬相互間。」、最高法院20年01月01日上字第1943號判例:「妾既同居一家共同生活,即為家屬之一員,家長對於家屬亦應負扶養義務。」參照。 但念同宗之誼而給與津貼,此種慈惠施與行為,乃本於雙方之感情而生,於法原不能援為要求扶養之根據(最高法院20年01月01日上字第299號判例參 照)。另在家屬相互間,則除夫妻間應依關於負擔家庭生活費用之規定辦理外,如無民法第1114條第1款至第3款所列親屬關係,自不負扶養之義務(最高法院 27年01月01日上字第1412號判例參照),亦應注意。
註五:另大陸物權法草案,原有居住權之規定(物權法草案第181條:「設立居住權,可 以根據遺囑或者遺贈…」參照。所謂居住權,就是特定人因居住而使用他人房屋的權利,居住權人依物權法草案第180條之規定,對他人享有所有權的住房及其附 屬設施享有佔有、使用的權利,其具有「權利主體為特定自然人、具有不可轉讓性及時間性」、「權利客體為房屋及其附屬設施、共有部分,權利範圍以占有、使用 為限,權利目的則限於居住」等2點特徵,拙著,大陸土地制度簡介(三之三):居住權之概說,刊於台灣法律網。),然中華人民共和國第十屆全國人民代表大會 第五次會議於2007年3月16日通過公佈,自2007年10月1日起施行之中華人民共和國物權法,並未將其納入,是本案中的大陸配偶所說:「提問人父親 往生後,提問人無法要求他們搬走」,在大陸亦有疑義,併予敘明。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-07-17 11:43

【保證法律問題】幫朋友做人事保證,後悔了,怎麼辦?

【問題】

日前由於朋友職務上需要保證人即所謂的人事保證,本來心想幫朋友是好事一件,但事後經仔細思量後覺得頗不妥當,便至朋友的公司將保證書取回,但又害怕公司copy備份資料,請問有何方法避免日後不必要的法律責任問題發生(註一)?

【解析】

按 稱人事保證者(註二),謂當事人約定,一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時,由其代負賠償責任契約(註三)。其終止,依民法第 756-4條第1項之規定,未定期間之人事保證契約,保證人得隨時終止契約,惟應依約或於3個月前通知僱用人(註四);至於定有期間人事保證契約之終止, 有「僱用人依法得終止僱傭契約,而其終止事由有發生保證人責任之虞者」、「受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任,並經僱用人向受僱人行使權利 者」、「僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點,致加重保證人責任或使其難於注意者」等3項情形之一者,保證人受僱用人通知或自行知悉者,得終止契約 (註五)。是本案中的保證人,欲終止人事保證契約,除「人事保證關係因『保證之期間屆滿』或『受僱人死亡、破產或喪失行為能力』或『受僱人之僱傭關係消 滅』事由而消滅」(註六)外,自應依前揭說明終止之,而非僅取回書面契約而已。

【註解】

註一:問題來源:94年11月2日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>幫朋友做人事保證,後悔的話該如何。
註 二:又稱職務保證,其效力僅向將來發生。當事人間如無特別約定,對於僱用人於訂約時,業已發生之損害,保證人不負賠償責任。最高法院79年09月21日台 上字第2015號判例:「所謂職務保證,乃保證人與僱用人約定,將來被保人之職務行為致生損害於僱用人時,由保證人賠償責任之從契約。其效力僅向將來發 生。當事人間如無特別約定,對於僱用人於訂約時,業已發生之損害,保證人不負賠償責任。」參照。
註三:民法第756-1條第1項參照。
註四:民法第756-4條第2項:「前項終止契約,應於三個月前通知僱用人。但當事人約定較短之期間者,從其約定。」參照。
註 五:民法第756-5條:「左列情形之一者,僱用人應即通知保證人:一 僱用人依法得終止僱傭契約,而其終止事由有發生保證人責任之虞者。二 受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任,並經僱用人向受僱人行使權利者。三 僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點,致加重保證人責任或使其難於注意者。保證人受前項通知者,得終止契約。保證人知有前項各款情形者,亦同。」參 照。
註六:民法第756-7條:「人事保證關係因左列事由而消滅:一 保證之期間屆滿。二 保證人死亡、破產或喪失行為能力。三 受僱人死亡、破產或喪失行為能力。四 受僱人之僱傭關係消滅。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.台灣法律網電子書:房地產案例實務(二):公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中:公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
妳雖具破壞性,但我依然擇善固執地愛著妳

故鄉 96-07-10 10:56

【兒童及少年福利法律問題】終止收養關係後,如何改姓?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我的情形是當初我 是未婚生子,所以去戶政報戶時是報(生父領養),但因後來他一直不去工作,所以我們也沒結婚,之後我帶兩個小朋友離開了。至今已經5-6年了,他知到我們 在住哪卻從沒拿過小朋友的教育費給我,我想把小孩改為我的姓,但戶政說必須有生父簽同意書到法院才行。我找過生父了,他頭先都說好,卻裝笑好幾次,後來被 我煩到不行時,才說有人幫我養大小孩,何樂而不為,我該怎麼辦(註一)?

