【行政法律問題】營業稅加稅，須修法嗎？草案，須公告嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請教各位法律先進一個問題，政府若要更動營業稅(加稅)，其權責在財政部，還是需要經立法委員提案?若是前者，是否需要公告，公告期間多久（註一）？

【解析】

按 稅捐之稽徵，依稅捐稽徵法之規定，稅捐稽徵法未規定者，依其他有關法律之規定（註二）。是法律（註三）苟無規定者，各級政府主管稅捐稽徵機關（註四）自不 得逕以法規命令（註五）或行政規則（註六）或職權命令（註七）稽徵之。惟法律現行條文往往不足以反映實際之社會實情，因而須修正以應之（註八）；其修正程 序，則準用法規制定之規定（註九），須經立法院（註十）通過，總統公布者，始具法律之效力。至於法律修正草案是否須公告？按為廣徵見解，使該修正草案更為 完備，該修正草案之主管機關，自應辦理該修正草案之公告，任何人自得自公告日起一定期間內就修正條文以書面向其陳述意見（註十一）。

【註解】

註一：問題來源：96年7月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞。
註二：稅捐稽徵法第1條參照。惟須注意，稅捐稽徵法第1-1條：「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」之規定。
註三：經立法院通過，總統公布者，始為法律（中央法規標準法第4條參照）。
註四：稅捐稽徵法第3條：「稅捐由各級政府主管稅捐稽徵機關稽徵之，必要時得委託代徵；其辦法由行政院定之。」參照。
註五：此稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容，且應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神（行政程序法第150條參照）。
註 六：此稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。 行政規則包括下列各款之規定︰一 關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二 為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準（行政程序法第159條參照）。
註七：此稱職權命令，係指行政機關依職權所訂定之行政命令，其未經法律授權，與法規命令，尚屬有間。
註 八：中央法規標準法第20條第1項：「法規有左列情形之一者，修正之：一 基於政策或事實之需要，有增減內容之必要者。二 因有關法規之修正或廢止而應配合修正者。三 規定之主管機關或執行機關已裁併或變更者。四 同一事項規定於二以上之法規，無分別存在之必要者。」參照。
註九：中央法規標準法第20條第2項：「法規修正之程序，準用本法有關法規制定之規定。」參照。
註十：法律案應經三讀會議決（立法院職權行使法第7條參照），併予敘明。
註 十一：實務上，行政院公共工程委員會94年2月4日工程企字第09400047071號函：「主旨：『政府採購法第九十八條修正草案』公告。公告事項： 一、訂定機關：行政院公共工程委員會。二、修正草案內容：詳如附件『政府採購法第九十八條修正草案條文對照表』。三、任何人得自公告日起二十日內就修正條 文以書面向本會陳述意見。」可資參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
置身香港蘭桂坊,故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
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專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
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(一天一情話)
老婆,維多利亞灣的美景很美麗,
但我腦中,怎麼都是妳?

【房地產法律問題】領有殘障手冊，會被逕予終止或收回租賃物嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我向地方政府承租一塊國有土地，但目前領有殘障手冊，會因而被出租人終止或收回租賃物嗎（註一）？

【解析】

按 「非公用財產類之不動產出租後，除依其他法律規定得予終止租約收回外，遇有左列情形之一者，亦得解約收回：一　基於國家政策需要，變更為公用財產時。二　 承租人變更約定用途時。三　因開發、利用或重行修建，有收回必要時。」為國有財產法第44條定有明定，是非公用財產類之不動產出租後，除依其他法律規定得 予終止租約收回外，遇有「基於國家政策需要，變更為公用財產時」或「承租人變更約定用途時」或「因開發、利用或重行修建，有收回必要時」情形之一者，亦得 解約收回；其中所謂其他法律規定者，係指土地法第114條（註二）、民法第440條（註三）、第443條（註四）、第450條第2項（註五）、第458條 （註六）、耕地三七五減租條例第17條（註七）、第19 條第1項、第2項（註八）等規定而言；是非公用財產類之不動產出租後，苛未符合前開規定所定事由，出租人（國有財產局）自不得逕予終止或收回租賃物。本 案，領有殘障手冊，並非前開規定所定事由，出租人（國有財產局）自不得基於承租人領有殘障手冊之由，逕予終止或收回租賃物。

【註解】

註一：問題來源：96年7月20日植根法律網＞植根法律網討論區 ＞生活法律問題討論區＞承租國有土地問題。改寫而成。
註 二：土地法第114條：「依不定期限租用耕地之契約，僅得於有左列情形之一時終止之：一 承租人死亡而無繼承人時。二 承租人放棄其耕作權利時。三 出租人收回自耕時。四 耕地依法變更其使用時。五 違反民法第四百三十二條及第四百六十二條第二項之規定時。六 違反第一百零八條之規定時。七 地租積欠達二年之總額時。」參照。
註三：民法第440條：「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期 限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應 於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。」參照。
註四：民法第443條：「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。」參照。
註五：民法第450條第2項：「未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」參照。
註 六：民法第458條：「耕作地租賃於租期屆滿前，有左列情形之一時，出租人得終止契約：一 承租人死亡而無繼承人或繼承人無耕作能力者。二 承租人非因不可抗力不為耕作繼續一年以上者。三 承租人將耕作地全部或一部轉租於他人者。四 租金積欠達兩年之總額者。五 耕作地依法編定或變更為非耕作地使用者。」參照。
註七：耕地三七五減租條例第17 條：「耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有左列情形之一不得終止：一 承租人死亡而無繼承人時。二 承租人放棄耕作權時。三 地租積欠達兩年之總額時。四 非因不可抗力繼續一年不為耕作時。五 經依法編定或變更為非耕地使用時。」參照。惟農業發展條例89年1月4日修正施行後所訂立之農業用地租賃契約，應依農業發展條例之規定，不適用耕地三七五 減租條例之規定；農業發展條例未規定者，適用土地法、民法及其他有關法律之規定（農業發展條例第20條第1項參照），則應予注意。
註八：耕地三七 五減租條例第19 條第1項、第2項：「耕地租約期滿時，有左列情形之一者，出租人不得收回自耕：一 出租人不能自任耕作者。二 出租人所有收益足以維持一家生活者。三 出租人因收回耕地，致承租人失其家庭生活依據者。出租人為擴大家庭農場經營規模，得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕，不受前項第二款規定之限 制。」參照。

故鄉簡介:

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(一天一情話)
萱,愛妳的場景,雖有變換;
但愛妳,依然眷戀深深.....

【房地產法律問題】竹子伸入我家，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家為排樓的最邊間，其旁邊唯一處種植農作物的田地，在過去一點為一棟別墅，也是農地；該農地地主，在我家旁邊種植一排竹子，順著我家的牆壁種植放任生長 從未整理，困擾我們很多年了；期間，我們有找地主商談過是否可以將其竹子剷除，因為落葉很多一直掉落到我家住家，枝葉也到出生長，也滋生很多昆蟲爬進家 中，實在很困擾，但是地主以風水為由推掉我們的要求。實在是不知道該怎麼辦，不知道是否有法律途徑可以處理？請大家幫個忙，讓我脫離困擾的生活環境? 如果他的竹子的根部部分破壞我家圍牆部分的基座，又如何處理（註一）？

【解析】

按「土地所有人，遇鄰地竹木之枝根，有逾 越疆界者，得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除之。竹木所有人，不於前項期間內刈除者，土地所有人，得刈除越界之枝根。越界竹木之枝根，如於土地之利 用無妨害者，不適用前二項之規定。」為民法第797條定有明文，是土地所有人，遇鄰地竹木之枝根，有逾越疆界者，得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除 之；竹木所有人，不於前開期間內刈除者，土地所有人，得刈除越界之枝根，但越界竹木之枝根，如於土地之利用無妨害者，不在此限。
換言之，倘鄰地竹 子已經伸入住家，即難謂「於土地之利用無妨害」，土地所有人自得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除之；或竹木所有人不於前開期間內刈除者，自行刈除越 界之枝根。惟以上係指鄰地竹子逾越疆界者而言，從本案題意觀之，鄰地竹子尚未逾越疆界，土地所有人尚難以民法第797條之規定處理。但鄰地竹子落葉若長久 任意堆置，足以污染環境衛生，自屬廢棄物清理法第2條第1項第1款（註二）所稱之一般廢棄物，土地所有人自應清除之（註三）；土地所有人未清除者，將被處 以新臺幣1200元以上6000元以下罰鍰，並限期改善之；屆期仍未完成改善者，則按日連續處罰之（註四）。其處罰對於一般人而言，可謂嚴重，尚有嚇阻之 效果；是本案中的提問人，不妨基於與鄰為善之心，先向鄰地所有權人說明廢棄物清理法之相關規定，請其清理竹子之落葉，次而再請縣 (市) 政府環保局處理之。
至於鄰地竹子根部破壞他人圍牆基座者，自屬違反民法第774條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損 害。」保護他人之法律（註五），被害人自得依民法第184條第2項：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在 此限。」、第213條：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起， 加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」等有關規定，向加害人請求回復原狀或支 付回復原狀所必要之費用。

【註解】

註一：問題來源：96年7月18日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞住家遭受其鄰居種植竹子困擾。
註二：廢棄物清理法第2條第1項第1款：「本法所稱廢棄物，分下列二種：一 一般廢棄物：由家戶或其他非事業所產生之垃圾、糞尿、動物屍體等，足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。」參照。
註三：廢棄物清理法第11條第1款：「一般廢棄物，除應依下列規定清除外，其餘在指定清除地區以內者，由執行機關清除之：一 土地或建築物與公共衛生有關者，由所有人、管理人或使用人清除。」參照。
註四：廢棄物清理法第50條第1款：「有下列情形之一者，處新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。經限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰：一 不依第十一條第一款至第七款規定清除一般廢棄物。」參照。
註 五：民法第774條雖係民法第184條第2項所稱保護他人之法律，惟僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業及行使其他之權利時，須採取必要之安全 措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，但並非涵蓋至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，而均須由土地所有人承 擔（臺灣高等法院96年06月06日96年度上易字第242號民事判決參照），亦應注意。

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(一天一情話)
夜,更深了,
人,更稀了;
但我倆,
情更濃了...

我的房屋已被查封，這個星期就要被拍賣。房屋於96年2月遭受xx銀行查封，但已於同年月繳清二期欠款，且至今仍持續繳納中，但台灣板橋地方法院民事執行處，通知96年7月要進行之拍賣，曾與銀行、法院協商均無結果，故請求法律扶助?

【租賃法律問題】網站代管契約之法律性質為何？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約之法律性質為何（註一）？

【解析】

按 「網站代管 ( WebHosting )」，係指提供企業組織一具經濟效益與便捷完善的網站架設方案；由建置先進穩定的系統設備，提供高品質的網路頻寬和全年無休的專業維護人員，讓企業組織租 用「伺服器上的硬碟空間」來放置自己的網站，並可不定時透過網際網路連線到伺服器進行網頁內容的更新，以低成本、省時又便利的方式，擁有專屬網站創造網路 新價值而言(註二），故「網站代管 ( WebHosting )」經營者所提供之項目，除提供「伺服器上的硬碟空間」供企業組織租用外，尚有其他的勞務之提供 ，惟此其他的勞務之提供，僅為提供主機硬碟空間租用之相關服務（註三），解為主給付義務「提供主機硬碟空間」之從給付主義務較為適當。
至於 Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約之法律性質？從Seednet網站代管租用條款（註四）第1條：「本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。」、第2條： 「本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租用，不同空間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費 用。」及第9條：「本公司對用戶存放於硬碟空間內之資料資訊等負保管責任，如因可歸責於本公司之事由導致毀損時，本公司將不收取本業務之當月月租費或免費 延長用戶一個月之使用期間，除此之外本公司不負其他賠償責任。」觀之，Seednet除負有「提供主機硬碟空間供用戶放置自己的網站及資料」之義務外，尚 有保管「用戶存放於硬碟空間內之資料資訊等」之責任，具有民法租賃及民法寄託之部分性質，但又不符合民法第589條第1項：「稱寄託者，謂當事人一方以 『物交付』他方，『他方允為保管』之契約。」寄託契約之基本定義，尚不得謂Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約，係屬民法租賃及民法寄託之混合契約，反而應解為「附有租賃法律關係所生義務以外其他義務」之民法租賃較為合宜，以解決法律適用之問題，訂分止 息。
另最後尚值得一提的是，實務上有認為Seednet「用戶約定條款」或「Seednet網站代管租用條款」，均係數位電信公司與其用戶間之私 法約定，基於債之相對性，其效力應僅存在於數位電信公司與其租用客戶之間，無從據此認定數位電信公司負有刪除其所代管網站內容之義務。此外，另查無其他法 令依據，可認數位電信公司對用戶負有刪除其所代管網站內容之義務。是數位電信公司既無刪除用戶網址網站內容之作為義務，其未刪除系爭文字照片自不構成作為 義務之違反，亦因此無所謂故意或過失可言（註五），亦須注意。

