參考法條:行政訴訟法第58條、第238條、第241條、第242條、第243條、第244條、第245條
資料來源 : 司法院
參考法條:行政訴訟法第58條、第238條、第241條、第242條、第243條、第244條、第245條
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從民國74年6月5日起,收養子女都要向法院聲請裁定認可收養才可以。也就是必須由收養人和被收養人共同向收養人住所地的法院聲請。聲請時,必須寫好聲請狀,並準備下列相關文件:(1)收養契約書。(2)收養人及被收養人的身分證明文件。(3)被收養人為未成年人時,應提出收養人職業、健康及有關資力的證明文件。(4)被收養人有配偶時,應提出配偶的同意書,或不能同意的證明文件(民法第1076條但書規定參照)。(5)被收養人本生父母的同意書。但本生父母有礙難同意的情形,可不提出(民法第1076條之1第1項但書規定參照)。(6)收養人或被收養人為外國人時,應提出收養符合其本國法的證明文件。如果以上這些文件是在境外作成的,就需要經當地中華民國駐外機構認證或證明;如果是外文,應該再添具中文譯本。
因為收養是關於身分的行為,所以法院會調查當事人是否確有收養及被收養的意思,以及是否符合法律規定等。聲請人在收到法院發給的認可裁定確定證明書後,就可以拿法院發的裁定和裁定確定證明書到戶籍機關辦理收養戶籍登記。
還有要補充說明的是,只要經過法院認可收養後,收養的權利義務就發生了,並不會因為還沒有到戶政機關辦理收養登記,而影響已經有效成立的收養關係。
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被告所為的犯罪行為,除經檢察官提起公訴外,被害人亦得自行提起自訴,如為無行為能力人或限制行為能力人或死亡者,則由其法定代理人、直系血親或配偶為之,但基於平等權等人權保障或維護家庭和諧的觀點,如有下列情形之一,則限制被害人提起自訴的權限,否則法院應為不受理判決:
(1) 提起自訴未委任律師行之。
(2) 犯罪事實之一部提起自訴,而不得自訴之他部係較重之罪,或其第1審屬於高等法院管轄,或他部之被告係被害人之尊親屬或配偶者。
(3) 對於直系尊親屬或配偶提起自訴。
(4) 告訴或請求乃論之罪,被害人已不得為告訴或請求者。
(5) 同一案件已經檢察官開始偵查者。但告訴乃論之罪,經犯罪之直接被害人提起自訴者,不在此限。
(6) 同一案件曾經被害人提起自訴後復撤回者。
(7) 同一案件曾經被害人提起自訴後受駁回自訴之裁定確定,非有法定事由再行提起者。
(相關法條:刑事訴訟法第319條、第321條、第322條、第323條、第325條、第326條)
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按「少年事件處理法」係處理少年事件的主要依據,也是少年法制的基本法律。其內容主要是規範少年之觸法行為和虞犯行為、少年法院的組織,及如何踐行調查、審理程序、執行保護處分等事項。有關少年法院(庭)處理之事件及審理流程,析述如下:
一、少年法院(庭)處理事件
依「少年事件處理法」第3條、第27條及第85條之1規定,少年法院(庭)管轄之事件,共
包括下述四類:
(一)兒童保護事件(兒童係指7歲以上未滿12歲之人),指兒童有觸犯刑罰法律之行為者。
(二)少年保護事件(少年係指12歲以上未滿18歲之人)
1.觸法行為:少年有觸犯刑罰法律之行為者。
2.虞犯行為:少年有下列情形之一,依其性格及環境,而有觸犯刑罰法律 之虞者。
(1)經常與有犯罪習性之人交往者。
(2)經常出入少年不當進入之場所者。
(3)經常逃學或逃家者。
(4)參加不良組織者。
(5)無正當理由經常攜帶刀械者。
(6)吸食或施打煙毒或麻醉藥品以外之迷幻物品者。
(7)有預備犯罪或犯罪未遂而為法所不罰之行為者。
(三)少年刑事案件(少年行為時係14歲以上未滿18歲者)
1.犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪。
2.事件繫屬後已滿20歲。
3.少年法院依調查之結果,認犯罪情節重大,參酌其品行、性格、經歷等 情狀,以受刑事處分為適當者,得以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官。
http://www.judicial.gov.tw/ByLaw/law_ch_young1.jsp?page_str=1
(1) 什麼是民事保護令? 民事保護令是法院依照家庭暴力防治法規定程序核發,以保護家庭暴力被害人安全及權益的命令。可以分為通常保護令、暫時保護令及緊急保護令三種。 (2) 為什麼民事保護令能保護我? 1.民事保護令是法院核發的命令,法官會斟酌當事人聲請內容及實際需要,在保護令的裁定上記載相對人(加害人)必須遵守的事項,以避免家庭暴力行為繼續發生,並保護被害人及他特定家庭成員的權益及安全。 2.民事保護令從核發時起發生效力,相對人(加害人)不能因為沒有接到保護令就主張無效。 3.相對人(加害人)必須遵守民事保護令規定的事項,如果沒有遵守關於「禁止實施家庭暴力行為;禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為;命遷出住居所;命遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所;命完成加害人處遇計畫」以上這些保護令款項,就構成違反保護令罪,要移送法辦,可以處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。 4命相對人(加害人)遷出被害人住居所或遠離被害人住居所、工作場所、學校或其他特定場所的民事保護令,不會因為被害人同意相對人(加害人)不遷出或不遠離而失其效力。 (3) 誰可以聲請民事保護令?向那個法院聲請? 1.緊急保護令:被害人受到家庭暴力的急迫危險時,檢察官、警察機關或各直轄市、縣(市)政府社會局可以用言詞、書面或電信傳真方式向被害人住居所地、相對人(加害人)住居所地或家庭暴力發生地的地方法院聲請核發。被害人自己不能聲請。 2.暫時保護令:被害人因為家庭暴力而有安全上的現實考量,但沒有急迫危險時,被害人自己、檢察官、警察機關或各直轄市、縣(市)政府社會局可以填寫「暫時保護令聲請狀」,向被害人住居所地、相對人(加害人)住居所地或家庭暴力發生地的地方法院聲請核發。 3.通常保護令:受到家庭暴力並有聲請民事保護令的必要時,被害人、檢察官、警察機關或各直轄市、縣(市)政府社會局可以填寫「通常保護令聲請狀」,被害人住居所地、相對人(加害人)住居所地或家庭暴力發生地的地方法院聲請核發。(各地家庭暴力防治中心、警察分局的家庭暴力防治官或各地方法院單一窗口聯合服務中心都備有保護令聲請狀的參考範例提供使用,也可至本院網站/訴訟協助/書狀範例/少年及家事項下選擇下載使用)