【解析】

按「養父母對養子女有下列之行為,養 子女、利害關係人或主管機關得向法院聲請宣告終止其收養關係:一 有第三十條各款所定行為之一。二 違反第二十六條第二項或第二十八條第二項規定,情節重大者。」「父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有第三十條、第三十六條第一項各款行 為,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,兒童及少年或其最近尊親屬、主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人,得聲請法院宣告停止其 親權或監護權之全部或一部,或另行選定或改定監護人;對於養父母,並得聲請法院宣告終止其收養關係。」分別為兒童及少年福利法第16條、第48條第1項定 有明文,是養父母對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有兒童及少年福利法第30條(註二)、第36條第1項(註三)各款行為、或違反第26條(註四) 第2項或第28條(註五)第2項規定情節重大者,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,兒童及少年或其最近尊親屬、主管機關、兒童及少年福利 機構或其他利害關係人,得聲請法院宣告終止其收養關係。本案,題意所提若為事實,則養父之行為,應屬「對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重」者,身為其最 近尊親之母親,當得聲請法院宣告終止其收養關係。
至於此時,該兒童或少年,如何改姓?依姓名條例第6條(註六)第1項第2款及第10條(註七)之 規定,終止收養者,得申請改姓,且因終止收養而須改姓者,辦理終止收養登記申請人,均得為改姓申請人。是本案中的母親,得於法院宣告終止其收養關係後, 依姓名條例施行細則第4條第1項(註八)、第5條(註九)第2款之規定,填具申請書,檢附法院裁判書及確定證明書或終止收養之證明文件,向戶籍地戶政事務 所申請核定。

【註解】

註一:問題來源:96年4月18奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>未婚子女改姓?
註 二:兒童及少年福利法第30條:「任何人對於兒童及少年不得有下列行為:一 遺棄。二 身心虐待。三 利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四 利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五 利用兒童及少年行乞。六 剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七 強迫兒童及少年婚嫁。八 拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年,或以兒童及少年為擔保之行為。九 強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。一○ 供應兒童及少年刀械、槍、彈藥或其他危險物品。一一 利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、猥褻色情或其他有害兒童及少年身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網 路或其他物品。一二 違反媒體分級辦法,對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品。一三 帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。一四 其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」參照。
註三:兒童及少年福利 法第36條第1項:「兒童及少年有下列各款情形之一,非立即給予保護、安置或為其他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者,直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置:一 兒童及少年未受適當之養育或照顧。二 兒童及少年有立即接受診治之必要,而未就醫者。三 兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者。四 兒童及少年遭受其他迫害,非立即安置難以有效保護者。」參照。另有無兒童及少年未受適當之養育或照顧情事之認定,臺北高等行政法院96年03月29日95 年度訴字第02760號判決可資參照。
註四:兒童及少年福利法第26條:「兒童及少年不得為下列行為:一 吸菸、飲酒、嚼檳榔。二 施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三 觀看、閱覽、收聽或使用足以妨害其身心健康之暴力、色情猥褻賭博之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或 其他物品。四 在道路上競駛、競技或以蛇行等危險方式駕車或參與其行為。父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人,應禁止兒童及少年為前項各款行為。任何人均不得供應 第一項之物質、物品予兒童及少年。」參照。
註五:兒童及少年福利法第28條:「兒童及少年不得出入酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場及其他涉 及賭博色情、暴力等經主管機關認定足以危害其身心健康之場所。父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人,應禁止兒童及少年出入前項場所。第一項場所之 負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入。」參照。
註六:姓名條例第6條:「有下列情事之一者,得申請改姓:一 被認領者。二 被收養或終止收養者。三 夫妻離婚未成年子女姓與行使親權之父或母姓不同者。四 原住民因改漢姓造成家族姓氏誤植者。五 其他依法改姓者。夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者,於同一婚姻關係存續中,以一次為限。」參照。
註七:姓名條例第10條:「依前四條規定申請改姓、冠姓、回復本姓、改名、更改姓名或更正本名者,以當事人或法定代理人為申請人。因收養或終止收養而須改姓者,辦理收養或終止收養登記申請人,均得為改姓申請人。」參照。
註八:姓名條例施行細則第4條第1項:「依本條例規定申請改姓、冠姓、回復本姓、改名、更改姓名、回復傳統姓名、回復原有漢人姓名、傳統姓名之羅馬拼音並列登記者,應填具申請書,檢附證明文件 (回復傳統姓名者免附) ,向戶籍地戶政事務所申請核定」參照。
註 九:姓名條例施行細則第5條:「依本條例第六條規定申請改姓之證明文件如下:一、依第一項第一款規定申請者,為認領之證明文件。二、依第一項第二款規定申 請者,為法院裁判書及確定證明書或終止收養之證明文件。三、依第一項第三款規定申請者,為行使或負擔未成年子女權利義務之證明文件。四、依第一項第四款規 定申請者,為日據時期戶口調查簿謄本、光復初次設籍戶籍謄本或其他足資證明之文件。五、其他依法改姓之證明文件。」參照。