【註解】

註一：問題來源：96年5月31日朋友所問。
註 二：資料來源：home.gogo.net.tw/user/gitt/idc.htm，查訪時間96年5月31日；又速博sparq認為「網站代管 ( Web Hosting )」主要供企業用戶租用速博sparq伺服器之硬碟空間來放置企業網站之網站架設服務；企業用戶可以在任何時間、隨時透過Internet連線到速博之伺 服器進行網頁內容更新；企業擁有屬於自己的專屬網站，可以建立企業知名度而言，兩者之定義，並無多大不同（資料來 源：www.sparq.com.tw/products/webhosting.html，查訪時間96年5月31日）。
註三：Seednet 網站代管租用條款第1條：「本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。」及第2條：「本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租 用，不同空間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費用。」參照。
註四：Seednet網站代 管租用條款相關條文如下：一、本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。二、本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租用，不同空 間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費用。三、用戶申請租用本業務，本公司於建置使用環境完成後， 將以書面通知用戶啟用日等相關事宜，並自啟用日起開始計費。四、用戶租用本業務，須自行建置、維護及更新其資料資訊，並僅能存放於本公司所配予之目錄下。 用戶對存放之資料資訊同意負完全之法律責任。用戶存放之資料資訊如有違法情形，本公司有權將以刪除，用戶不得異議。為保用戶維護更新其存放資料資訊之權 益，用戶須於申請租用時自行填寫維護帳號及維護密碼，並對該帳號及密碼保管及使用責任。五、用戶租用本業務，由本公司提供之各種服務功能及程式，其智慧財 產權均歸屬於本公司，用戶僅得自行於本業務之範圍內使用，如有複製、更改或供他人使用等侵害情形，本公司除得逕行終止租用外，並得請求損害賠償。七、因本 公司之因素致用戶連續二十四小時以上無法連線使用時，無法連線時間將不計費，並於次期帳單中扣抵。八、為保障所有網站代管用戶的權利並充份發揮各項系統功 能，所有用戶須遵守下列各項網站使用規定（有特殊約定時除外）；對違反規定之用戶，本公司有權在不另行通知下進行緊急之必要處置。1) 當用戶所執行的CGI / ASP程式大量耗用本公司主機的處理器及記憶體等系統共用資源或頻寬時，為了保障其他用戶的權利，本公司有權將該程式強制關閉。2) 禁止放置聊天室CGI / ASP程式。3) 禁止發送任何未經收件人同意之廣告信件，而所有廣告信件之發送亦以不影響或為害系統主機之運作為原則。 4) 禁止設立任何違反法令之網站或於網站中公然販賣違禁物品或涉及誹謗、恐嚇他人及任何不法侵害他人權利之行為。九、本公司對用戶存放於硬碟空間內之資料資訊 等負保管責任，如因可歸責於本公司之事由導致毀損時，本公司將不收取本業務之當月月租費或免費延長用戶一個月之使用期間，除此之外本公司不負其他賠償責 任。十、用戶租用本業務，為保障用戶自身權益，用戶須視自身需求為資料資訊等備份或投保相關保險，以填補或減輕可能遭受之損害。十一、用戶提出減少租用硬 碟空間或更換主機(平台)之異動申請時，由於本公司需將原存放於硬碟空間之資料刪除，故用戶應自行將該資料資訊等製作備份，如未備份，因此所生之損害，本 公司不負責。十二、如因系統容量限制或維護系統之必要，本公司得暫停或限制用戶使用本業務。十三、用戶申請租用網路業務，應檢具申請書表正本及身分證明文 件提出申請，但政府機關、學校及公營事業單位得憑關防辦理，免附身分證明文件。用戶租用網路業務如有異動需求，須填具相關申請書表以正本申請辦理。用戶應 據實填寫申請書表上之資料，如有虛偽不實導致任何紛爭發生者，由用戶自行負責。十四、本公司基於業務需要得使用用戶所登錄之資料，並得編印建置用戶目錄， 但用戶事先聲明不欲刊登者，不在此限。十五、用戶如要求本公司代為向TWNIC申請網域名稱（Domain Name），應同意遵守TWNIC有關網域名稱登記之規定，提供正確資訊予本公司。用戶如因提供之資訊錯誤，致使網域名稱被取消者，本公司不負任何責任。 用戶更改網域名稱時，須以書面通知本公司；如用戶未通知本公司而造成之損失，本公司不負任何責任。用戶之系統如發生遭第三人經由網際網路入侵、破壞或擷取 其資料等侵害情形，因此所生直接或間接之損失，本公司不負賠償責任。用戶不得於網路上用任何方式執行本公司郵遞服務主機上所列服務項目以外之任何程式，用 戶違反約定造成本公司之損失，應負損害賠償責任。用戶對於自身系統設備需善盡自行維護之責，本公司不負責用戶自身系統錯誤、設備故障所造成之損失及賠償。 用戶租用網路業務，除本條規定及各該業務契約條款規定外，本公司不負擔其他損害賠償責任。二十、網路業務自各該業務啟用日起開始計費，用戶如有疑義，應於 啟用日起五日內通知本公司，如未通知，視為用戶已確認接受業務服務內容及啟用日。二十一、各項網路業務之租用及繳費方式，依申請表及本公司規定，並按下列 規定辦理，本公司對於收費標準有調整權利。 1) 月繳方式：以一個月為一期，用戶實際使用未達一個月者，各項費用仍以一個月計費。但非因用戶之原因而暫停使用或租用終止者，則按實際使用期間比例計費。本 公司對各項費用如有調整，自調整生效日起按調整後費用收費。 2)年繳方式：3) 其他方式：依本公司規定或由雙方另行約定。用戶應於通知繳款截止日前，繳納所有款項。如逾期未繳款達一個月以上者，須自逾期滿一個月之次日起按月支付 1.5%遲延利息，並列入次期帳單中一併計收，本公司並得終止用戶租用。二十三、用戶申請終止租用網路業務，應以書面註明預定終止日期，於七日前以正本通 知本公司，並辦理終止所需之手續。二十四、用戶如欲將原租用之網路業務變更為租用本公司其他網路業務者，對原租用之網路業務應辦理租用終止手續，並辦理租 用新網路業務之申請手續。二十五、本公司於網路業務終止時有權停止提供各該網路業務之一切服務。用戶須將終止前應繳之費用於終止時全數結清。二十六、本公 司如因情事變更或業務需求而須暫停或終止網路業務全部或一部之經營者，應於預定暫停或終止日三個月前通知用戶，用戶同意無異議配合辦理。二十七、用戶租用 網路業務所生之一切紛爭以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。（資料來源：service.seed.net.tw/register-cgi /wwlineapply?FUNC=AGREEMENT&；查訪時間96年5月31日）。
註五：臺灣高等法院96年01月16日95年 度上字第640號民事判決（原判決為臺灣士林地方法院95年02月17日93年度訴字第883號民事判決）：「伊公司提供『網站代管服務』之性質為『用戶 租用Seednet伺服器上的硬碟空間來放置自己的網站，並可不定時透過網際網路連線到Seednet伺服器進行網頁內容的更新，以擁有用戶的專屬網 站』。本件楊尹星雯租用伊公司之『網站代管服務』，依網站代管服務租用條款第4條規定，係由楊尹星雯自行建置、維護及更新所承租系爭網址內之資料資訊，並 對該網址內所存放之資料資訊負完全之法律責任，簡言之，楊尹星雯為系爭網址之經營者，伊公司則只是伺服器上的硬碟空間之出租者，並非上開網址之經營者。… (二)、數位電信公司是否有刪除系爭文字照片之義務及其刪除有無遲延？李淑玲主張：數位電信公司於接獲警方通知後竟未立即刪除系爭文字照片，致系爭文字照 片繼續於網路上流傳，自應負侵權行為責任云云。按電信之內容及其發生之效果或影響，均由使用電信人負其責任，電信法第8條定有明文。經查數位電信公司係交 通部電信總局許可經營之第二類電信事業，網站代管服務為其所提供之電信服務項目之一，而楊尹星雯向數位電信公司租用網站代管服務，乃係由租用戶即楊尹星雯 自行建置、維護及更新其所租用網址內之資料，楊尹星雯並於租用時同意對其存放之資料資訊負完全之法律責任，此有數位電信公司提出之交通部電信總局第2類電 信事業許可執照影本、Seednet網站代管租用條款、網站代管產品介紹之網頁列印資料各乙份在卷可稽（原審卷(一)第50頁、45頁、46頁）。楊尹星 雯既租用系爭網址，為使用電信之人，自應依約自行建置、維護及更新其所租用網址內之資料，並依法就其所存放之資料資訊負完全之法律責任，而數位電信公司無 論依法或依約，均無義務刪除系爭網址所示網站上之資料。李淑玲雖以數位電信公司之『用戶約定條款』第1條及『Seednet網站代管租用條款』第8條之約 定，主張數位電信公司既可於用戶在網站上為違法行為時，不通知用戶而停止用戶之使用權，此即構成數位電信公司刪除楊尹星雯所租用系爭網址網站上內容之作為 義務云云。然查上開『用戶約定條款』或『Seednet網站代管租用條款』，均係數位電信公司與其用戶間之私法約定，基於債之相對性，其效力應僅存在於數 位電信公司與其租用客戶之間，無從據此認定數位電信公司負有刪除其所代管網站內容之義務。此外，另查無其他法令依據，可認數位電信公司對李淑玲負有刪除其 所代管網站內容之義務。是數位電信公司既無刪除系爭網址網站內容之作為義務，其未刪除系爭文字照片自不構成作為義務之違反，亦因此無所謂故意或過失可 言。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
前天,妳問我,與妳結縭8年來,感受如何?
我今日,很歡喜地回答妳,
心靈自從被妳接管後,真的很滿足
感謝妳,我的至愛

【行政法律問題】私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」
嗎？

【問題】

如果私有土地所有人與行政機關間簽訂無償使用同意書，供行政機關設置公共設施用，此同意書之法律效力為何？如果土地為數人所有，需全部共同持分人之同意，該同意書方為有效嗎？裝設路燈究係民眾之權利抑或是反射利益（註一）?

【解析】

按 行政機關基於法定職權，為達成行政目的，非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義 務（註二）。行政機關苟無相當之給付，自非行政契約（註三），私有土地所有人與行政機關間簽訂之「無償」使用同意書，即為無償，當非行政契約，僅具單務契 約性質。又「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。」「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」「共有土地或建築改良物， 其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計 算。」分別為民法第817條第1項、第819條第2項、土地法第34-1條第1項定有明文，是有關土地或建築改良物之設定負擔，除「設定地上權、永佃權、 地役權或典權，得依土地法第34-1條第1項之規定，以『』共有人過半數及其應有部分合計過半數』或『應有部分合計逾三分之二』之同意行之」外，設定地上 權、永佃權、地役權或典權以外之負擔，自應經共有人全體之同意。
至於請求裝設路燈之權利，係屬公法上之請求權，而公法上之請求權，係以法律明定者 為限，是本案中的提問人，得否請求裝設路燈，則視法律是否明定而定。法律苟無明定「請求裝設路燈之權利」，本案中的提問人要難據以請求，但依行政程序法第 168條之規定，人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情，是本案中的提問人對於行政興革之建議， 亦得向主管機關陳情，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源： 94年6月30日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」嗎？
註 二：司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋：「行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付， 俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照）。國家為辦理全民健康保險，提供醫療 保健服務，以增進國民健康（全民健康保險法第一條參照），依全民健康保險法第三條、第六條規定，由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人，以辦理全民健康 保險業務，並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定，與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，於保險對象在保險有效期間，發 生疾病、傷害、生育事故時，由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務，以為中央健康保險局之保 險給付（全民健康保險法第二條）。全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約，該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨，中央健康保險局之費用給付目的，乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務，以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務，除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三：行政程序法第137 條第1項：「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰…三 人民之給付與行政機關之『給付應相當』，並具有正當合理之關聯。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
老婆.我好愛妳

【行政法律問題】人民如何釋憲救濟？

【問題】

釋字185裡認為全國各機關皆受釋憲結果的拘束，判例也在釋憲審查範圍內，那對於一個，比方有違背男女平等之嫌的行政處分，行政法院皆認定無違背，那還是不能提起釋憲救濟嗎（註一）？

【解析】

按 「憲法第七十八條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，旨在使司法院負闡明憲法及法令正確意義之責，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人 民之效力，各機關處理有關事項時，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。法律與憲法牴觸者無效，命令與憲法或法律牴觸者無效，為憲法第一百七 十一條第一項及第一百七十二條所明定。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解發生有牴觸憲法之疑義，經本院依人民聲請解釋認為 確與憲法意旨不符時，是項確定終局裁判即有再審或非常上訴之理由。蓋確定終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令，得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦 理，為民、刑事訴訟法及行政訴訟法所明定，並經本院釋字第一三五號及第一七七號解釋在案。故業經本院解釋之事項，其受不利裁判者，得於解釋公布後，依再審 或其他法定程序請求救濟。行政法院六十二年判字第六一○號判例稱：『行政訴訟法第二十四條規定，有民事訴訟法第四百九十六條所例各款情形之一者，當事人對 於本院判決，固得提起再審之訴，惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與 解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。』按確定終局裁判於裁判時所適用之法 規或判例，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符時，依上所述，是項確定終局裁判，即有再審或非常上訴之理由，其受不利確定終局裁判者，如以該解釋為理 由而請求再審，受訴法院自應受其拘束，不得再以其係法律見解之歧異，認非適用法規錯誤，而不適用該解釋。行政法院上開判例，與此不合部分應不予援用。」固 為司法院大法官會議73年01月27日釋字第185號解釋所揭示，惟乃係對行政法院62年判字第610號判例所為之解釋，並非係針對行政處分所依據之法令 所為。倘人民認為行政處分所依據之法令與憲法有違，依司法院大法官審理案件法第5條（註二）第1項第2款之規定，人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權 利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法，是本案仍應依法定程序提起訴訟， 至確定終局裁判後，對確定終局裁判所適用之法律或命令（註三）發生有牴觸憲法之疑義者，始得聲請釋憲。

【註解】

註一：問題來源：95年2月13日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政處分和憲法抵觸的問題。

註 二：司法院大法官審理案件法第5條：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：一 中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二 人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三 依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適 用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。」參照。

註三：解釋性行政規則（司法院大法官會議85年07月05日釋字第407號解釋參照）及措施性法律（司法院大法官會議90年01月15日釋字第520號解釋參照），均得為釋憲之標的。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
我愛妳...
絕不因病,而忘了說:
我愛妳

【行政法律問題】量販店將菸酒商品大量販賣給大宗人士，有無違法？

【問題】

量販店將菸酒商品大量販賣給大宗人士，轉手之後賺取暴利，這樣是不是違反菸酒管理法（註一）？

【解析】

就 此，菸酒管理法並未規定，但從公平交易法第18條：「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之 約定者，其約定無效。」觀之，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，除不得違反強行規定外，雖有自由決定價格之權利；但仍不得乘他人急迫、輕率或無 經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，違反者則處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（註二）。是量販店將菸酒商品大量販賣 給大宗人士，轉手之後賺取暴利，固無違反菸酒管理法之虞，但仍不得觸犯刑法第344條重利罪，以免被處以有期徒刑、拘役或科或併科罰金，那就後悔莫及了。

【註解】

註一：問題來源：96年7月13日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞煙酒管理法。
註 二：刑法第344條：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。」參照。其成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗， 而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年01月01 日上字第520號判例參照）。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
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企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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（一天一情話）
妳在夢中，我清醒守護著妳；
我在夢中，依然守護著夢中的妳..

【行政法律問題】警察開罰單有錯字，罰單有效嗎？

文/楊春吉(故鄉)


【問題】

如果警察開罰單，在罰單上寫了很明顯的錯字，例如把闖紅燈的"闖"寫錯之類的，那樣這張罰單有效嗎（註一）？

【解析】

按 「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一 不能由書面處分中得知處分機關者。二 應以證書方式作成而未給予證書者。三 內容對任何人均屬不能實現者。四 所要求或許可之行為構成犯罪者。五 內容違背公共秩序、善良風俗者。六 未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七 其他具有重大明顯之瑕疵者。」「行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。前項更正，附記於原處分書及其正本，如不 能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」分別為行政程序法第111條（註二）、第101條定有明文，是行政處分無效，以行政處分 具有重大明顯瑕疵者為限，倘非重大明顯瑕疵，自非無效；若僅誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關則得隨時或依申請更正之。本案，警察開罰單時，在 罰單上把「闖」紅燈中的「闖」寫錯，其僅為顯然錯誤者，尚非重大明顯瑕疵，該行政處分當非無效，處分機關亦得隨時或依申請更正之（註三）。

【註解】

註一：問題來源：94年9月3日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞警察開罰單有錯字，這樣罰單有算嗎？
註二：另行政程序法第111條有關行政處分無效之規定，在行政程序法施行前，已屬行政法理所當然，足資適用（最高行政法院95年02月09日95年度判字第00154號判決參照），特予敘明。
註 三：實務上，最高行政法院96年01月18日 96年度判字第00043號判決：「次依行政程序法第101條第1項規定：『行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正 之。』作成處分之機關發現原處分書記載之事項有顯然錯誤者，於不妨害原處分之同一性之前提下，自得隨時或依申請更正之。本件被上訴人94年5月23日北市 衛一字第00號函係更正系爭92年5月20日北市衛一字第00號行政處分書之『事實』、『附註欄』內容所為之陳述，亦即就其處分書之記載認為顯然誤寫部分 予以更正，並未變更系爭處分之主旨及其處罰之法律依據，不足以影響原處分之同一性，尚無違法可言，合先敘明」可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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(一天一情話)愛是要說出來,大家來說情話吧
8年來點滴在心頭,
只想對妳說:我真的很愛妳....

【公寓大廈法律問題急救站】鄰居聲音擾鄰及排放廢氣，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

鄰居為潛水氣瓶罐裝業者，每日氣瓶罐裝聲音擾鄰，且壓縮機排放廢氣，履勸不聽，請問應如何提出訴訟（註一）?

【解析】

按「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」「住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止 或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、住戶違反第十六條第一項或第 四項規定者。」分別為公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項、第47條第2項定有明文，是若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈（註二）之住戶（註三），自 不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為，倘有違反者（註四），管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理， 經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理；直轄市、縣 (市) 主管機關審其事實，行為人確有前開行為者，應處新臺幣3000元以上15000元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得 連續處罰。是本案中的提問人，若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈之住戶，自得請管理負責人或管理委員會處理，或逕以公寓大廈管理條例第59條（註五）之規 定，列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
至於非公寓大廈管理條例所稱公寓大廈者，雖不得依公寓大廈管理條例相關規定處理， 惟仍得依民法第793條：「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕 微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」、第774條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」（註六）及民法第 184條（註七）之規定處理之。
【註解】
註一：問題來源：96年7月11日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞壓縮機聲音擾鄰、且排放廢氣。
註二：所謂公寓大廈，係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地（公寓大廈管理條例第3條第1款參照）。
註三：所謂住戶，係指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者（公寓大廈管理條例第3條第8款參照）。
註 四：惟人類之生活不可能全不烹煮食物或全然靜默不發出聲響，故公寓大廈管理條例第16條第1項關於住戶所產生之噪音及油煙方面，自仍以其情形已違反相關環 保法規規定之標準，而影響其他住戶居住之安寧者為限，始得認與公寓大廈管理條例第16條第1項規定有所違反（臺灣高等法院95年03月28日94年度上易 字第702號民事判決），亦須注意。
註五：公寓大廈管理條例第59條：「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權 人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員 會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」參照。
註六：民法第793條及民法第774條於永佃權人間或永佃權人與土地所有人間，或典權人間或典權人與土地所有人間，或地上權人間，或地上權人與土地所有人間準用之（民法第850條、第914條、第833條參照），亦須注意。
註 七：民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」及最高法院83年08月26日台上字第2197號判例：「土地所有人經營工業及行使其他 之權利，應注意防免鄰地之損害，民法第七百七十四條定有明文。而空氣污染防制法係行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，此觀 該法第一條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發生損害，仍不阻卻其違法。」參照。

故鄉簡介:

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考試：84年高考二級、84年特考丙等。
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(一天一情話)
自從1999年1月31日認識妳以來,
妳為我憂愁,為我喜悅,我都記得,
怛我也不能給妳任何的榮華富貴,
只能以一顆真誠的心對妳,
並時時說 我愛妳

【侵權行為法律問題】圖片被任意修改，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問，在網路上，圖片被任意修改，可依哪一條法律進行處罰（註一）？

【解析】

按 「本法所稱著作，例示如下︰五 攝影著作。六 圖形著作。」「本法用詞定義如下：十一、改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得 請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」「擅自以公開口述、公開播送、公開上 映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」 分別為著作權法第5條第1項第5款、第6款、第3條第1項第11款、第84條、第88條第1項、第92條定有明文，是攝影著作或圖形著作，為行為人擅自以 翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者（即改作），該行為人除「將被處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」 外，著作權人或製版權人對於侵害其權利者（註二），亦得請求排除侵害；另侵權行為人，倘係故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，亦負損害賠償責 任（註三）。是本案中的提問人，若屬該圖片之著作權人或製版權人，自得於知有損害及賠償義務人時起，2年時效消滅前，向侵權行為人請求排除侵害及損害賠償 （註四）。

【註解】

註一：問題來源：96年6月30日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞關於圖片的問題。
註 二：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布 而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、以侵害 電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散 布而公開陳列或持有者（著作權法第87條參照）。
註三：此損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一 依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損 害。二 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（著作權法第88條第2項參照）。另依 前開規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增 至新臺幣五百萬元（著作權法第88條第3項參照）。
註四：最高法院93年01月15日93年度台上字第72號民事判決：「按著作權法第十條規定， 著作權人於著作完成時，享有著作權。又所謂著作，依同法第五條第六款之規定有圖形著作，而圖形著作，依內政部訂定之例示內容，則包括工程設計圖形。著作權 法第一條明定，著作權法之訂定乃在保障著作人著作權益，因在著作人創作之過程中，已足以表現出作者的個性及獨特性，即所謂之原創性。是在只有一張或數張之 設計圖時，自難以表現作者創作之獨特性，惟倘該設計圖在未整理成冊，而其數量從客觀上、整體上已足讓人從設計之圖形作品中，整理綜合得知設計者所欲表達之 構想，知悉該設計圖之作用何在，則縱未有整理成冊之行為，亦應認為係已完成之著作而受著作權法之保護。…依兩造往來之文件，可見被上訴人認依公路局之修改 將有礙行車安全故拒絕修改。惟查，此種情形，上訴人自應依雙方之合約，定其權利義務關係，尚不得據此即認上訴人得未經被上訴人同意而改作被上訴人公司之設 計圖，是上訴人辯稱，其改作被上訴人之設計圖，並不侵害被上訴人之著作權云云，尚難採取…按著作權法第八十九條之一前段規定：第八十五條及第八十八條之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。查被上訴人於八十五年十二月十九日即委由林伯群律師發函予駿育公司之法定代理人 即上訴人函中載明上訴人違反著作權法之行為事實及請求受損金額美金一百三十三萬八千二百五十十六元等語，有該函在卷可稽（見原審卷第一宗第一０四頁至第一 ０七頁）。嗣被上訴人於八十六年二月四日以上訴人及駿育公司涉嫌違反著作權法，具狀向台灣高雄地方法院提出刑事自訴，亦有該自訴狀附卷可憑（見同前案卷第 三０頁至第三四頁），則被上訴人似在八十五年十二月十九日以前，即已知悉其所主張之損害及賠償義務人，惟被上訴人遲至八十八年六月二十二日始依著作權法第 八十八條之規定起訴請求損害賠償（見原審附民卷第一頁至第三頁）。上訴人主張被上訴人請求權已逾二年時效期間而消滅，尚非全然無據。原審未查明被上訴人何 時可行使其請求權，以計算其有否逾二年請求權時效期間，竟謂若被上訴人之請求權時效自八十五年十二月十九日起算，未免過苛為由，認上訴人消滅時效之抗辯為 不可採，自嫌率斷。」參照。

(一天一情話)
古月照今城,
綺麗展風情;
萱草碧連天,
春露迎朝陽.

謹以此言,獻給我的至愛,胡綺萱小姐

【行政法律問題】行政指導有賠償義務嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因行政機關有過失的錯誤行政指導致權利受損，有何種救濟途徑？依國家賠償法請求賠償嗎（註一）？

【解析】

按 行政程序法所稱之行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特 定人為一定作為或不作為之行為（註二）。換言之，行政指導是一種不具法律上強制力之行為，相對人得明確拒絕指導時，相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停 止，並不得據此對相對人為不利之處置（註三）。是行政指導之相對人果為之，僅得解釋為「行政指導之相對人自願配合或協助行政機關」，尚難謂其為授益行政處 分（註四），有信賴保護得請求合理補償之情形（註五）。惟「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用」、「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束。」亦分為行政程序法第166條第1項、第4條所明定，是行政指導亦有可能為故意或過失之不法行為，倘符合國家賠償法第2條第2項：「公務員於 執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及其施行 細則第2條：「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後 者為限。」所定要件，非不得依法請求國家賠償（註六）。

【註解】

註一：問題來源：96年4月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政指導有賠償義務嗎? 改寫而成。
註二：行政程序法第165條參照。
註三：行政程序法第166條第2項參照。
註四：何謂行政處分，請參行政程序法第92條。相關文章，請參拙文，【行政法律問題】何謂行政處分，刊於植根法律網＞故鄉法律專欄。
註五：行政程序法第117條以下參照。
註 六：實務上，最高法院93年05月13日93年度台上字第977號民事判決：「按所謂『行政處分』，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；而所謂『行政指導』，為行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議 或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第九十二條第一項、第一百六十五條分別定有明文。上訴人就被上訴人八十八 年六月十五日台八十八消保督字第○○七六○號函曾提起訴、再訴願及行政訴訟，亦經最高行政法院九十年度裁字第五二三號裁定認定被上訴人本於消費者保護監督 機關之職責，所發上開函文請上訴人依消費者保護法第十條第一項規定，立即進行相關回收、退款作業，目的在促請其配合政府政策，採取必要之處置，以免受罰。 至所稱如未能將相關產品回收，被上訴人將移請主管機關依消費者保護法規定予以查處等語，亦屬建議、勸導之性質。核其性質應認係其職權範圍內，為實現一定之 行政目的，以建議、勸導之方法，促請上訴人為一定作為之行政指導，並非行政處分，有上開確定裁定可按。是上開函文性質上屬於行政指導甚明。上開函文雖為行 政指導，而非行政處分，惟性質上係被上訴人執行公務之行為，並無疑問。被上訴人為消費者保護之中央主管機關，依據消保法第三十七條之授權發函要求上訴人依 同法第十條規定所為盡其防止危害發生之義務，於法有據，核無任何違法之情事。末查，被上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿之行為既不具有違法性，並非侵 權行為，自不負有說明上訴人進口巧克力未受污染之義務。且遍查消保法相關規定，並無中央主管機關依消保法第三十七條公布企業經營者之名稱、地址及商品後， 有再對大眾傳播媒體更正說明之義務，尚難謂被上訴人負有更正說明之義務。又上訴人自比國進口巧克力商品，屬於供人食用之食品，該商品是否得於消費市場上銷 售，屬於行政院衛生署之職掌範圍，行政院衛生署於八十八年七月十九日以衛署食字第00000000號函通知上訴人所進口之產品，若係八十八年一月十五日以 前所製造者，同意恢復上架；若係八十八年一月十五日以後生產者，應提供原產國官方出具之未受戴奧辛污染之衛生證明，經行政院衛生署認定後，始可恢復上架販 售；之後，該署於同年十月二十日以衛署食字第00000000號函准許上訴人進口之巧克力產品恢復上架銷售等情，有上開函文足稽，益徵上訴人進口之巧克力 是否得於消費市場銷售，非屬上訴人之職掌範圍。上訴人請求被上訴人履行對媒體更正說明上訴人進口之巧克力無受污染得以販售之義務，即屬無據。綜上所述，被 上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿、同年六月十五日所發台八十八消保督字第○○七六○號函及未於事後對媒體更正說明上訴人進口之巧克力未受戴奧辛污染 得以販售，均不具有違法性。從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項、民法第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人賠償一千三百五十三萬六千九百二十六元 本息及刊登道歉啟事，均無理由，不應准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述。爰維持第一審所為上 訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。」可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。


(一天一情話)
人曰愛人很難,但我說愛妳容易,
只要真心真意愛妳就夠了....

我因為工作需求將其身分證影本及護照影本交予合夥人，如果未來冒用我的證件想問會否發生何種法律問題?

【行政法律問題】遺體下葬於非公墓，實的不可以嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：郭台成的遺體，將 下葬家族墓地「愛物園」。不過「愛物園」是違法墓地，台北縣政府今天明白表示，希望郭家，能夠另尋他處下葬。否則將依法開罰。郭台銘說，弟弟郭台成要下葬 愛物園，不過，台北縣長周錫瑋說，郭家最好另外找地方位在台北縣三峽的愛物園屬農牧山坡地，不能土葬。兩年前，郭台銘妻子林淑如過世，葬在這兒，縣府就曾 連續開罰九萬元，還三度限期遷移。但是郭家卻是不為所動佔地兩百坪的愛物園，是郭台銘13年前，花了兩千多萬興建的，郭台銘的外公、父親、及妻子，都安葬 於此。違法土葬，又曾經捲入土地糾紛，遭人潑漆，風波不斷，郭家卻從不考慮遷葬。因為郭家找人看過風水，愛物園坐東朝西，面向帶財溪流，後背靠山，四周青 山環繞，左青龍、右白虎成為一個標準的聚寶盆。難得一見的龍穴，也難怪縣府連續開罰，郭家都寧可花錢了事，也不願遷葬他處（註一）。請問遺體下葬於非公 墓，真的不可以嗎？

【解析】

按「本條例用詞定義如下：一 殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場及骨灰 (骸) 存放設施。二 公墓：指供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬之設施。」「私人或團體得設置私立殯葬設施。私立公墓之設置或擴充，由直轄市、縣 (市) 主管機關視其設施內容及性質，定其最小面積。但山坡地設置私立公墓，其面積不得小於五公頃。前項私立公墓之設置，經主管機關核准，得依實際需要，實施分期 分區開發。」「埋葬屍體，應於公墓內為之。」「違反第二十二條第一項規定者，除處新臺幣三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日 連續處罰；必要時，由直轄市、縣 (市) 主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」分別為殯葬管理條例第2條第1款、第2款、第6條、第22條第1項前 段、第56條第1項定有明文。申言之，私人或團體非不得設置私立公墓，惟須主管機關之核准，私人或團體苟未經主管機關核准下，逕將屍體埋葬於非公墓內，即 屬違反第22條第1項規定之行為，主管機關除「應處新臺幣30000元以上100000元以下罰鍰」外，並應限期改善；其屆期仍未改善者，主管機關得按日 連續處罰（註二）；更甚者，必要時，應由直轄市、縣 (市) 主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。是本案中的主管機關臺北縣政府（註三），除「處新臺幣30000元以上 100000元以下罰鍰及限期改善、按日連續處罰」外，是否進一步依法彰顯公權力，值得期待。

【註解】

註一：資料來源：民視新聞網2007/07/07 13:09：「郭台成葬愛物園 違法恐開罰」（http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/070707/11/gwc5.html）。
註 二：實務上，臺北高等行政法院95年03月17日94年度訴字第01469號判決：「按『埋葬屍體，應於公墓內為之。』、『違反第22條第1 項規定者，除處新臺幣3 萬元以上10萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向 墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。』為殯葬管理條例第22條第1項、第56條第1項所明定。經查，本件原告未經申請許可，於92年間擅自在○○縣○里鄉 ○○○段○道坑口小段1565地號都市計畫保護區土地上開挖整地設置墳墓乙座等情，為原告所不爭執，且有現場勘查照片、臺北縣八里鄉都市計畫土地使用分區 證明書等件在卷足憑，堪信為真實。次查，本件系爭設置墳墓之土地位於都市計畫保護區內，而都市計畫保護區係為國土保安、水土保持、維護天然資源及保護生態 功能而劃定，不得砍伐竹木、破壞地形或改變地貌、採取土石、或為其他經內政部認為應行禁止之事項（如濫葬），則經都市計畫法臺灣省施行細則第27條、第 28條揭示甚明，原告於系爭土地開挖整地設置墳墓乙座，已悖於該區限制使用之目的，猶稱其設墓之舉，並無妨礙軍事設施、公共衛生、更新規劃、都市發展或其 他公共利益之情事云云，要無足採。從而，本件被告既有違反殯葬管理條例第22條第1 項情事，則被告依同法第第56條第1項規定對原告為裁處罰鍰3萬元，並限其於94年3月31日前，將違規埋葬之屍體，遷葬於合法公墓之處分，於法即無不 合。…至於殯葬管理條例第56條第1 項雖僅稱「限期改善」，並無「限期遷葬」字語，惟於非公墓內埋葬屍體，其改善方法，本指排除濫葬違法事實以回復原狀之措施而言，然去除於非公墓土地濫葬之 事實，如非遷葬實無法達成排除違法狀態回復原狀之目的，是殯葬管理條例第56條第1項雖未使用『限期遷葬』字語，然其意旨則無二致，是原告主張被告所訂 『臺北縣政府處理違規濫葬要點』第6點超越殯葬管理條例第56條第1項規定，該行政處分，應屬無效云云，並無可採…」可資參照。
註三：殯葬管理條例第3條第1項：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府；在鄉 (鎮、市) 為鄉 (鎮、市) 公所。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
真愛,係為對方而想的愛;
如果,活著不愛,死後建立愛的表徵,
又有何義呢?
我願意在活著的時候,好好愛妳,
這是老公對妳再次的承諾

【公寓大廈法律問題急救站】召集人違反召集義務，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

公寓大廈管理條例中的主管機關為誰?規約規定每半年召開一次區分所有權人大會，召集人卻僅每年招開一次，請問有何罰則?罰則的對象為誰?罰則是否為該對象自行負擔，還是管委會須負擔（註一）?

【解析】

按 所謂區分所有權人會議，係指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議（註二），其由全體區分所有權人組成，每 年至少應召開定期會議一次（註三）。但有「發生重大事故有及時處理之必要，經管理負責人或管理委員會請求者」或「經區分所有權人五分之一以上及其區分所有 權比例合計五分之一以上，以書面載明召集之目的及理由請求召集者。」情形之一者，則應召開臨時會議（註四）。換言之，每年應召開區分所有權人會議之定期會 議一次以上，法並未有「不得於規約中規定『每年應召開區分所有權人會議之定期會議二次』」之禁止規定，此類規定亦無侵害財產權、人格權及違反公序良俗等情 事，規約中如有該規定，自無違法得為撤銷或為無效之虞，召集人自應遵守之。召集人倘有違反者，依公寓大廈管理條例第47條第1款之規定，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣3000元以上15000元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰之。至於公寓大廈管理條例中 的主管機關為何?依公寓大廈管理條例第2條之規定，公寓大廈管理條例所稱主管機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年7月6日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞公寓大廈管理條例中的主管機關為誰?
註二：公寓大廈管理條例第3條第7款：「七、區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議。」參照。
註三：公寓大廈管理條例第25條第1項參照。
註四：公寓大廈管理條例第25條第1項參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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(一天一情話)
人曰有夢最美,而我的夢
就是愛妳惜妳永永遠遠......