故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.整理中:
(1)台灣法律網電子書:房地產案例實務(二)(公寓大廈專篇)
(2)公寓大廈部分(五南)。


(一天一情話)愛是要天天說出來的,所以大家來說情話吧
今天我與妳同行,明日我與妳相隨;
他日以及爾後的日子裹,我與妳同在;
不論風如何吹,我愛妳的誓言,妳都聽得到.....

故鄉 96-07-09 08:23

【保證法律問題】保證契約之成立,須以書面為要件嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

保證契約之成立,須以書面為要件嗎?又保證契約,依是否定有一定期間內為保證,可區分為幾種?其在保證人免其責任之差異為何(註一)?

【解析】

按 「稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任契約」「保證契約之成立,本不以作成書據為要件,雖無書據而有其他證明方 法,足證其契約成立者,亦應發生效力。」分別為民法第739條定有明文及最高法院19年01月01日上字第1838號著有判例,是雙方當事人就「一方於他 方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任」之事項有所約定,其間保證契約即成立,不以作成書據為要件。
又保證契約,依是否定有一定期間內為保證 者而區分為定有期間之保證與未定期間之保證等2者;其在保證人免其責任之差異,從民法第752條:「約定保證人僅於一定期間內為保證者,如債權人於其期間 內,對於保證人不為審判上之請求,保證人免其責任。」及民法第752條:「保證未定期間者,保證人於主債務清償期屆滿後,得定一個月以上之相當期限,催告 債權人於其期限內,向主債務人為審判上之請求。債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者,保證人免其責任。」之規定中,可知之甚詳,在此不另多 言。但就定有期限之債務為保證者,如債權人允許主債務人延期清償時,保證人除對於其延期已為同意外,不負保證責任(註二),則特予注意。

【註解】

註一:問題來源:96年6月25日朋友所問。
註二:民法第755條、最高法院19年01月01日上字第1567號判例:「就定有期限之債務為保證者,如債權人允許債務人延期清償時,保證人除於其延期已為同意外,不負保證責任。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.整理中:
(1)台灣法律網電子書:房地產案例實務(二)(公寓大廈專篇)
(2)公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
任何人,欺負妳,就是欺負我,
因為妳就是我,我就是妳

故鄉 96-07-06 14:50

侵權行為法律問題】保險人得否依保險法第53條行使代位請求權?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我日前與他人發生車禍,對方車體受有損害,經對方保險公司理賠後,依保險法第53條行使代位權,請求損害賠償,請問有那些事情是要注意的(註一)?

【解析】

按 「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權;但其所請 求之數額,以不逾賠償金額為限。前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時,保險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者,不在此限。」為保險法第53條定有 明文,是被保險人(註二)因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人(註三)得於給付賠償金額後,除「第三人為被保險人之 家屬或受僱人,保險人無代位請求權」外,代位行使被保險人對於第三人之請求權(註四)。但仍須注意下列5點。
一、損失係由被保險人之家屬或受僱人故意所致者,保險人仍有代位請求權。
二、 損害賠償祇應填補被害人實際損害,保險代位被害人請求損害賠償時,依保險法第53條第1項規定,如其損害額超過或等於保險人已給付之賠償金額,固得就其 賠償之範圍,代位請求賠償,如其損害額小於保險人已給付之賠償金額,則保險人所得代位請求者,應祇以該損害額為限(註五)。
三、按保險制度,旨在 保護被保險人,非為減輕損害事故加害人之責任保險給付請求權之發生,係以定有支付保險費之保險契約為基礎,與因侵權行為所生之損害賠償請求權,並非出於 同一原因。後者之損害賠償請求權,殊不因受領前者之保險給付而喪失,兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外,並不生損益相抵問題(註六)。
四、保險法第53條第1項規定之保險代位權,其行使之對象,不以侵權行為之第三人為限,苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人即得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權(註七)。
五、保險法第53條之保險代位行使請求權,仍及於國家賠償(註八);且此項保險代位權之成立,以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人發生損害賠償責任之原因事實相同為要件(註九)。