【行政法律問題】使用執照或建築執照被撤銷，受益人得否求償？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

假設說這棟建 物的申請不符合法令規定，依法不得提出申請，但卻在某種因素下(也許承辦人疏忽未查核到，也許是…)核發了建物建築及使用執照，請問這使用執照是否可視為 合法有效?如無效，民眾卻因公務機關核發無效的建築執照，導致已蓋好的建物卻是違法非法的違章建築，可否向政府求償（註一）？

【解析】

按 「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一 撤銷對公益有重大危害者。二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者， 其信賴不值得保護︰一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損 失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提 起給付訴訟。」分別為行政程序法第117條、第119條、第120條定有明文，是違法行政處分於法定救濟期間經過後，除「有『撤銷對公益有重大危害者』或 『受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者』情形之一者，不得撤銷（註二）」 外，原處分機關或其上級機關，得依職權為全部或一部之撤銷（註三）；授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無行政程序法第119條所列信賴不值得保護 之情形（註四），其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償，惟該補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。
而行 政機關依人民之申請核發建築執照及使用執照，乃授予人民利益之行政處分，原處分之行政機關倘發覺該授益處分有所違誤予以撤銷，並非法所不許（註五），惟經 撤銷後，如受益人無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之行政機關自應給予合理之補償。是本案之 受益人得否求償？應視「受益人有無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形」及「有無信賴該處分致遭受財產上之損失」而定；苟受益人「有行政程序法 第119條所列信賴不值得保護之情形」或「無信賴該處分致遭受財產上之損失」，自不得請求合理之補償。


【註解】
註一：問題來源：94年6月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞如果公務機關核發了不能發的建物使用執照?
註 二：最高行政法院86年12月31日86年判字第3314號判決：「本案如將系爭之執照予以撤銷○○○區○道路等公用設施成為無照建物，則其上眾多之合法 住戶就該等設施均不能合法使用，其結果並非原告所稱僅影響起造人一人之利益，而係對多數生活利益之嚴重侵害，此等利益洵屬法律上值得保護之利益。其既未基 於惡意詐欺，脅迫或其他不正方法取其行政處分而獲得，且又顯然大於原告因撤銷系爭執照所能取得之財產利益，衡諸信賴保護原則，被告否准原告之請求，並無不 合。」參照。
註三：另行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除受益人具有：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法使行政機關作成行政處分；二、 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分；三、明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護之情形之 一者外，依行政法上信賴保護原則，為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益。但為撤銷之行政機關行使裁量權之結果，倘認為撤銷該授予利益之違法行政處 分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷（最高行政法院83年01 月25日判字第151號判決參照）。
註 四：另行政法上信賴保護原則之適用，須具備下列所述要件，始足當之：一、須有信賴基礎：即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為（含行政機關之行政處分或 其他行為）；二、信賴表現：即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為（包括運用財產及其他處理行為），且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，而如嗣 後該國家行為有變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失；三、信賴值得保護：即當事人之信賴，必須值得保護。如當事人有以詐欺、脅迫或賄賂方法，獲得國 家行為；對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而為行為；明知行政機關之行為違法或因重大過失而不知等情形者，則其信賴不 值得保護（最高行政法院93年12月23日93年判字第1677號判決參照）。但違法行政處分之受益人，因有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，其 信賴為不值得保護情形，而由原處分機關依職權撤銷違法行政處分之全部或一部者，必須受益人對重要事項提供之不正確資料或不完全陳述，係作成行政處分之依 據，若前開資料或陳述非作成行政處分之依據，譬如，原處分機關之作成行政處分，就調查證據認定事實有十足之權限，非依恃受益人所提供之資料或陳述者，縱受 益人提供之資料或陳述出於不正確或不完全，仍不得據以謂其信賴不值得保護，而撤銷違法之行政處分（最高行政法院93年10月28日93年判字第1359號 判決參照）。
註五：行政法院44年判字第40號判例：「行政機關對其已為之行政行為發覺有違誤之處分，而自動更正或撤銷者，並非法所不許。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
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作品：
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(一天一情話)
情人中,妳是老公唯一.最初及最終的情人

【兒童及少年福利法律問題】社會局得否緊急安置受虐兒？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

日前報載:南投市一名出生兩個月大的女嬰，疑遭父親施暴造成頭部嚴重受創，目前仍陷入昏迷，有生命危險，警方正在調查中，縣政府社會局也介入了解， 且考量其他子女安全，評估是否予安置。請問：社會局介入保護其子女，是根據何項法規來依法行事（註一）？

【解析】

按 「兒童及少年有下列各款情形之一，非立即給予保護、安置或為其他處置，其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者，直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置：一 兒童及少年未受適當之養育或照顧。二 兒童及少年有立即接受診治之必要，而未就醫者。三 兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押，被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者。四 兒童及少年遭受其他迫害，非立即安置難以有效保護者。」「直轄市、縣 (市) 主管機關依前條規定緊急安置時，應即通報當地地方法院及警察機關，並通知兒童及少年之父母、監護人。但其無父母、監護人或通知顯有困難時，得不通知之。」 分別為兒童及少年福利法第36條第1項、第37條第1項定有明文，是兒童及少年有「未受適當之養育或照顧」、「立即接受診治之必要，而未就醫者」、「遭遺 棄、身心虐待、買賣、質押，被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者」、「遭受其他迫害，非立即安置難以有效保護者」情形之一，非立即給予保護、安置或為其 他處置，其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者，直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置，並應即通報當地地方法院及警察機關，及通知兒童及少年之父母、監護人。易言之，直轄市、縣 (市) 主管機關在符合「非立即給予保護、安置或為其他處置，其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者」之情形下，應有緊急安置「受虐兒」（註二）之義務， 因而生直轄市、縣 (市) 主管機關須加以判斷「是否符合該要件」之問題，故有「評估是否予安置」之語。至於家庭暴力防治法，乃為防治家庭暴力行為及保護被害人權益而制定（註三）， 其規範目的，顯與兒童及少年福利法不同（註四），立法著眼點亦有差異（註五），則應予注意。

【註解】

註一：問題來源：95年10月21知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞關於兒童少年福利法。
註二：此指「受虐兒」，乃指遭身心虐待之兒童而言，故以受虐兒稱之，即屬兒童及少年福利法第36條第1項第3款：「兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押，被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者」者。
註三：家庭暴力防治法第1條參照。
註四：兒童及少年福利法第1條：「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制定本法。」參照。
註五：家庭暴力防治法著眼於民事保護令等相關規定，與兒童及少年福利法著眼於身分權益、福利措施等相關規定不同。

故鄉簡介:

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(一天一情話)
混沌之初,妳我本就相識;
而億萬年情感的累積,
只為永恆的愛戀.

【兒童及少年福利法律問題】鄰居打小孩，可以報警處理嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

鄰居打小孩可以報警處理嗎?警察會保密嗎?如果被發現了會不會有麻煩呢（註一）？

【解析】

按 「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：二 身心虐待。」「違反第三十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。」「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送 司法機關處理。」分別為兒童及少年福利法第30條第2款、第58條第1項、第67條定有明文，是任何人對於兒童及少年不得有身心虐待之行為，倘有違反者， 除「處新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰」外，其有犯罪嫌疑者，將被移送司法機關處理（註二），處罰可謂嚴重，是父母千萬不要對兒童及少年有 身心虐待之行為（註三）。
又「醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員，知悉兒童及少年有 下列情形之一者，應立即向直轄市、縣 (市) 主管機關通報，至遲不得超過二十四小時：…三 遭受第三十條各款之行為。四 有第三十六條第一項各款之情形。…其他任何人知悉兒童及少年有前項各款之情形者，得通報直轄市、縣 (市) 主管機關。直轄市、縣 (市) 主管機關於知悉或接獲通報前二項案件時，應立即處理，至遲不得超過二十四小時，其承辦人員並應於受理案件後四日內提出調查報告。…第一項及第二項通報人之 身分資料，應予保密。」「兒童及少年有下列各款情形之一，非立即給予保護、安置或為其他處置，其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者，直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置：三 兒童及少年遭遺棄、『身心虐待』、買賣、質押，被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者。」分別為兒童及少年福利法第30條、第36條第1項第3款所明定， 是「醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員」以外之其他任何人知悉兒童及少年有遭受身心虐待者， 得通報直轄市、縣 (市) 主管機關處理；通報人之身分資料，直轄市、縣 (市) 主管機關亦應予保密。是鄰居打小孩，本案中的提問人，當然得報警處理。

【註解】

註一：問題來源：94年10月17知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞鄰居打小孩可以報警處裡嗎?
註 二：實務上，最高法院88年08月12日88年度台上字第4459號刑事判決：「按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為 理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持 第一審論處上訴人李櫻梅傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯 詞，如何不足採信；及如何推斷上訴人猛力推打被害人黃順鴻腹部暨對被害人受創致死如何有預見；證人陳惠津如何無傳喚必要；均已依據卷內資料予以指駁及說 明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查被害人係於民國八十七年三月十三日上午六時三十分死亡，有相驗屍體證明書附卷可稽。卷附台灣高等法院檢 察署法醫中心高檢醫鑑字第二八五號鑑定書載被害人腰肌新鮮出血應屬新傷，可能是生前最後兩三天內所發生，自係指發生時間介於八十七年三月十日上午六時三十 分至被害人死亡之間，與原判決認定上訴人於八十七年三月十一日二十二時四十分，推打被害人腹部，尚無矛盾。又原判決並未採用財團法人中華兒童福利基金會家 庭扶助中心訪談陳惠琴之紀錄作為上訴人犯罪之論據。則陳惠琴如何聽聞上訴人打小孩及被害人哭聲，自無傳訊調查必要。上訴意旨或未依據卷證資料，具體指摘原 判決如何違背法令，或置原判決之論於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。」可資參照。
註三：請參拙文，【兒童及少年福利法律問題】孩子是我的，我高興打就打可以嗎?96年7月2日刊於植根法律網＞故鄉法律專欄。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益保障實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益保障實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法實務（一），96年7月熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法實務（二），96年7月熱賣中。
8【土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
9.整理中，尚有台灣法律網電子書：政府採購法實務（三）、房地產權益保障實務（一），及公寓大廈部分(五南)。

【侵權行為法律問題】4歲小孩肇事，父母親須負賠償責任嗎?

文/楊春吉(故鄉)


【問題】

本人父親(以下簡稱楊先生)於8月5日上午騎機車在一巷道(6米寬)因一位4歲小朋友騎兒童腳踏車衝出，致楊先生緊急煞車而滑倒，滑倒後有碰撞到兒童腳踏 車(肇事車輛皆倒放於路中央)，因此小孩也摔倒受皮肉傷(現已復原)，而楊先生卻因頭部撞擊地面，在加護病房昏迷近20天後已轉入普通病房，現在仍無意識 (喊叫他可爭開眼睛，但已不認得家人，類似2~3歲小孩)。就這事件，本人有下列幾點想請教各位先進，祈請賜教，謝謝。1.放縱4歲小孩在家附近巷道(6 米寬) 騎兒童腳踏車，致騎機車楊先生緊急煞車而滑倒，監護人(小孩父母親)是否需負賠償責任。2.承上，倘有的話，其依循法律是(××法第××條)（註一）？

【解析】

按 未滿七歲之未成年人，謂為無行為能力（註二）。無行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任（註 三）；行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任，但法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任（註 四）。是本案中楊先生之受傷，若確係該4歲小朋友騎兒童腳踏車所引起，符合民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利（註五）者，負 損害賠償責任。」（註六）及民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」所定要件者（註七），除「法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負 賠償責任」外，其法定代理人應負損害賠償責任或連帶負損害賠償責任。惟此時是否有過失相抵之適用（註八），應予注意。

【註解】

註一：問題來源：95年9月1日知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞放縱4歲小孩在馬路上騎兒童腳踏車肇事父母親需負賠償否?
註二：民法第13條第1項參照。
註 三：最高法院28年01月01日上字第497號判例：「上訴人之子甲年十六歲，侵占被上訴人款項時已有識別能力，上訴人為之法定代理人，又無民法第一百八 十七條第二項所定之免責事由，自應與其子甲就被上訴人之損害，負連帶賠償責任。」參照。但監護權之行使暫時停止之一方，既無從對於未成年子女為監督，當然 不能令其就該未成年子女之侵權行為負責賠償（最高法院80年06月18日台上字第1327號判例、最高法院87年08月28日87年台上字第2042號民 事判決、94年11月10日94年台上字第2039號民事判決參照）。
註四：民法第187條第1項、第2項參照。
註五：所謂權利，應指一切私權而言，故因身體上所受損害致生財產上之損害者，當然包括在內（最高法院39年08月22日台上字第987號判例參照）。
註 六：其要件為「須行為人故意或過失之不法行為」（最高法院49年11月24日台上字第2323號判例、54年06月24日台上字第1523號判例參照）、 「被害人須有權利遭受侵害」（最高法院48年05月21日台上字第680號判例參照）、「損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，須具有相當因果關 係」（最高法院48年04月16日台上字第481號判例參照）等。
註七：此與民法第184條第1項前段不同者有二，一為非財產上之損害，二為須情節重大。
註 八：最高法院86年01月31日86年台上字第341號民事判決：「其次，過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與 加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用。本件車禍依 陳俊霖所稱係許竣泰機車先被其他機車撞到，再為伊撞及（見原審卷一○七頁），則許竣泰就其機車被不明機車撞倒後再被陳俊霖撞及，是否與有過失，原審並未調 查審認，僅漫謂系爭車禍之發生，陳俊霖應負擔二分之一過失責任，依民法第二百十七條規定，核減其賠償金額二分之一云云，尚嫌疏略。末按侵權行為損害賠償之 請求，除須有實際損害之發生及責任原因之事實外，尚須其間有相當因果關係之存在。本件原審既認定許竣泰機車與不明機車相撞倒地，始被陳俊霖之機車撞及，陳 俊霖復抗辯伊僅撞及許竣泰之機車（見一審卷六四頁），倘屬真實，則許俊泰身體所受之傷害與陳俊霖之責任原因事實間是否具有相當因果關係﹖值推敲。此與許竣 泰得否請求賠償攸關，原審未遑調查說明，遽以上開情詞，命陳俊霖等三人連帶負賠償之責，亦嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其不利部分為不當，求 予廢棄，均非無理由。」、84年11月16日84年台上字第2690號民事判決：「原審以：上訴人張登欽於前揭時、地，以樹枝射傷被上訴人左眼，致其左眼 球破裂併角膜鞏膜破裂、水晶體脫出、眼球萎縮，已無光覺之事實，有彰化基督教醫院及高雄醫學院附設中和紀念醫院出具之診斷證明書可稽，且上訴人張登欽於警 訊時已承認其事，業經調閱台灣雲林地方法院八十三年度兒訓字第八號少年事件卷宗查明無訛，自堪信為真實。查上訴人張登欽係七十三年二月二十四日出生，至行 為時，已滿七歲，係限制行為能力人，上訴人張永進為其法定代理人，有戶籍登記簿謄本可考。上訴人未能提出任何證據資以證明張登欽於行為時無識別能力，則依 一般情形，以滿七歲兒童之識別能力，應知以樹枝射人眼部足以傷人眼睛，乃張登欽竟疏於注意，致射傷被上訴人之左眼，自有過失。上訴人張永進辯稱：依上開少 年事件卷內觀護人之報告記載，伊平日對張登欽之管教甚嚴，並未疏懈，已盡監督之責等語，依民法第一百八十七條第二項規定免負賠償責任云云，惟查上開報告， 係觀護人依其訪視所得資料，就上訴人張登欽之身心、家庭及社會背景予以綜合分析，並不涉及具體事件之法定代理人有無監督疏懈之責任歸屬，尚難作為張永進免 負賠償責任之依據。張永進既不能就其監督並未疏懈負舉證責任，且未能證明樹枝係被上訴人所帶及被上訴人之法定代理人有何過失責任，自應依民法第一百八十七 條第一項前段規定與張登欽負連帶賠償責任。……惟按民法第二百二十四條所謂之代理人，應包括法定代理人在內，該條可類推適用於同法第二百十七條被害人與有 過失之規定，亦即在適用民法第二百十七條時，損害賠償權利人之法定代理人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則。查上訴人於事實審辯 稱：被上訴人年僅五歲，其法定代理人負有監護教導之責，竟任令其與鄰居小孩為具有危險性之遊戲，以致誤傷其左眼，足見被上訴人之法定代理人，對於損害之發 生，為與有過失，伊得主張過失相抵云云（見一審卷一三頁、三四頁，二審卷三八頁），自屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下，說明其何以不足採取之意 見，亦未減免上訴人之賠償金額，顯有疏略。上訴論旨，執此指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」參照。

故鄉簡介:

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專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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(一天一情話)
他們是過客,妳則是我千萬年的唯一.

【行政法律問題】什麼是「教示條款」？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

親愛的法律達人大家好：記得行政法裡 有規定，在公家機關的栽決書上的最後一段，都要提示「如不服、應如何上訴、救濟...」，舉例如下：「如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理 由，經本院向最高行政法院提起抗告」之類的話語，不知道是規定在哪個法條呢（註一）？

【解析】

按「行政處分以書面為之 者，應記載下列事項︰六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自 處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」分別為行政程序法第93條第1項第6款、第98條第3項定有明文，是行政處分以書面為之者，當應 記載「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之事項；處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲 誤者，行政處分並非當然無效，僅發生延長救濟期間為一年而已。
此種「不服行政處分等之救濟方法、期間及其受理機關」之載明，通稱「教示條款」（註 二）。教示條款亦見於訴願法第90條：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」、行政訴訟法第 210條第3項：「對於判決得為上訴者，應於送達當事人之正本內告知其期間及提出上訴狀之行政法院。」、行政訴訟法第229條第3項：「對於判決得上訴 者，應於送達當事人之正本內，記載其期間及提出上訴狀之法院。」等，惟其間，「未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者」之法律效 果略有不同（註三），應予注意。

【註解】

註一：問題來源：94年11月16日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞關於行政法栽決的最後一段字「如不服、應如何…」的問題，謝謝。
註 二：最高行政法院95年11月08日95年度判字第01805號判決：「上訴人於原審起訴主張：（一）程序部分：有關當事人適格部分：本件上訴人起訴不 服之標的為第2次訴願決定，按該訴願事件係課予義務訴願，上訴人之訴願請求係求為命『被上訴人應依申請時之原有法規審核本案』，然訴願決定主文卻係命『桃 園縣政府應為准否之處分』，顯然訴願決定不利於上訴人，且該訴願決定之『教示條款』，明白記載『如不服訴願決定，得於2個月內提起行政訴訟』…」、95年 07月31日95年度判字第01206號判決：「上訴人在原審起訴意旨略以：（一）本件第2次訴願決定將被上訴人一再不為處分之事實棄置不問，而作成命被 上訴人於上訴人檢送申請書證後2個月內，對上訴人之請求作成准否之處分；惟上訴人係請求訴願機關為特定內容之行政處分，惟訴願決定僅係命被上訴人應於一定 期間內作成處分，綜合上訴人訴願之請求、訴願決定理由及其『教示條款』…」等參照。
註三：例如訴願法第92條第2項：「訴願決定機關未依第九十條 規定為附記，或附記錯誤而未依前項規定通知更正，致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者，如自訴願決定書送達之日起一年內提起行政訴訟，視為於法定期間 內提起。」雖與行政程序法第98條第3項：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服 時，視為於法定期間內所為。」相同，但與行政訴訟法第210條第4項：「行政法院未依第三項規定為告知，或告知錯誤未依前項規定更正，致當事人遲誤上訴期 間者，視為不應歸責於己之事由，得自判決送達之日起一年內，適用第九十一條之規定，聲請回復原狀。」就有所不同。


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【兒童及少年福利法律問題】孩子是我的，我高興打就打可以嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

孩子是我的，我高興打就打可以嗎（註一）？

【解析】

按 「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：二 身心虐待。」「違反第三十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。」「依本法應受處罰者，除依本法處罰外，其有犯罪嫌疑者，應移送 司法機關處理。」分別為兒童及少年福利法第30條第2款、第58條第1項、第67條定有明文，是任何人對於兒童及少年不得有身心虐待之行為，倘有違反者， 除「處新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰」外，其有犯罪嫌疑者，將被移送司法機關處理（註二），處罰可謂嚴重，是父母千萬不要對兒童及少年有 身心虐待之行為。

【註解】

註一：問題來源：95年7月28知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞孩子是我的，我高興打就打可以嗎?
註 二：實務上，最高法院88年08月12日88年度台上字第4459號刑事判決：「按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為 理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持 第一審論處上訴人李櫻梅傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯 詞，如何不足採信；及如何推斷上訴人猛力推打被害人黃順鴻腹部暨對被害人受創致死如何有預見；證人陳惠津如何無傳喚必要；均已依據卷內資料予以指駁及說 明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查被害人係於民國八十七年三月十三日上午六時三十分死亡，有相驗屍體證明書附卷可稽。卷附台灣高等法院檢 察署法醫中心高檢醫鑑字第二八五號鑑定書載被害人腰肌新鮮出血應屬新傷，可能是生前最後兩三天內所發生，自係指發生時間介於八十七年三月十日上午六時三十 分至被害人死亡之間，與原判決認定上訴人於八十七年三月十一日二十二時四十分，推打被害人腹部，尚無矛盾。又原判決並未採用財團法人中華兒童福利基金會家 庭扶助中心訪談陳惠琴之紀錄作為上訴人犯罪之論據。則陳惠琴如何聽聞上訴人打小孩及被害人哭聲，自無傳訊調查必要。上訴意旨或未依據卷證資料，具體指摘原 判決如何違背法令，或置原判決之論於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。」可資參照。

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【行政法律問題】軍校生入營志願書之法律性質？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問軍校生入營志願書的法律性質，是行政契約?私法契約?行政處分（註一）?

【解析】

按 行政機關基於法定職權，為達成行政目的，非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務（註二）；惟行政機關與人民締 結行政契約，互負給付義務者，應符合「契約中應約定人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」、「人民之給付有助於行政機關執行其職務」、「人民 之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯」等3項要件，又為行政程序法第137條（註三）定有明文，故是否為行政契約？自應符合前揭3項要 件，始得謂為行政契約。而「軍校生入營志願書」之內容，係約定「軍校生入營，其訓練期間之費用由行政機關所給付，訓練結束或畢業後，軍校生最少須在軍中服 務一定相當之年限」，其間亦具有正當合理之關聯，軍校生之入營更有助於行政機關（國防部）執行其職務，符合前揭3項要件，是「軍校生入營志願書」應為行政 契約（註四）。
【註解】
註一：問題來源：94年7月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞軍校生入營志願書的法律性質。
註 二：司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋：「行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付， 俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照）。國家為辦理全民健康保險，提供醫療 保健服務，以增進國民健康（全民健康保險法第一條參照），依全民健康保險法第三條、第六條規定，由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人，以辦理全民健康 保險業務，並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定，與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，於保險對象在保險有效期間，發 生疾病、傷害、生育事故時，由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務，以為中央健康保險局之保 險給付（全民健康保險法第二條）。全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約，該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨，中央健康保險局之費用給付目的，乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務，以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務，除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三：行政程序法第137條：「行政機關與人民締結行政契約，互負給 付義務者，應符合下列各款之規定︰一 契約中應約定人民給付之特定用途。二 人民之給付有助於行政機關執行其職務。三 人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第九十 三條第一項規定得為附款者為限。第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」參照。
註四：實務上，最高行政法院96年06 月07日96年度判字第00995號判決：「司法院釋字第348號解釋理由以例示之方式說明學校與學生間訂立契約之方式如志願書之類，惟並非以志願書或招 生簡章為限，只要學生確有入學，則其他如學生手冊均可成為學校與學生間訂立契約之內容…本件系爭契約係屬公法關係，原審判決已詳為論述，即行政機關基於其 法定職權，為達成特定之行政上目的，得於不違反法律規定之前提下，與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成 立行政契約關係。」、96年01月26日96年度判字第00146號判決：「本件上訴人係依志願考入軍校就讀於被上訴人，依雙方書面往返，入學時填寫並繳 交志願書、保證書等資料，以保證其服務義務及應遵循事項之履行，依上揭說明，應認該雙方當事人有行政契約之訂定，上訴人於入學時對於須依軍事學校學生相關 修業規定履行，自應明瞭，即國軍各軍事學校學員生修業規則、軍事學校學生研究生學籍規則、各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法等相關法令，均構成被上 訴人與上訴人間契約之內容，雙方自應誠信履行契約；依上訴人入學時之國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第2條第1項之規定：各軍事學校招考之學 生報到入學後經轉學、退學或開除學籍者，除符合該辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用；再依入學時及退學時同辦法第3規定，此項應賠償之公費 包括學生受訓期間之薪津、主副食品價款、服裝費、教育訓練費，解釋上亦應包括國內、外之受訓費；又上訴人經甄選出國就讀受訓期間，被上訴人承認是屬就讀被 上訴人期間，出國就讀受訓期間之一切課程及訓練，亦為被上訴人所承認且視為該校課程及訓練之一部分，是被上訴人於上訴人經甄選出國就讀期間學雜費、生活 費、綜合補助費、健保費等支出，均係基於其生活求學需要，而給予其薪津即生活費，及做主副食費、服裝費等之需要而發放之綜合補助費，自應包括於上訴人入學 時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第3條規定之範圍內，因軍校學生經甄選出國就讀接受各項課程及訓練，各軍事學校為其所支出之公費，並無免賠 償事由之明文規定，則上訴人被退學後，被上訴人自得依上訴人入學時兩造所訂定行政契約，如上所述，契約內容包括當時已修正公布施行之國軍各軍事學校轉學退 學開除學生賠償費用辦法等規定，請求上訴人賠償其在國內、外在校期間之薪津、主副食費、服裝費、教育訓練費等相關費用及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定利息，原審准其所請，並無違反法令不溯既往、信賴保護等原則。（三）經核原審關於判決上訴人應給付被上訴人4,512,138元，並自93年7月13 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，已明確論述理由，並對上訴人在原審之主張答辯如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有不備理由、理由矛盾、判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，又證據之取捨與 當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法 律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。」等可資參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

【行政法法律問題】得否以審理訴願之程序有瑕疵，而提起行政訴訟？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我公司的專利被他公司舉發後，遭受 到智慧財產局的撤銷，我公司向智慧財產局提出訴願，智慧財產局有些程序沒有讓我公司走完，如果此次訴願未果，我公司可以訴願的程序有瑕疵提起行政訴訟嗎？ 還是行政訴訟有規定必須是行政處分的實體瑕疵才得以請求呢？我的問題在於訴願被駁回或訴願敗訴後，可提起行政訴訟的情形有哪些呢？有哪些限制呢？專利法第 73條第1項第2款所稱經提起行政救濟經駁回確定者，在此，行政救濟包含訴願嗎（註一）？
【解析】
按「有下列情事之一者，專利專責機關應 依舉發或依職權撤銷其發明專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷：一 違反第十二條第一項、第二十一條至第二十四條、第二十六條、第三十一條或第四十九條第四項規定者。二 專利權人所屬國家對中華民國國民申請專利不予受理者。三 發明專利權人為非發明專利申請權人者。」「發明專利權經撤銷後，有下列情形之一者，即為撤銷確定：一 未依法提起行政救濟者。二 經提起行政救濟經駁回確定者。發明專利權經撤銷確定者，專利權之效力，視為自始即不存在。」分別為專利法第67條第1項、第73條定有明文，是有「違反專 利法第12條第1項、第21條至第24條、第26條、第31條或第49條第4項規定者」、「專利權人所屬國家對中華民國國民申請專利不予受理者」、「發明 專利權人為非發明專利申請權人者」等3項情事之一者，專利專責機關應依舉發或依職權撤銷其發明專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷之；又發明 專利權經撤銷後，有「未依法提起行政救濟（註二）者」、「經提起行政救濟經駁回確定者」等2項情形之一者，即為撤銷確定，視為自始即不存在。換言之，經濟 部智慧財產局所為專利權之撤銷，係為行政處分，其相對人自得於自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內提起訴願（註三），並於訴願決定書送達之次日起2 個月內向高等行政法院提起行政訴訟（註四）。
至於行政處分之相對人，得否以審理訴願之程序有瑕疵，而提起行政訴訟？本文認為訴願法第90條：「訴 願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」即規定「不服訴願決定」，即得於決定書送達之次日起2個月內 向高等行政法院提起行政訴訟，則訴願決定之相對人，自得以審理訴願之程序有瑕疵而提起行政訴訟；況訴願決定亦為行政處分，「人民因中央或地方機關之違法行 政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等 行政法院提起撤銷訴訟」又為行政訴訟法第4條第1項所明定，是人民因中央或地方機關之違法訴願決定，認為損害其權利或法律上之利益，亦得向高等行政法院提 起撤銷訴訟。
【註解】
註一：問題來源：96年2月1日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞專利被舉發撤銷後的訴願。
註 二：其中所謂「行政救濟」，乃指依訴願法提起訴願及依智慧財產案件審理法及行政訴訟法（智慧財產案件審理法未規定者，適用行政訴訟法，智慧財產案件審理法 第1條後段參照）提起行政訴訟而言。臺北高等行政法院96年05月10日95年度訴字第2030號判決：「上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟 部中華民國95年4月19日經訴字第09506165620 號『訴願』決定，提起『行政訴訟』，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：…」95年11月09日94年度訴字第3754號判決：「上列當事人間因 新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國94年9月27日經訴字第09406136180 號『訴願』決定，提起『行政訴訟』，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院決如下：…」等參照。
註三：訴願法第14條第1項參照。
註四：訴願法第90條、智慧財產案件審理法第1條、第31條參照。

【買賣法律問題】在餐館內二人共用一個餐點，有錯嗎？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

難得一年一次的同學聚會，這一次大家約定在優美翠綠的甲森林，曾是偶像劇的拍片現場，我們三四個人騎車小綿羊一路從中壢奔馳到甲森林，心情即是期待又興 奮，一到甲森林，大夥們興奮的忙著拍照，拍照拍累了，大夥們提議在甲森林唯一的餐館用餐，由於天氣悶熱，每個人都被赤熱的太陽曬的沒什麼食慾，因此，點餐 時決定二人共同吃一個餐點，順便也想省點錢，所以我們四個人一共點了二個套餐，點完餐點後，開始有二個人去吃沙拉吧（免費的附餐），另外二個人坐在餐桌旁 休息，不久餐點來了，所呈現出來的菜色讓大夥們大失所望外，一時間完全沒了食慾，為了不浪費食物，決定大家一起分擔解決掉，大夥們才剛開始食用，不料此 時，一位身穿咖啡色圍裙的服務生過來詢問我們，餐點二份何以四人共享，當下大夥們啞了，約靜默三秒鐘，其中一人打破沉靜，開口問道「有什麼問題嗎?我們只 有三個人在吃。」。只聽服務生說「一個餐點（含主、附餐）只能一個人食用，不可與他人共同分享，否則要另外收取費用，一個人300元，外加服務費一 成。」。怎麼會這樣，這是合法的嗎?跟那服務生爭吵了幾分鐘後，要求我們必須多點了一個餐點，可搭配外帶，如此才結束了這個話題，離開那間餐館，也因如 此，這次旅行讓大家留不一個很不好的印象，也讓大家對甲森林失望了。想請問一下，餐點在我們結完帳後應該是買斷的商品，既然是買斷，我們應該有權決定是要 自己享用或與他人共享，而這個服務生硬是說不可與他人共享，這樣合理嗎?我們該如何主張自己的權利呢（註一）？