【註解】

註一:問題來源:96年7月6日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>車禍賠償問題 。
註二:此稱被保險人,指於保險事故發生時,遭受損害,享有賠償請求權之人;要保人亦得為被保險人(保險法第4條參照)。
註三:此稱保險人,指經營保險事業之各種組織,在保險契約成立時,有保險費之請求權;在承保危險事故發生時,依其承保之責任,負擔賠償之義務(保險法第2條參照)。
註 四:最高法院91年03月15日91年度台上字第458號民事判決:「按被保險人應保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險 人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權,保險法第五十三條第一項定有明文。查被上訴人主張被保險人利昌公司所有之貨物廢鐵一千公噸為 其承保船舶,被上訴人於本件船舶碰撞發生後,已依保險契約賠付被保險人上開金額,並受讓其損害賠償求償,有被上訴人提出之同意代位聲明書、理賠傳真函及支 票影本可稽,且為上訴人所不爭執,堪信為真正。又被上訴人前以存證信函催告上訴人賠付,上訴人業於八十五年八月七日接獲該存證信函,有其提出之存證信函乙 紙及掛號郵件回執二件可稽,依該存證信函所示,被上訴人定期五日催告上訴人給付,則於被上訴人所定期限屆滿時,即自八十五年八月十三日起,上訴人即負遲延 責任。從而,被上訴人本於保險代位債權讓與及侵權行為之法律關係,請求上訴人給付三百五十九萬六千六百五十元及自八十五年八月十三日起算之法定遲延利 息,洵屬正當,應予准許。」參照。
註五:最高法院65年12月03日台上字第2908號判例參照。
註六:最高法院68年01月17日台上 字第42號判例、最高法院92年01月29日92年度台上字第257號民事判決:「次按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償 請求權者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權。但其所請求之數額,以不逾賠償金額為限,保險法第五十三條第一項定有明文。又 保險制度,旨在保護被保險人,非在減輕損害事故加害人之責任保險給付請求權之發生,係以定有支付保險費之保險契約為基礎,與因侵權行為所生之損害賠償請 求權,並非出於同一原因,後者之損害賠償請求權,殊不因前者之保險給付而喪失,兩者除有保險法關於保險法第五十三條關於代位行使之關係外,並不生損益相抵 問題,最高法院六十八年台上字第四十二號判例參照。故於保險法第五十三條第一項保險人行使代位權之範圍內,要保人不得向第三人請求賠償,逾此範圍,要保人 則仍得向第三人請求賠償。」參照。
註七:最高法院76年07月16日台上字第1493號判例、最高法院96年04月13日96年度台上字第767 號民事判決:「按保險法第五十三條第一項規定之保險代位權,其行使之對象,不以侵權行為之第三人為限,苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對 於第三人有損失賠償請求權者,保險人即得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權(本院七十六年台上字第一四九三號判例參照)。查上訴人抗 辯:第一產險公司為系爭貨物之商業火災保險人,已於事故發生後理賠被上訴人一百六十六萬九千二百四十八元,並取得代位求償權,另案向伊請求且已和解,被上 訴人於此賠償金額之請求範圍內已受償而無損害,不得為訟爭請求,提出第一產險公司民事聲請狀影本為憑等情,而保險人第一產險公司於給付保險金予被上訴人 後,依法取得保險代位權,為原審確定之事實。準此而言,倘被上訴人因第一產險公司應負保險責任之損失發生而對於上訴人有損失賠償請求權,第一產險公司即非 不得於給付賠償金額後代位行使被上訴人對於上訴人之請求權。乃原審見未及此,徒以被上訴人係依倉庫契約關係請求上訴人賠償損害,並非基於侵權行為損害賠償 請求權為請求,故與被上訴人是否自第一產險公司取得保險金無涉為由,而為不利上訴人之論斷,自有可議。」參照。
註八:最高法院92年01月23日 92年度台上字第213號民事判決:「而保險之目的,除填補被保險人之損害,移轉財產損失之風險外,亦可減免被保險人因保險事故所引起各種請求賠償程序 之不便或風險,但並非被保險人受有保險給付,其造成損害之人即可免責,而將所有保險事故之損失一概由保險人承擔,亦即保險人就其應負保險責任,已經給付賠 償金額後,被保險人對於第三人之損失賠償請求權,於保險賠償金額範圍內,依法當然讓與保險人,由保險代位行使被保險人對於第三人之請求權,以尋求最終 應負賠償責任之人,俾符合保險之經濟性及社會性。再按民法上之代位權,債權人得代位行使之債務人權利,不問私權或公權(如代位債務人提起訴訟)均得為之, 而保險法第五十三條實為被保險人將其對第三人之損害賠償請求權讓與之規定,除禁止扣押或讓與之權利外,均非不得為讓與標的。況國家賠償,並非本於公權力或 行政權之作用所為之給付,乃係人民向國家請求填補損害之權利,除前述專屬被害人人格權之慰撫金請求權外,非不得讓與。又國家賠償制度乃以保障人民權益為主 要目的,國家如有應負賠償責任之事故發生,於賠償人民所受損害後,並非不得向公務員或其他應負責之人求償,如不能求償或無從求償,固應由國家資源承擔因公 務員之不法行為或公有公共設施造成被害人損害之結果,但此種承擔乃國家遂行政策之目的所必要之負擔,不因被害人是否投保而有所不同,否則同一國家賠償責任 事故之發生,卻因被害人有否投保而使國家異其責任,寧非事理之平,亦無法達國家賠償制度之目的。且若保險人不能代位保險人向國家請求賠償,則國家因受害 人之購買保險而免其賠償責任,使應負最終賠償責任之人免責,與損害賠償基本原理不合,設仍須由受害人親自向國家請求賠償,則又生受害人可能因此受有雙重利 益或返還保險金於保險人之情形,亦與保險契約填補損害、節省被保險人之煩費目的相背。是以上訴人所辯被上訴人不得代位請求國家賠償,實不足採取。」參照。
註 九:最高法院87年07月09 日87年度台上字第1561號民事裁定:「末查保險法第五十三條第一項規定:『被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權 者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權』,此項保險代位權之成立,以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人 發生損害賠償責任之原因事實相同為要件。原審以日商三菱重工業股份有限公司之損害賠償請求權非因上訴人應負保險責任之事故直接產生,而係間接受讓自訴外人 行政院環境保護署,因認上訴人不得行使保險代位權,爰為上訴人敗訴之判決,核無違背法令情形。」參照。