【解析】

按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約（註二）。是出賣人移轉物之財產權於買受人後，該物即屬買受人所有，買受人（所有人） 自得於法令限制之範圍內，自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（註三）；倘他人有妨害其所有權者，買受人（所有人）更得請求除去之（註四）。 本案，該餐館提供餐點係先為給付性質，至於買賣價金之給付，雙方則約定於用完餐後再給付，是買受人於該餐館將餐點交付於己後，即得自由處分該餐點，然本案 中的餐館卻限制買受人將餐點與他人共用，顯然妨害買受人處分該餐點之權利，買受人自得類推適用民法第767條之規定，請求除去妨害。
惟該餐館若有「每人最低消費須一定金額」之要約（註五），則「進入」該餐館「業點餐」且「開始用餐」之買受人即屬承諾，除「該一定金額顯不合理（註六），違反誠信原則或定型化契約條款顯失公平因而無效」外，基於契約嚴守原則，雙方當事人自應從其約定，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年6月23日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞在餐館內二人共用一個餐點，有錯嗎？
註二：民法第345條第1項參照。
註三：民法第765條參照。
註四：民法第767條參照。
註 五：實務上，提出最低消費額之要約者，有「屋頂上餐廳為峇里島風格餐廳，坐落陽明山山頂，遠眺大台北夜景和淡水日落美景，店內提供中、港式料理及南洋風味 餐點，並有特調咖啡、花茶及水果調酒和品茗等水酒提供，『個人最低消費250元』，歡迎團體機關預訂並有合菜可供選 擇。」（www.compei.com/thetop/k.html）、「板根咖啡廳，每人最低消費，NT$100元起；椰林茶趣餐廳，每人最低消 費，NT$150元起；觀景咖啡廳，每人最低消費，NT$160元起」（www.dabangan.com.tw/restaurant /07.php）、「咖啡茶飲餐點 Coffee, Tea, Food 座位最低消費每人 NT$ 80 架上二手書出售 Used Books 純逛書無低消 (座位使用最低消費每人 NT$ 80) 無線上網 Wireless 逛網無限時數 ; 座位最低消費每人 NT$ 80」（greentea-orange.myweb.hinet.net/GTO MENU.doc）、「收費:每人最低消費 NT$80 曼陀鈴.豎琴音樂會 過了一個逍遙陽光暑假....又度了月圓人圓的中秋.. 樂團也吸取了日月精華.現在有新節目上架囉! ... 採低消入場....每人最低消費80元. 歡迎您呼朋引伴, 攜手前來. 演出: 游於藝曼陀鈴豎琴樂團 ...」（www.ncafroc.org.tw/show/show_news.asp?ser_no=4804）、「收費:每人最低消費 NT100 焦糖瑪奇朵 "音樂下午茶系列" – 第二場 ... 收費:低消入場, 每人最低消費 NT$100.- 歡迎您呼朋引伴, 攜手前來」（www.ncafroc.org.tw/show/show_news.asp?ser_no=5020）等可資參照。另臺灣高等法院95年 01月27日94年度重上字第301號民事判決：「惟依俱樂部簡則第4條之規定，上訴人加入皇家俱樂部所應繳納之會費包含入會費、儲存金、季費、月費、每 月最低消費額，而皇家俱樂部則提供設施及服務，其中除儲存金於會籍退除、會籍終止時可結清帳款退回外，其餘並無可退費之約定，是上開入會費、季費、月費、 每月最低消費額，可視為上訴人使用俱樂部設施及服務之對價。又入會費係於入會時一次繳納，而會員除有會籍退除、終止之情形外，為終生使用，有上訴人所提會 員卡可稽（見本院卷第22頁），兩造間既約定上訴人終生享有會員權，所謂終生使用，應屬生存年限內可行使會員權而言，查，上訴人於73年至78年間入會， 迄92年間上訴人使用皇家俱樂部之設施及服務已達十餘年，其等已享受會員權利達十餘年，而於上訴人生存年限前，已發生服務設施滅失無法提供之損害，被上訴 人自應賠償上訴人無法使用設施之損害」中，亦有約定每月最低消費額者，亦值得注意。
註六：出賣人提出「每人最低消費須一定金額」之要約，主要在於反應營業場所及其內設備、水電、服務等營業成本，故該一定金額是否合理？自應以「營業場所及其內設備、水電、服務等營業成本之多寡」、「使用人數」、「每人使用時間」等因素為之綜合判斷。

【保證法律問題】保證人與主債務人間之法律關係為何？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
最近有人想找我當保人，請問保證人與主債務人間之法律關係為何（註一）？
【解析】
按 稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約（註二），是保證人之責任，須主債務人不履行債務時，始代為履行（註 三），與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同（註四）；又保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除已得保證 人同意外，尚難謂其仍負保證之責（註五），但主債務人逃匿無蹤並已無可執行之財產，則保證人自應依契約本旨履行義務，不得拒絕（註六）。從而，得認為「保 證契約係基於保證人與主債務人間之信任，當事人約定，一方於他方之債務人不履行（註七）債務時，由其代負履行責任之契約，在主債務人逃匿無蹤並已無可執行 之財產，保證人自應依契約本旨履行義務（註八），不得拒絕」。以上係保證人與主債務人間法律關係之淺述，詳細規定請參民法第739條以下之規定。
【註解】
註一：問題來源：96年6月23日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞保證人的利害問題。改寫而成。
註二：民法第739條參照。
註三：最高法院19年01月01日上字第159號判例參照。
註四：最高法院48年06月27日台上字第922號判例：「民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。」參照。
註五：最高法院49年09月02日台上字第1709號判例參照。
註 六：最高法院20年01月01日上字第217號判例參照。另17年01月01日上字第715號判例：「合法成立之保證債務，苟無正當免除責任之原因，則於 主債務人無力清償之時，債權人無論何時得向保證人請求清償債務，並不因債權人不即行使權利，而遂生義務消滅之效力。」亦可參照。
註七：此稱不履行，係指主債務人有不履行或不能履行者，最高法院20年01月01日上字第1197號判例：「保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約。」參照。
註八：保證債務之範圍，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔（民法第740條參照），倘保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度（民法第741條參照）。

【行政法法律問題】行政機關之不作為可否主張「信賴利益之保護」?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

行政機關 之不作為可否主張，信賴利益之保護?例如:蚵農違法佔用國家土地養殖，行政主管機關多年未取締，於日後要求蚵農拆除養殖場，蚵農可否主張信賴利益保護原 則?另行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，是否應兼顧規範對象信賴利益之保護（註一）？

【解析】

按 「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。」 「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」分別為行政程序法第120條第1項、第119條定有明文，是授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無行政程 序法第119條前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償（註二）。換言之，依行政程序法第 120條第1項之規定請求信賴利益保護之合理補償，須同時符合「須有違法授益行政處分之存在」、「該違法授益行政處分須經撤銷」、「受益人無信賴不值得保 護之情形」、「須因信賴該處分致遭受財產上之損失」等4項要件，欠缺其一者，當不得依行政程序法第120條第1項之規定請求信賴利益保護之合理補償。而行 政機關之不作為，並未有違法授益行政處分之存在，自不得依行政程序法第120條第1項之規定請求信賴利益保護之合理補償（註三）。
另行政法規公布 施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，是否應兼顧規範對象信賴利益之保護？司法院大法官會議94年01月28日釋字第589號解釋 謂：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修 改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且 有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。」，是受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現 之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。至於如何保障其信賴利益，究係採取減輕或避免其損害，或
避免影響其依法所取得法律上地 位等方法，則須衡酌法秩序變動所追求之政策目的、國家財政負擔能力等公益因素及信賴利益之輕重、信賴利益所依據之基礎法規所表現之意義與價值等為合理之規 定。如信賴利益所依據之基礎法規，其作用不僅在保障私人利益之法律地位而已，更具有藉該法律地位之保障以實現公益之目的者，則因該基礎法規之變動所涉及信 賴利益之保護，即應予強化以避免其受損害，俾使該基礎法規所欲實現之公益目的，亦得確保（註四）。

【註解】
註一：問題來源：95年2月26日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政機關之不作為可否主張，信賴利益保護原則？加寫而成。
註 二：廢止授予利益之合法行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，仍應給予合理之補償。最高行政法院83年06月07日判字第1223號判 例：「按合法之授益處分除具有：一、法規有准許廢止之規定；二、原處分機關保留行政處分之廢止權；三、附負擔之行政處分受益人未履行該負擔；四、行政處分 所依據之法規或事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害；五、其他為防止或除去對公益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職權為全部或一 部之廢止外，基於行政法上之信賴保護原則，行政機關不得任意廢止之。且原處分機關倘依『行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將 有重大危害』或『其他為防止或除去對公益之重大危害』」之理由，而廢止授予利益之合法行政處分時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之 補償。」參照。
註三：按訴願法第2條第1項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益 者，亦得提起訴願，乃係指「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為」而言，本案所舉例子，並非依法申請之案件，故無訴願法 第2條第1項之適用，併予敘明。
註四：司法院大法官會議94年01月28日釋字第589號解釋參照。

【買賣法律問題】俱樂部不繼續營業或給付欠缺保證品質，得否終約或解約請求返還保證金？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

甲是某高爾夫球場俱樂部之會員，前天，該高爾夫球場俱樂部不繼續營業辦理解散，得否終止契約，請求返還保證金？又乙為某一俱樂部並繳交會員費，惟俱樂部當 初聲稱，這個俱樂部是封閉型會員制，但後來發現是對外開放招募會，我感覺有一點受騙感覺想要退出，想請問如何請求返還會費（註一）？

【解析】

按 繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續 性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不 安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示 為之（註二），是繼續性供給契約，苟有中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能情事，非不得類推適用民法第263條（註三）準用第258條（註四）之規 定，向他方當事人為終止將來契約關係之意思表示。是本案中的甲，自得類推適用民法第263條準用第258條之規定，向他方當事人為終止將來契約關係之意思 表示，並請求返還保證金（註五）。
另有償契約，倘有欠缺保證品質情事者，依民法第347條：「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其 契約性質所不許者，不在此限。」之規定，亦得準用民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」及第360條：「買賣 之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」之規定，解除契約或請 求減少價金，或不解除契約或不請求減少價金而請求不履行之損害賠償。是本案中的乙，若能舉證證明該俱樂部確有保證「該俱樂部是封閉型會員制」之事實，自得 準用民法第354條第2項及第360條之規定，解除契約（註六）或請求減少價金，或不解除契約或不請求減少價金而請求不履行之損害賠償。

【註解】

註一：問題來源：96年6月22日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區 ＞想要退費但不知可行嗎。加寫而成。
註 二：最高法院88年02月26日88年度台上字第394號民事判決：「按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不 定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終 止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契 約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。本件兩造所訂系爭合約，乃約定上訴人在一定期間繼續不斷提供被上訴人之服務， 其性質屬繼續性供給契約，上訴人片面停業六個月，停止提供繼續性服務，為原審認定之事實。則就契約本身，自客觀上觀察，可認為當事人有嚴守履行期間之合 意，並對此期間之重要有所認識，上訴人在此停業期間應為之給付，不依債之本旨履行，經過給付期，即成為給付不能，依前開說明，類推適用民法第255條規 定，原審認定被上訴人不待催告，得逕行終止契約，尚無不合」、88年01月08日88年度台上字第28號：「本件兩造所訂系爭合約，乃約定上訴人在一定期 間繼續不斷提供被上訴人之服務，其性質屬繼續性供給契約，上訴人片面停業六個月，停止提供繼續性服務，為原審認定之事實。則就契約本身，自客觀上觀察，可 認為當事人有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識，上訴人在此停業期間應為之給付，不依債之本旨履行，經過給付期，即成為給付不能，依前開說 明，類推適用民法第二百五十五條規定，原審認定被上訴人無待催告，即取得終止權，尚無不合。又原審就兩造所訂系爭合約先說明為無名契約性質，可類推適用民 法相關之規定，繼謂係一繼續性之無名契約，自可類推適用民法有關之規定，是兩造中如有一方發生他方得行使法定終止權之事項時，他方自得根據民法之規定，行 使法定終止權云云，亦無前後矛盾之情事。」參照。
註三：民法第263條：「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」參照。
註四：民法第258條：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示，不得撤銷。」參照。
註 五：最高法院95年11月30日95年度台上字第2699號民事判決：「原審謂：被上訴人在上訴人終止契約前之十餘年間，均提供球場供上訴人打球，此為上 訴人所未爭執，核諸上訴人所提出之高爾夫球場擊球收費標準，被上訴人對於非會員平日收費二千六百元，假日三千六百元，若以一星期分別平日、假日各打球一次 計算，會員每星期少付五千八百元，一年五十二星期即可省三十萬一千六百元，上訴人自八十一年間可使用球場打球迄今十四年計算，將可省下四百二十二萬二千四 百元，遑論會員可以隨時打球，故以上訴人所繳交之金錢乃被上訴人預收之營業收入而論，就被上訴人已履行之契約，上訴人所享有之權利價值，已超過其所繳納之 保證金數額，亦即被上訴人所預收之營業收入均已實現而無殘值存在云云，僅為推估之算法，而上訴人實際使用之具體情形如何？則悉未調查，泛以推估之算法，而 為上訴人不利之判斷，尚屬可議。況且被上訴人不繼續營業辦理解散時，無息退還保證金等情，為原審所確定之事實，則若無殘值存在，被上訴人不繼續營業辦理解 散時，何以仍應返還保證金？且若無殘值存在，被上訴人若繼續營業，何以仍得使用球場優惠？原審就此謂上訴人所繳納之保證金，已實現而無殘值存在云云，是否 妥適，非無疑義。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」參照。
註六：惟若有須為解除契約意思表示之特約者，則無解除契約之意思表 示，逕請求退還保證金及加付自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即非有理，最高法院90年12月13日90年度台上字第2274號民事判決：「依系爭 契約書第二條第五款、第七款分別記載：『本公司（即被上訴人）於契約日起二年內不能完成球場，並提供為擊球之場地者，則入會保證金及營業保證金得全額無息 退還。』『本公司建造球場二十七洞完成，基本會員保證一千八百名。』等內容，堪認被上訴人於契約訂立日起二年內所應完成可供擊球之場地應為二十七洞球 場。…是系爭契約書第二條第五款應係就契約關係消滅後被上訴人所負之責任而約定，被上訴人違約未能於二年內完成二十七洞球場時，上訴人之入會保證金及營業 保證金得全額無息退還。上訴人因之有權決定使契約關係消滅而請求退還保證金，或使契約關係繼續存在而不請求退還保證金。於其決定前，兩造之契約關係並不當 然歸於消滅。準此，該條款之約定顯係賦與上訴人於被上訴人未如期依約履行時得解除契約之權，而以被上訴人未如期依約履行為解除權保留之特約。至系爭保證金 無息退還則係上訴人解除契約後請求回復原狀之範圍，此雖不符民法第二百五十九條第二款規定契約解除時，受領之給付為金錢者，所負回復原狀之義務，應附加償 還自受領時起之利息之意旨，但民法第二百五十九條規定之回復原狀範圍，當事人雙方原得以契約另行約定，兩造約定被上訴人於回復原狀退還保證金時不須附加利 息，自無不合。綜上所述，系爭契約書第二條第五款約定之真意，係被上訴人於契約日起二年內不能完成二十七洞球場，並提供為擊球之場地時，上訴人有權解除契 約，請求被上訴人將入會保證金及營業保證金全額無息退還，為上訴人解除權保留之特約。於上訴人請求被上訴人返還系爭保證金前，仍須對被上訴人為解除系爭契 約之意思表示。茲上訴人自認該契約迄未經其解除，且一再表示伊等無須解除契約，即得依系爭契約書第二條第五款之約定，請求被上訴人返還系爭保證金，則上訴 人既無解除系爭契約之意思表示，揆諸前揭說明，其請求被上訴人退還系爭保證金及加付自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即非有理，不應准許，為其心證 之所由得。乃予廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使及原判 決贅述之理由為指摘，聲明廢棄原判決，非有理由。」參照。

【行政法法律問題】何謂「行政處分」？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
可以回答我何謂「行政處分嗎?還有該如何去判別?可以用比較生活或釋白話一點解釋~因為行政法裡面的文字太文言文了?例如: 1.農產品行情報導 2.節育宣導 3.准許新藥上市 4.租用辦公大樓上面哪個是行政處分呢??適用什麼樣的原則去判別的呢（註一）?
【解析】
按 所謂行政處分，乃指行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為（第1項）。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢 止或其一般使用者，亦同（第2項）。」規定下之行政處分（註二），其大致上區分為第1項之行政處分，第2項前段之一般處分及第2項後段公物之設定、變更、 廢止或其一般使用者等3者，其要件亦有不同，甚難僅以少許篇幅予以詳盡，但從提問人所舉例「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公 大樓」等4個例子來看，其涉及者為第1項之行政處分，其要件為「須為行政機關（註三）所為」、「須行政機關就公法上具體事件所為之決定（註四）或其他公權 力措施」、「須對外直接發生法律效果（註五）」、「須行政機關之單方行政行為」等4項要件。換言之，實務上之個案須同時符合前揭4項要件，始謂行政處分 （註六），始得依訴願法提起訴願及依行政訴訟法提起撤銷訴訟，果欠其一，即非行政處分，亦難依訴願法提起訴願（註七）及依行政訴訟法提起撤銷訴訟。
前 揭「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公大樓」等4個例子中，「農產品行情報導」與「節育宣導」，雖可能係行政機關之單方行政行 為，但並非係就公法上具體事件所為之決定，對外亦無直接發生法律之效果，當非行政處分，僅為資訊之公開或可能為行政指導（註八）而已；至於「准許新藥上 市」，符合前揭要件應為行政處分；但「租用辦公大樓」，係行政機關基於私人之地位所為之私經濟行為，原則上應屬民法租賃，非行政處分，惟因政府採購法採兩 階段理論之關係，在契約成立前所為之招標、審標及決標，非無成為行政處分之可能（註九）。
【註解】
註一：問題來源：95年2月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞請詳細說明何謂”行政處分”~跟列舉許多生活例子。
註 二：訴願法第3 條：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人 雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」亦同義。
註三：此稱行政機關，行政 程序法第2條第2項至第3項：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。受託行使 公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」參照。例如臺北縣政府、臺北市政府、臺北市政府一級局處固為行政機關，但臺北縣政府教育局，則非行政 機關，是其欲為行政處分時，應以臺北縣政府之名義行之，始符合「須為行政機關所為」之要件。實務上，最高行政法院44年12月13日判字第70號判例： 「臺灣省各縣耕地租佃委員會對外行文，依其組織規程第十二條之規定，係以縣政府之名義行之，其對外發表之文書，如含有行政處分之性質者，自應視為縣政府之 處分。人民如認為有違法或不當之情形，自得提起訴願。」可資參照。
註四：就此，最高行政法院60年12月09日判字第819號判例：「訴願法及行 政訴訟法上所謂之處分，係指行政官署本於行政權作用，就特定事件對於特定人所為之具體處分而言。如官署為貫徹某種行政上之設施，本於其職權，在法律規定範 圍內，以命令實施一種辦法，限制不特定人為某種行為。此項命令，不得認為行政處分，人民對之不得提起訴願。」參照
註五：就此，最高行政法院44年 08月23日判字第34號判例：「訴願法第一條所謂官署之處分損害人民之權利或利益，係指該項處分所生具體的效果，損害該人民之權利或利益而言。本件被告 官署 (臺灣省政府) 之該項命令，係就其與原告間關於私權爭執之事項，命令所屬機關為某種處置，其命令之對象，為台南市政府，雖曾將此項命令之副本送達與原告，但此並非本於行 政權對原告為何處分。此項命令，僅係指示台南市政府對於原告為行政處分。必待台南市政府遵令為塗銷登記，變更為國有之登記後，始有損害於原告之權益。原告 如認台南市政府依該項命令所為塗銷登記等處分行為為違法或不當，有損害其權利，則依司法院院字第六一七號及第一一六五號解釋，應以台南市政府為原處分官 署，而向被告官署提起訴願。」、61年04月04日裁字第61號判例：被告官署受民事法院囑託丈量系爭界址，係屬鑑定性質，其鑑定結果之取捨，權在法院， 與行政機關本於公法上權力服從關係所為之處分行為迥然不同，而該官署對原告複丈之申請不予受理，通知其向管轄法院請求依法處理，此項通知，於系爭界址並不 生法律上之任何效果，僅屬單純之意思通知，亦難認為行政處分，原告對此通知遽依行政爭訟程序，請求救濟，自為法所不許。」可資參照。仍須注意的是，所謂法 律效果不以公法上的法律效果為限，發生私法上的法律效果亦屬之。
註六：其不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，司 法院大法官會議86年03月21日釋字第423號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處 分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效 力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院四十八年判字第九六號判例僅 係就訴願法及行政訴訟法相關規定，所為之詮釋，與憲法尚無牴觸。」參照。
註七：最高行政法院44年06月14日判字第18號判例：「提起訴願，以 有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明， 既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」參照。
註八：所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為（行政程序法第165條參照）。
註 九：政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、第85-1條「機關與廠商因履約爭議未能達成協議 者，得以下列方式之一處理：一 向採購申訴審議委員會申請調解。二 向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之 規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」參照。

【買賣法律問題】使用權得為普通抵押權之標的？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我爸跟朋友借10萬，但欠了2年多尚未還 ，之後爸的朋友，要求土地底押23萬，於是簽下契約書。但是土地不是我爸的名子，我爸只是土地的使用權，他能取回這塊土地嗎？我要如何處理這件事（註一）?
【解析】
按 抵押權係他項物權，除法定抵押權（註二）外，依土地法第43條（註三）及土地登記規則第4條第1項（註四）之規定，須依土地法及土地登記規則登記完畢（註 五），始具有絕對效力，對抗第3人；雖約定設定抵押權，但尚未登記完畢，其僅為債權契約，尚不生物權之效力，債權人尚不得就該不動產賣得價金優先受償。
況 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第3人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（註六），僅具使用第三人不動產之權， 當不得為抵押權之標的，題意中的「底押」，恐非「普通抵押權」，僅為確保償權清償之擔保，倘發生債務不履行之情事，債權人除「請求返還相同借款，及依約請 求違約金及損害賠償」外，至多僅生「該使用權得否讓與（註七）」、及「債權人得否請求該使用權移轉予已」之問題，是本案，若該第3人與提問人父親間並無任 何保證關係，亦無其他情事，本案中的提問人尚不須擔心該筆第3人所有之土地，為債權人賣得價金優先受償。但仍請依債之本旨為給付，以免債權人依法取得執行 名義聲請就債務人之財產及薪資強制執行之。
【註解】
註一：問題來源：96年6月21日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞爭取土地。
註二：例如民法第513條規定之抵押權，就為法定抵押權，是承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權（最高法院61年05月26日台上字第1326號判例參照）。
註三：土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」參照。
註四：土地登記規則第4條第1項：「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：六 抵押權。」參照。
註五：此稱登記完畢，土地登記規則第6條：「土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」參照。
註六：民法第860條：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」參照。
註七：民法第294 條：「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：一 依債權之性質，不得讓與者。二 依當事人之特約，不得讓與者。三 債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。」參照。

【行政法法律問題】行政規則與法律保留原則之關係為何？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
行政法中有法律保留原則，行政機關發布法規命令需要根據法律保留原則，那麼發布行政規則呢？與法律保留原則有什麼關係呢（註一）?
【解析】
按 所謂行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定（註 二），其包括「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。」「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權， 而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」等各款之規定（註三），並應下達下級機關或屬官（註四），始具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力（註五）。又「行 政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」分別為行政程序法第3條第1項、第4條所明定， 是行政機關在訂定行政規則時，仍應受法律及一般法律原則之拘束；而法律保留原則（註六）即為一般法律原則之一，行政機關在訂定行政規則時，當應受法律保留 原則之拘束。
另司法院大法官會議90年04月20日釋字第524號解釋更謂：「全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民之福祉至鉅，故對於 因保險所生之權利義務應有明確之規範，並有法律保留原則之適用。若法律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者，其授權應具體明確，且須為被保險人所能預 見。又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為 之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。」，是倘法律並無轉委任之授權，行政機關即不得委由其所屬機關逕行發布相 關規章，併予敘明。
【註解】
註一：問題來源：96年2月16日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞請問行政規則和法律保留原則有什麼關係。
註二：行政程序法第159條第1項參照。
註三：行政程序法第159條第2項參照。
註四：行政程序法第160條第1項參照。
註五：行政程序法第161條參照。
註 六：所謂法律保留原則，乃指涉及人民權利之限制者，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權（司法院大法官會議釋字第394號、第402號、第 619號解釋參照）。行政機關委由其所屬機關逕行發布相關規章，則須法律有轉委任之授權者（司法院大法官會議90年04月20日釋字第524號解釋參 照）。

【買賣法律問題】訴訟上和解成立，得否聲請假扣押？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
業經法院訴訟和解案件，不是與判決確定有同一效力，既然已判決確定是否仍可聲請假扣押（假扣押不是在起訴前才能聲請嗎？）（註一）?
【解析】
按 「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。前項聲請，就附條件或期限之請求，亦得為之。」「假扣押為保全程序之一種， 係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立， 尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題。」分別為民事訴訟法第522條定有明文及最高法院20年01月01日抗字第720號著有判例，是債權人就 金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，但假扣押係保全程序之一種，「係在本案訟爭尚未判決確定以前」，預防將來債權人勝訴 後，不能強制執行或難於執行而設，是判決已確定者，債權人即取得執行名義聲依強制執行法聲請強制執行，應無再聲請假扣押之必要（註二）。本案，訴訟上和解 即成立，依民事訴訴法第380條（註三）第1項之規定，與確定判決有同一之效力，自不得再聲請假扣押。
【註解】
註一：問題來源：96年6月21日植根法律網＞植根法律網討論區 ＞ 生活法律問題討論區＞假扣押。
註二：最高法院31年01月01日聲字第151號判例：「假扣押程序，係為債權人保全強制執行而設，若債權人之請求已有確定局判決可為執行名義，即得逕行聲請強制執行，自無聲請假扣押之必要。」參照。
註三：民事訴訴法第380條：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於前項情形準用之。」參照。

【行政法法律問題】違法之行政處分，訴願中得否可由原處分機關自行撤銷？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
不服行政處分，下一步當然是訴願、行政訴訟。請問各位於訴願中是否可由原處分機關自行撤銷行政處分？依據之法條為何（註一）?
【解析】
按 所謂行政處分，乃指行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般 使用者，亦同。」規定下之行政處分（註二）；其違法之撤銷，除「有『撤銷對公益有重大危害者』或『受益人無第119條（註三）所列信賴不值得保護之情形， 而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者』其中之一情形，不得撤銷」外，法定救濟期間經過（註四）後，原處分機關非不得依職權 為全部或一部之撤銷（註五），惟應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之（註六）。
至於於訴願中，得否由原處分機關自行撤銷行政處 分？按「原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。…」「提 起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：一 其撤銷或變更對公益有重大危害者。二 行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。行政處分受益人有左列情形之一者，其信賴不值得保護：一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使原行政處分機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使原行政處分機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知原行政處分違法或因重大過失而不知者。」分別為訴願法第58條第2項、訴願法第80條第1項至第2項定有明文，是訴願中或因逾法定期間而為不受理決 定，原行政處分顯屬違法或不當者，原處分機關非不得自行撤銷行政處分。惟仍受前揭行政程序法第121條除斥時間之拘束，且該違法行政處分，在未經有關機關 依其法定職權撤銷前，不得否認其效力（註七），更應注意。
【註解】
註一：問題來源：94年8月30日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政處分是否可由原處分機關自行撤銷？改寫而成。
註 二：訴願法第3 條：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人 雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」亦同義。
註三：行政程序法第119 條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一 以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」參照。
註 四：有關法定救濟期間之計算，訴願法第14條：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時 起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。訴願人誤向原行政處分機 關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」、第15條：「訴願人因天災或其他不應歸責於己之事由，至遲誤前條之訴願 期間者，於其原因消滅後十日內，得以書面敘明理由向受理訴願機關申請回復原狀。但遲誤訴願期間已逾一年者，不得為之。申請回復原狀，應同時補行期間內應為 之訴願行為。」、第16條：「訴願人不在受理訴願機關所在地住居者，計算法定期間，應扣除其在途期間。但有訴願代理人住居受理訴願機關所在地，得為期間內 應為之訴願行為者，不在此限。前項扣除在途期間辦法，由行政院定之。」、第17條：「期間之計算，除法律另有規定外，依民法之規定。」、行政程序法第98 條：「處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關以通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖 以通知更正，如相對人或利害關係人信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。處分機關未告知 救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」參照。
註五：行政程序法 第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一 撤銷對公益有重大危害者。二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」參照。
註六：行政程序法 第121條：「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之。前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因二年間不 行使而消滅；自處分撤銷時起逾五年者，亦同。」參照。至於違法行政處分經撤銷後之效力，除「為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失 其效力之日期。」外，乃溯及既往失其效力（行政程序法第118條參照），其與行政處分無效，自始不生效力（行政程序法第110條第4項參照），及合法行政 處分之廢止，原則上自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力（行政程序法第 125 條參照），均有所不同，此點應予注意。
註七：行政 程序法第110條第3項：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」、最高行政法院63年09月12日判字第558號判例： 「行政處分除經有關機關依其法定職權撤銷外，不得否認其效力。故已成立之行政處分在未撤銷前，對於人民與國家雙方均有拘束力，不因法令變更而有所影響。」 參照。

【侵權行為法律問題】神像，有肖像權嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我參考了一些資料，裡面寫肖像權屬「自然人」所有，但如果是神像，有肖像權嗎?被侵害時，得依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額（註一）？
【解析】
按 「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其 名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法 侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年 間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規 定，返還其所受之利益於被害人。」分別為民法第195條、第197條定有明文，是不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得於知有損害及賠償義務人時起二年間內（自有侵權行為時起十年內），請求賠償相當（註二）之金額。其 中所謂「其他人格法益」，實務上除肯認「他人居住安寧之人格利益」（註三）外，尚肯認「肖像權」屬之（註四），是倘被害人之肖像權被不法侵害而情節重大 者，被害人非不得依民法第195條及第197條之規定，向加害人請求賠償相當之金額。然本案中所提之「神像」，應係物，或為著作權財產權（註五）或為動產 所有權，並無「肖像權」之存在，是尚難基於肖像權被不法侵害而情節重大之由，依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額。
【註解】
註一：問題來源：96年6月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞肖像權的問題。加寫而成。
註二：所謂相當，自應以實際加害情形與其人格法益影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年08月26日台上字第1221號判例可資參照）。
註三：最高法院92年01月23日台上字第164號判例：「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」參照。
註四：最高法院93年04月08日93年度台上字第706號民事判決：「修正民法第一百九十五條第一項即規定，不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所謂『不法侵害其他人格法益』，包括肖像權在內。」參照。
註 五：著作權法第3條第1項第1款至第3款：「本法用詞定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人：指創作著作之人。 三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」、第5條：「本法所稱著作，例示如下︰一 語文著作。二 音樂著作。三 戲劇、舞蹈著作。四 美術著作。五 攝影著作。六 圖形著作。七 視聽著作。八 錄音著作。九 建築著作。一○ 電腦程式著作。前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之。」參照。

【買賣法律問題】車主三把鑰匙未交全，得否解約？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

先前我買了台車，不過買賣當下，對方車主沒有把三把鑰匙都交給我，因為其餘兩把他尚未找到。他跟我說，他找到會寄給我，可是過了10多天了，我也有打過去 催，不過他的答案都是還沒找到，會盡快幫我找，但我滿擔心的，不知道該怎麼辦？請問一下這樣子的問題，假如他蓄意沒找到或著根本不見了，在法律上，我有權 利解除契約（註一）嗎?