故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著,96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書:勞工權益案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
7.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(二)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
8.台灣法律網電子書:政府採購法案例實務(三)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
9. 台灣法律網電子書:房地產案例實務(一)(與劉孟錦律師合編著,96年7月)熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
11.整理中:
(1)台灣法律網電子書:房地產案例實務(二)(公寓大廈專篇)
(2)公寓大廈部分(五南)。

故鄉 96-06-30 20:30

【行政法律問題】已繳納的罰鍰,可以討回來嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

收到政府機關之行政處分,內 容表示:1.請於收到本處分書翌日起30日內,繳清罰鍰,逾期未繳納者,將移送行政執行處強制執行。2.對本處分如有不服,請依訴願法規定,自本處分書送 達之次日起30日內,繕具訴願書,提起訴願。這兩者期限都是30日,如果此時我依說明第2點,於30日內(例如第23天)時依法提起訴願,那我不會先去繳 納罰鍰,因為我訴願也有勝訴的機會,再依照第1點說明,超過30日我沒繳罰鍰,會不會因此被移送強制執行?如果會的話,則到時候我訴願勝訴(或甚至後來依 法進行到行政訴訟程序,我勝訴了),那被強制執行的部分要討回來不就有困難了(註一)?

【解析】

按「人民對於中央或地方 機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願。但法律另有規定者,從其規定。」「訴願之提起,應自行政處分達到或公告期滿之 次日起三十日內為之。」「原行政處分之執行,除法律另有規定外,不因提起訴願而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之 損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。前項情形, 行政法院亦得依聲請,停止執行。」分別為訴願法第1條第1項、第14條第1項、第93條定有明定,是人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當, 致損害其權利或利益者,除「法律另有規定者(註二),從其規定」外,固得於自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內,依訴願法提起訴願,惟原行政處分之 執行,除「受理訴願機關或原行政處分機關依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部停止執行」或「行政法院亦依聲請停止執行(註三)」外,不因提起訴願而 停止。
是本案中行政處分之相對人,雖業於三十日之不變期間內依訴願法提起訴願,惟受理訴願機關或原行政處分機關,若並未依職權或依申請,就原行政 處分之全部或一部,停止執行,則本案中行政處分之相對人,自應於規定期間內繳納罰鍰,以免被移送行政執行處強制執行。至於訴願後違法或不當行政處分被撤 銷,原行政處分機關免除訴願人之罰鍰,訴願人原繳納之罰鍰,就原行政處分機關而言,自屬公法之不當利得,原行政處分機關自應返還(註四)(註五);原行政 處分機關未返還者,訴願人自得類推適用行政程序法第127條:「授予利益之行政處分,其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者,經撤銷、廢止或條件 成就而有溯及既往失效之情形時,受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者,亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」之規定, 向原行政處分機關請求返還該不當利得,或依行政訴訟法提起給付訴訟(註六)。

【註解】

註一:問題來源:95年2月21日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>收到行政處分於期限內提起訴願而未繳納罰鍰,會不會被強制執行。