【解析】

按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（註二）。買賣契約成立後，出 賣人除負有移轉財產權於買受人之主給付義務外，尚負有依法律規定或依約或基於誠信原則而來之從給付義務（註三）。而出賣人未給付主給付義務或所給付之物有 瑕疵解除契約未顯失公平者，固得解除契約（註四）；但從給付義務未給付完全，得否解除契約，則視是否因而使契約目的無法達成而定；從給付義務給付未完全， 但不影響契約目的達成者，則尚難據以解除契約。
本案，買賣關係中，出賣人業盡「交付車子」之主給付義務，「文付該車子3把鑰匙」之從給付義務雖給付未完全，但仍業文付予買受人「該車子1把鑰匙」，尚不影響契約目的之達成，是本案中的買受人尚不得解除契約。

【註解】

註一：問題來源：96年4月1日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞買賣上法律的問題。改寫而成。
註二：民法第345 條第2項：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」、最高法院20年01月01日上字第2202號判例：「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。」參照。
註 三：最高法院89年12月21日89年度台上字第2849號民事判決：「原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回上訴人之上訴，係以：經查被上訴 人主張其因上訴人之詐欺而簽訂系爭房地買賣契約，乃據以撤銷該買賣契約云云，固非可取，惟預售房屋買賣因於當事人訂約時尚無具體成屋及週邊設施可供買受人 檢視，為保障買受人之權益，並基於誠實信用原則，應認為預售房屋之出賣人除負有交付買賣標的房屋之主給付義務外，為輔助買受人使用系爭房屋，仍須負若干從 給付義務，房屋對外聯絡之道路即為其一。」、最高法院89年08月18日89年度台上字第1884號民事判決：「按現行民法上債之關係乃建立在主給付義務 之上，即指債之關係中固有、必備、並用以決定債之關係類型之基本義務，除此尚有所謂之『從給付義務』，而從給付義務不具獨立之意義，僅具有補助主給付義務 之功能，其存在之目的，不在於決定債之關係之類型，而在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足，在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付義務，是否立 於互為對待給付之關係而發生同時履行之抗辯，應視從給付義務對於契約目的之達成是否必要而定；通常，從給付義務之發生原因有三：一、基於法律規定，二、基 於當事人之約定，三、基於誠實信用原則及契約之補充解釋。」參照。
註四：最高法院96年06月08日96年度台上字第1227號民事判決：「按買 受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使而消滅，民法第三百六十五條第一 項固有明定。惟所稱之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。上揭法條之契約解除權或價金減少請求權，買受 人僅得擇一行使，此項瑕疵通知自與買受人所能行使之瑕疵擔保請求權有關。又因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，與因解除契約顯失公平而僅得請求減少價金，在 實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。故價金減少請求權與契約解除權得擇一行使，是為原則，然依其情形，解除契約顯失公平者，則 依民法第三百五十九條但書規定，買受人僅得請求減少價金。準此以觀，買賣標的之房屋倘屬瑕疵重大居住堪虞，買受人當非不得選擇行使契約解除權，而不行使價 金減少請求權。」參照。

財政困難下違建拆除之「窮困抗辯」
文/楊春吉（故鄉）
【問題】
我住在新店，每次搬家都是因為鄰居違建嚴重妨害生活，台北縣政府藉 口財政困難，累積大量違建不拆，而且利用時間拖過去就忘記它的存在，放任違建越來越多。請問，按照行政程序法，違建5年不拆，所有被查報的違建，是否因行 政處分的時效消滅，主管機關就不可以再執行拆除工作，達到規避職務、又討好不法的雙重功效？
【解析】
按行政程序法第92條第1項（註一） 之規定，須同時符合（1）須為行政機關所作成（2）就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施（3）須對外直接發生法律效果（4）須為單方行政行為等4 項要件，始謂行政處分，行政機關依法拆除違章建築之處分，符合前揭要件，自屬行政處分，其相對人或利害關係人認為拆除違章建築之處分有違法或不當，自可依 法提起行政救濟（註二），惟人民是否有公法上的請求權，以法明定者為限，建築法、拆除違章建築辦法、公寓大廈條例並未賦予人民請求作成一定行政處分之權利 （註三），故無行政程序法第131條（註四）5年消滅時效之適用。
至於台北縣政府基於財政困難之由，所為分期拆除之抗辯，謂之「窮困抗辯」，尚為通說所肯認，再加上舊違章建築，依違章建築處理辦法第11條（註五）之規 定，仍得分區分別處理，是以台北縣政府前揭抗辯，仍不能說違法，但公務員倘廢弛職務，釀成災害者，仍構成刑法第130條（註六）之廢弛職務釀成災害罪，處 3年以上10年以下有期徒刑，故公務員仍應積極處理違章建築事件，以免遭受刑責。
【註解】
註一：行政程序法第92條第1項：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」參照。
註二：最高行政法院61年裁字第137號判例、55年判字第36號判例參照。
註三：最高行政法院90年判字第1637號判決參照。
註四：行政程序法第131條：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」參照。
註 五：違章建築處理辦法第11條：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄 市、縣(市)政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函 請上級政府備查，並以公告限於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依省、直轄市主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」參照。
註六：刑法第130條：「公務員廢弛職務，釀成災害者，處三年以上十年以下有期徒刑。」參照。

政府採購專欄:
OT適用促進民間參與公共建設法嗎？與採購法第99條有無競合？

文/楊春吉(故鄉)

問題

OT適用促進民間參與公共建設法嗎? 那在OT的模式下促進民間參與公共建設法與採購法第99條有無競合的問題存在？

解析

一、OT適用促進民間參與公共建設法嗎？

按 「民間機構參與公共建設之方式如下：五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。」為促進民間參與公共建設法（以下簡 稱）第8條第5款所明定。申言之，若係促參法第3條第1條：「本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：一、交通建設及共同管道。二、環 境污染防治設施。三、污水下水道、自來水及水利設施。四、衛生醫療設施。五、社會及勞工福利設施。六、文教設施。七、觀光遊憩重大設施。八、電業設施及公 用氣體燃料設施。九、運動設施。十、公園綠地設施。十一、重大工業、商業及科技設施。十二、新市鎮開發。十三、農業設施。」所稱公共建設，且係由政府投資 新建完成後，委託民間機構營運，營運期間屆滿後，營運權歸還政府者，機關自得依促進民間參與公共建設法所規定之程序，辦理投資廠商之甄選。本案所稱OT， 即屬「由政府投資新建完成後，委託民間機構營運，營運期間屆滿後，營運權歸還政府」者，若其又為促參法第3條第1條所稱公共建設，機關自得依促進民間參與 公共建設法規定之程序，辦理投資廠商之甄選（註一）。

二、那在OT的模式下促進民間參與公共建設法與採購法第99條有無競合的問題存在？

按 「機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除『其他法律另有規 定者』外，適用本法之規定」，政府採購法第99條定有明文。申言之，其他法律另有規定甄選投資廠商之程序者，適用該法之規定，而促參法對於公共建設甄選投 資廠商之程序，業另有規定，故機關辦理公共建設之OT案，得以促參法規定之程序，辦理投資廠商之甄選，與政府採購法第99條並無衝突（註二）。

【註解】

註 一：工程會九十四年七月二十八日工程技字第0九四00二七一八八0號函：「本會93年6月16日工程技字第09300234640號函說明略以『…（一） 符合促參法第3條第1項所稱公共建設，並依同法第8條第1項規定之民間參與方式辦理者，適用促參法規定辦理。』」及九十年十月二十四日(九十)工程技字第 九○○四○八四二號函：「凡屬促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）第三條第一項所稱公共建設，其依促參法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，應 適用促參法」參照。

註二：工程會九十三年六月十六日工程技字第○九三○○二三四六四○號函：「一、按促進民間參與公共建設法（以下簡稱促 參法）第二條規定：『促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定』，行政院八十九年四月二十八日台八十九交字第一二一一 七號函示：『促參法公布實施後，各主辦機關辦理民間參與公共建設之作業，應依促參法辦理。』。二、機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則如下： （一）符合促參法第三條第一項所稱公共建設，並依同法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，適用促參法規定辦理。（二）各機關經管之公有財產委託廠商營 運管理、提供廠商使用或開放廠商投資興建、營運（以下簡稱委外經營使用），須由機關支付對價或由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除下列各款情形外，適 用政府採購法（以下簡稱採購法）： １、依法令辦理出租、放租或放領者。２、適用促參法者。３、依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者。（三）各機關經管之公有財 產依採購法辦理委外經營使用者，應先查明確實符合國有財產法、地方公產管理法令及其他相關法令規定。（四）機關公有財產開放廠商投資興建、營運而無第 （二）點第二款、第三款情形者，其甄選投資廠商之程序，依採購法第九十九條之規定，適用採購法。三、本法規適用原則已將本會九十二年二月七日工程企字第○ 九二○○○五○四五○號函所規範之內容予以納入，另本會九十二年二月七日工程企字第○九二○○○五○四五○號函停止適用。四、各機關於規劃設計公共建設委 外經營使用時，應妥慎斟酌民間參與之合理規模及期間，以激發民間機構發揮最佳營運效能，創造公共建設最大經濟效益。五、另公共建設依促參法辦理委外經營使 用者，促參法定有相關獎勵措施，例如公共建設所需用地之處分、設定負擔或收益等，不受土地法第二十五條、國有財產法第二十八條及地方政府公產管理法令之限 制，且得享有出租與地上權租金及融資之優惠；其屬重大公共建設者，並得享有租稅相關優惠，併予?明。」參照。

【買賣法律問題】離婚後，如何阻止男方變賣家產？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
夫妻雙方當時在調解委員會離婚未果，後男方自動提出條件才完成離婚，離婚協意書其中有提出男方名下的房子男方可以居住，但男方不可片面變賣於他人；現在男 方有擅自變賣的打算，雖然所有權狀及印章都歸女方保有，但房子確實是在男方名下，有什麼方法能夠阻止男方變賣嗎（註一）?
【解析】
按 「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名 義。」為鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文，是經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，自有拘束雙方當事人之效力，當事人之一方果未履行 所約定者，另一方應得依強制執行法聲請強制執行；惟判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決（註二），而本案乃禁止產權移轉之負擔，非給付 性質，故本案中的「女方」尚難以依強制執行法聲請強制執行。況土地法第43條亦規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，倘本案中的「男方」，將該筆房子依 土地法及土地登記規則之規定登記於善意第3人，本案中的「女方」更難以向善意第3人請求返還該筆房子（註三）。是本案中的「女方」欲阻止男方變賣「該筆房 子」，只有在善意第3人取得該筆房子所有權前，先取得該筆房子全部所有權之途了。
【註解】
註一：問題來源：96年3月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞十萬火急!!!!關於離婚不動產買賣問題。
註 二：最高法院19年01月01日抗字第580號判例：「判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決。」、26年01月01日渝抗字第51號判 例：「確定之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決則雖為確認請求權存在之判決，亦無執行力。」、56年04月21日台抗字第224號判 例：「和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第三百八十條第一項，及強制執行法第四條第三款定有明文。故土地登記規則第二十六條 第二項所謂確定判決書，應包括與確定判決有同一效力之和解在內。」參照。
註三：最高法院40年12月14 日台上字第1892號判例：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記尿得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」等參照。

【買賣法律問題】訴訟上和解之當事人，得否基於「另行協商之部分未達成合意」之由，請求繼續審判？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
一、民事訴訟土地買賣事件業經法院訴訟和解在案，和解筆錄之執行名義附有條件，兩造就和解條件之付款方式（付款時間、金額、分幾期給付等）另行協商，協商期間因意見相左，致無法完成共識，簽約付款。
二、債權人以此向法院聲請假執行，法官以執行名義附有條件未成就及執行名義有對待給付，債權人亦未為給付或已提出給付，故予以駁回。
三、債權人遭駁回後又向法院聲請假扣押，現債務人財產遭查封中。
請問：
1. 兩造另行協商是否有期限？如債權人執意須依其方式付款致債務人恐無能力幾付而違約，此時債務人是否可要求兩造須依當初法院和解時約定，等共同協商出雙方皆可接受之條件後才簽約履行付款？
2.法院和解有無效或得撤銷之原因，得請求繼續審判，現債務人未拒絕協商亦未違反和解意旨，兩造仍處協調狀態，此情形債務人是否有違反相關法令？
3.協商未完成前，此情形債務人是否有構成和解無效或得撤銷之原因，得請求繼續審判？
4.得請求繼續審判期日之起算，是指和解後接到和解筆錄起30日內應提出，或是發現問題後30日內提出？
5.本事件如逾3年（或5年）附帶條件仍未成就，又無新事實新證據，是否仍可請求繼續審判或另行起訴？
【解析】
按 「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於前項情形準 用之（註二）。」「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後 者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規 定。」分別為民事訴訟法第380條、第500條定有明文，是訴訟上和解（註三）成立者，與確定判決有同一之效力（註四）；但和解有無效或得撤銷之原因者， 當事人得於和解成立之日起三十日之不變期間內請求繼續審判（註五）。其中所謂和解有無效或得撤銷之原因者，不以其行為訴訟法上無效或得撤銷之事由存在為 限，如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬之（註六），是和解係無合法代理權之人所為（註七），或當事人係無意識或有精神錯亂之情 形所為，或當事人和解當時受禁治產之宣告（註八），或其內容違反強制或禁止之規定者（註九），均屬和解有無效或得撤銷之原因者，當事人自得於和解成立之日 起三十日之不變期間內請求繼續審判。至於「部分和解成立，部分另行協商」之和解，與「附有條件成就之和解」尚屬有間，另行協商之部分果未達成合意，亦不影 響和解成立部分之效力，其當得另行起訴以止紛爭，是本案中的當事人自不得基於「另行協商之部分未達成合意」之由，於和解成立之日起三十日之不變期間內請求 繼續審判，但得就「另行協商未達成合意之部分」另行起訴以止紛爭（以上僅供參考，個案訴訟仍洽律師為宜）。
【註解】
註一：問題來源：96年6月13日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞是否和解無效或得繼續審判。
註 二：該項準用，司法院大法官會議釋字第229號解釋：「訴訟上和解與確定判決有同一之效力，和解成立後請求繼續審判，將使已終結之訴訟程序回復，為維持法 律秩序之安定，自應有期間之限制，民事訴訟法第三百八十條第三項，就同條第二項之請求繼續審判，準用第五百條提起再審之訴不變期間之規定，與憲法第十六條 亦無牴觸 。」認為與憲法第十六條亦無牴觸 。
註三：此稱和解，係指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，最高法院28年 01月01日上字第2040號判例：「民事訴訟法第三百八十條所謂和解，係指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，當事人間縱於訴 訟進行中成立和解，而非於言詞辯論時或受命推事或受託推事前為之者，仍屬訴訟外之和解，自無同條之適用。」參照。
註四：最高法院46年09月13 日台上字第1439號判例：「訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，故此項和解有無效之原因者，當事人僅得於三十日之不變期間內，聲請繼續 審判，並非當然無效，此觀民事訴訟法第三百八十條第二項之規定自明。」、20年01月01日上字第1586號判例：「訴訟上之和解，一經成立，該訴訟即行 終結，除該和解係無效或經撤銷者外，法院不得就其事件再為審判。」參照。
註五：惟如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算，最高法 院70年07月16日台抗字第291號判例：「當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定，應自和 解成立之日起三十日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算。」參照；但苟為和解當時已得知之原因，則雖本人未到場而委 任代理人為和解，其知悉與否，按之民法第一百零五條規定，亦當就代理人決之，當事人不得以其本人未得知而主張從本人知悉之時起算，最高法院52年01 月11日台抗字第6號判例：「當事人知悉和解有無效或得以撤銷之原因之時期，原不以其和解當時是否到場為據，故如非和解當時所得而知之原因，則縱令當事人 本人在場，亦應從其實際得知之時起算。苟為和解當時已得知之原因，則雖本人未到場而委任代理人為和解，其知悉與否，按之民法第一百零五條規定，亦當就代理 人決之，當事人不得以其本人未得知而主張從本人知悉之時起算。」參照。
註六：最高法院43年12月03日台上字第1075號判例：「訴訟上之和 解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之 某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民 事訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由。」參照。
註七：最高法院44年10月08日台上 字第1214號判例：「訴訟上之和解，有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，為民事訴訟法第三百八十條第二項所明定，故因和解係無合法代理權之 人所為，依法應認該訴訟行為不生效力者，其和解既屬無效，自得基此原因，為繼續審判之請求。」參照。
註八：最高法院58年12月05日台上字第3653號判例：「上訴人提出之證明書，雖證明被上訴人於五十四年間曾患有精神病症，但不能證明被上訴人於和解時，係無意識或有精神錯亂之情形，且被上訴人又未受禁治產之宣告，難認和解有無效之原因。」參照。
註九：最高法院55年11月10日台上字第2745號判例：「訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。」參照。