註 二:此所謂法律另有規定者,例如公務人員保障法第25條第1項:「公務人員對於服務機關或人事主管機關 (以下均簡稱原處分機關) 所為之行政處分,認為違法或顯然不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時,亦同。」、道路 交通管理處罰條例第9條第1項:「本條例所定罰鍰之處罰,受處罰人接獲違反道路交通管理事件通知單後,於十五日內得不經裁決,逕依第九十二條第三項之罰鍰 基準規定,向指定之處所繳納結案;不服舉發事實者,應於十五日內,向處罰機關陳述意見;其不依通知所定期限前往指定處所聽候裁決,且未依規定期限繳納罰鍰 結案或向處罰機關陳述意見者,處罰機關得逕行裁決之。」、第87條:「受處分人,不服第八條主管機關所為之處罰,得於接到裁決書之翌日起二十日內,向管轄 地方法院聲明異議。法院受理前項異議,以裁定為之。不服前項裁定,受處分人或原處分機關得為抗告。但對抗告裁定不得再抗告。」等。
註三:應注意 的是,人民向行政法院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟,在訴訟繫屬中者始得為之,司法院大法官會議83年07月01日釋字第353號解釋: 「行政訴訟法第十二條 (修正前第十一條)規定:『原處分或決定之執行,除法律另有規定外,不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或為處分或決定之機關,得依職權或依原告之請求停 止之』。依此規定,人民向行政法院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟,在訴訟繫屬中者,始得為之。在提起行政訴訟前,如認原處分之執行,將發生 難於回復之損害,且有急迫情事,而有停止原處分執行之必要時,得依訴願法第二十條但書規定,聲請原處分機關或受理訴願之機關,停止其執行。如該機關拒絕停 止執行或逾法定期間不為停止執行與否之處置,聲請人自得於對原處分或原決定之本案爭訟中一併表示不服,如受有損害,並得依法請求賠償,尚無先行請求行政法 院停止其執行之必要。行政法院四十七年度裁字第二十六號判例:『向本院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟訴訟繫屬中者,始得為之。若事件尚未 經再訴願程序,則既不許提起行政訴訟,自更不得向本院請求停止原處分之執行』,與上述意旨相符,並未限制人民之訴訟權,與憲法尚無牴觸。至為謀公共利益與 個人利益之調和,而受處分人或利害關係人又能釋明其一經執行將有不能回復之重大損害,應否許其在提起行政訴訟前,聲請行政法院就其所爭執之法律關係定暫時 狀態,應於行政訴訟制度改進時,一併循立法途徑解決之,以資兼顧,合併指明。」參照。
註四:司法院大法官會議89年10月26日釋字第515號解 釋:「惟興辦工業人承購工業區土地或廠房後,工業主管機關依上開條例第三十八條之規定強制買回,若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者,其自始既未成為特 別公課徵收對象共同利益群體之成員,亦不具有繳納規費之利用關係,則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失,其課徵供作基金款項之法律上原因遂 不復存在,成為公法上之不當得利。依上開細則之規定,該管機關僅須以原價買回,對已按一定比例課徵作為基金之款項,不予返還,即與憲法保障人民權利之意旨 有違」參照。
註五:反之,行政處分並未撤銷,該罰鍰即非公法上之不當利得,原行政處分機關自不須返還,最高行政法院93年09月24日93年度判 字第1258號判決:「按公法上不當得利,行政法規中,如行政程序法第一百二十七條關於授益處分之受益人返還所受領之給付,或稅捐稽徵法第二十八條關於納 稅義務人申請退還溢繳稅款等規定屬之,無非就不同之態樣而為規定,尚無統一的不當得利法之明文。適用之際,除有特別規定者外,應類推適用民法關於不當得利 之規定,須無法律上之原因而受利益,致他人受損害者始足當之,其受領人因而有返還不當得利之義務。本件被上訴人請求返還不當得利,係依公法上不當得利法理 類推適用民法不當得利規定,其不當得利,依被上訴人主張,係上訴人計徵登記費及罰鍰,由被上訴人繳納之一部分。如果屬實,且依原判決認定該計徵登記費及罰 鍰為行政處分,而上開行政處分並未經上訴人撤銷,則被上訴人依行政處分之內容而繳納,上訴人亦依行政處分之內容而受領,似非無法律上之原因。原判決未詳推 求,遽認被上訴人請求返還為有理由,不無可議。」參照。
註六:最高行政法院93年01月15日93年度判字第17號判決:「按人民與中央或地方機 關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付,得提起給付訴訟,行政訴訟法第八條第一項定有明文。人民提起一般給付訴 訟乃基於公法法律關係,即應有公法法律規定為原則。…」參照。



故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

故鄉 96-06-30 18:15

【行政法律問題】已繳之登記費罰鍰,得否申請退還?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

代理代理辦理繼承登記,遭地政事務所開立補正通知書,告訴我們要繳逾期登記的罰鍰,而代理人為求案件過關也就繳了,案件也辦完了。但是申請人知悉後不願意繳納罰鍰,可否提起訴願,要求退還原繳的罰鍰(註一)?

【解析】

按 「人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者(註二),得依本法提起訴願。」「本法所稱行政處分,係指中央或地方機關就公 法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定,而依一般性特徵可得確定其範圍者,亦為 行政處分。有關公物設定、變更、廢止或一般使用者,亦同。」分別為訴願法第1條第1項前段、第3條定有明文,是人民對於中央或地方機關所為訴願法第3條 所稱之行政處分(註三),認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依訴願法提起訴願。換言之,依訴願法提起訴願,須以有行政處分之存在,且未確定為前 提,苟無行政處分之存在(註四)或行政處分已確定(註五),行政處分之相對人自不得提起訴願。
而所謂逾期申請登記之罰鍰,係依土地法及土地登記規 則第50條:「逾期申請登記之罰鍰,應依土地法之規定計收。土地權利變更登記逾期申請,於計算登記費罰鍰時,對於不能歸責於申請人之期間,應予扣除。」所 為之行政處分,倘該行政處分未確定,行政處分之相對人亦認為違法或不當,致損害其權利或利益者,行政處分之相對人非不得提起訴願「撤銷該逾期申請登記罰鍰 之行政處分」。至於已繳之登記費罰鍰,得否申請退還?土地登記規則第52條第1項業明定,除法令另有規定外,不得申請退還。是已繳之登記費罰鍰,除法令另 有規定外,不得申請退還。

【註解】

註一:問題來源:96年3月22日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>地政事務所的補正通知書可不可以訴願?
註二:此謂損害其權利或利益云者,自係就原處分所生具體的效果直接損害其自己之權利或利益而言(最高行政法院24年01月01日判字第66號判例參照)。
註三:何謂行政處分?請參拙文,【行政法律問題】何謂行政處分?刊於植根法律網>故鄉法律專欄。
註 四:司法院大法官會議釋字第230號77年08月05日解釋:「人民有訴願及訴訟之權,固為憲法第十六條所明定,惟行政爭訟之進行,仍應依有關法律之規 定。訴願法第一條前段:『人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願、再訴願』。第二條第一項:『本法 所稱行政處分,謂中央或地方機關基於職權,就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為』。同條第二項:『中央或地方機關對於人民依法聲請之案件, 於法定期限內應作為而不作為,致損害人民之權利或利益者,視同行政處分』。係規定訴願之提起,以有行政機關就特定之具體事件所為發生公法上效果之行政處分 或視同行政處之情形存在為前提。」、最高行政法院57年06月04日判字第178號判例:「行政官署就其主管事務對所屬機關所為指示處理之命令,係屬上級 官署對下級官署,本於職權所行之指揮監督,既非對人民所為之行政行為,更不因而對人民發生具體的法律效果,自不能認為行政處分,而對之提起訴願。」、59 年06月02日判字第211號判例:「訴願法所謂行政處分,係指官署對人民所為之單方行政行為,而發生具體的法律效果,且以該項處分損害其現實之權利或利 益者為限。若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟,則非法之所許。原告就兩商標是否近似之疑義請求釋示,被告官署之通知解答,顯不發生具體的法律效果, 不能謂為行政處分。縱如原告主張為免其商標侵害而提起訴訟時,該管法院必將徵詢被告官署之意見,如被告官署仍持原見解,則原告權益屆時將受損害,亦係將 來可能發生損害,非現實之權利或利益受有損害,自不得預行請求行政救濟。」、59年06月23日判字第245號判例:官署就法令所為釋示,並非本於行政權 而對人民所為發生法律效果之單方行政行為,自不能認為行政處分,而提起訴願。」參照。
註五:最高行政法院59年05月21日判字第197號判例:「人民不服官署之處分,固得循訴願程序以求救濟。但處分如已確定,仍對之提起訴願,即為法所不許。」參照。

故鄉簡介:

現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約旅遊契約契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書:勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

故鄉 96-06-14 17:37

租賃法律問題】「融資性租賃」是否因違反民法第757條而無效?

文 / 楊春吉(故鄉)


【問題】

「融資性租賃」是否因違反民法第757條而無效(註一)?


【解析】

按 所謂融資性租賃,係指租賃公司應承租人之要求,購入租賃標的物,以融資方式出租承租者使用而言,其特色,在於租賃公司基於融資之目的,為承租人取得物品 之所有權,再將該物交付與承租人使用收益。如承租人先行購買物品取得所有權後,因須融通資金,嗣將該物售予租賃公司,並與租賃公司訂立融資性租賃契約,取 得使用該物之權益,此種情形,亦可謂融資性租賃。此種交易行為,雖以融資購買租賃物為先,卻以租賃之意思成立契約,其「法律上之性質並非消費借貸」。詳言 之,所謂融資性租賃企業,並非直接以金錢貸與需求資金者之企業,而係出資購買租賃物,取得租賃所有權後,再出租予需用租賃物者之企業。此種交易型態,並 未違背法令,且無悖於公序良俗,對我國工商界經濟活動,非無助益。而此融資性租賃行為,其目的固係為承租人取得融資,而消費借貸行為亦同可取得融資,然二 者之法律行為迥然不同,依融資性租賃行為之特徵,宜解為類似租賃之無名契約(註二)。而民法第757條:「物權,除本法或其他法律有規定外,不得創設。」 所稱物權法定主義,乃是指物權的種類和內容由法律予以明定,任何人不得隨意創設或變更而言(註三),尚不及「法律性質屬類似租賃無名契約所生之債權」,是 「融資性租賃」當與物權法定主義無涉,更不生違反物權法定主義因而無效之問題。


【註解】
註一:問題來源:95年11月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>讓與擔保或融資性租賃是否因為違反民法第七百五十七條而無效?
註 二:最高法院93年03月18日93年度台上字第482號民事判決、92年05月15日92年度台上字第990號民事判決參照。另最高法院93年03月 18日93年度台上字第482號民事判決中亦云:「經查:(一)所謂融資性租賃,係指租賃公司應承租人之要求,購入租賃標的物,以融資方式出租承租者使 用而言。換言之,即指需要機械設備之企業,在機械設備供給者製造商或經銷商之處,看中機械設備,不願籌湊資金購買或無資金又無法籌湊資金購買,乃申請租賃 公司出資向供給者買下,再出租予需用該機械設備者,而由該承租者按期給付租金,以保租賃公司收回購買該機械設備之本金利息、利潤及其他費用之經濟活動。又 機械設備縱係由承租人自行出資購買,嗣再將機械設備轉售出租人,同時以承租方式繼續使用,而與傳統融資性租賃契約由需用機械之企業(即承租人)於機械供給 者處選中機械,再由租賃公司(即出租人)出資向機械供給者購買,轉而出租予該需用機械之企業,承租人分期給付租金之交易流程不同,惟其差異僅在縮短租賃公 司向機械供應者購買之流程,其融通資金之目的與傳統融資性租賃契約並無不同,可謂傳統融資性租賃之變形。然自融資性租賃之特性觀之,出租人所追求者,為融 資之利益,從出租人融通「買賣機械設備資金」之金融行為觀之,實與金錢消費借貸無異,因此,在解釋融資性租賃契約法律性質時,學說上有採消費借貸說 者。」亦須注意。
註三:參蘇永欽著,物權法定主義鬆動下的民事財產權體系,第116頁,刊於月旦民商法雜誌,2005年6月第8期。有關對物權法定主義之其他看法,請參拙著,大陸土地制度簡介(五之五):以物權法定主義檢視農村土地承包經營權之內涵,94年11月7日刊於本網。