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民事訴訟法第七十七條之十三、第七十七條之十六、第七十七條之二十七
聲請強制執行 強制執行法第二十八條之二、民事訴訟法第七十七條之二十七
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依強制執行法第4條規定,執行名義為: 確定之終局判決。 假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。 依民事訴訟法成立之和解或調解。 依公證法規定得為強制執行之公證書。 抵押權人或質權人,為拍賣抵押物或質物之聲請,經法院為許可強制執行之裁定者。 其他依法律之規定,得為強制執行名義者。 債權人應提出執行名義正本。 執行名義如有附條件、期限或須債權人提供擔保者,必須於條件成就、期限屆至或供擔保後,才可以開始強制執行。 執行名義如有對待給付者,以債權人已為給付或已提出給付後,才可以開始強制執行。 債權人收受假扣押或假處分裁定後如果已超過30日,就不得聲請執行。
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人民因為行政機關違法的決定或作為,認為權益受到損害時,就可以向行政法院提起行政訴訟,例如,被處罰鍰、被通知補繳所得稅、被退學等。行政訴訟的被告通常是行政機關,原告應該先向被告所在地的高等行政法院起訴,不服其裁判時,再上訴到最高行政法院。要注意的是,行政訴訟有種類之分,其中撤銷訴訟、課予義務訴訟要先經過訴願程序,才可以提行政訴訟。〔參照行政訴訟法第2條至第10條〕
第二條 公法上之爭議,除法律別有規定外,得依本法提起行政訴訟。
第三條 前條所稱之行政訴訟,指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。
第四條 人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利 益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或提起訴願逾三個月不為決定 ,或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者,得向高等行政法院提起撤 銷訴訟。 逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論。 訴願人以外之利害關係人,認為第一項訴願決定,損害其權利或法律上 之利益者,得向高等行政法院提起撤銷訴訟。
第五條 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,於法令所定期間內應作為 而不作為,認為其權利或法律上利益受損害者,經依訴願程序後,得向 高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分 之訴訟。 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件,予以駁回,認為其權利或 法律上利益受違法損害者,經依訴願程序後,得向高等行政法院提起請 求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
第六條 確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟,非原告 有即受確認判決之法律上利益者,不得提起之。其確認已執行而無回復 原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟,亦同。 確認行政處分無效之訴訟,須已向原處分機關請求確認其無效未被允許 ,或經請求後於三十日內不為確答者,始得提起之。 確認訴訟,於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給 付訴訟者,不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟,不在此限。 應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟,誤為提起確認行政處分無效之訴訟, 其未經訴願程序者,高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機 關,並以行政法院收受訴狀之時,視為提起訴願。
第七條 提起行政訴訟,得於同一程序中,合併請求損害賠償或其他財產上給付 。
第八條 人民與中央或地方機關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成 行政處分以外之其他非財產上之給付,得提起給付訴訟。因公法上契約 發生之給付,亦同。 前項給付訴訟之裁判,以行政處分應否撤銷為據者,應於依第四條第一 項或第三項提起撤銷訴訟時,併為請求。 原告未為請求者,審判長應告以得為請求。除別有規定外,給付訴訟以 高等行政法院為第一審管轄法院。
第九條 人民為維護公益,就無關自己權利及法律上利益之事項,對於行政機關 之違法行為,得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。
第十條 選舉罷免事件之爭議,除法律別有規定外,得依本法提起行政訴訟。
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在我國民事訴訟程序,關於法院之裁判,係採裁判有償主義,故原告起訴,應向法院預納裁判費,有關裁判費之計算及徵收,是依據民事訴訟法第77條之13至27之規定,而此項費用之預納則屬民事訴訟法第249條第1項第6款所定原告起訴必須具備之程式,如果原告於起訴時未繳裁判費,審判長會定期間通知原告補繳,若原告未於所定的期間內補繳時,法院就會以原告起訴為不合法,而以裁定駁回。不過原告所繳納之裁判費,性質上係屬預納,依照民事訴訟法第78條之規定,除法律另有規定外,原則上是由敗訴之當事人負擔。
第七十七條之十三 因財產權而起訴,其訴訟標的之金額或價額在新臺幣十萬元以下部分, 徵收一千元;逾十萬元至一百萬元部分,每萬元徵收一百元;逾一百萬 元至一千萬元部分,每萬元徵收九十元;逾一千萬元至一億元部分,每 萬元徵收八十元;逾一億元至十億元部分,每萬元徵收七十元;逾十億 元部分,每萬元徵收六十元;其畸零之數不滿萬元者,以萬元計算。 第七
十七條之十四 非因財產權而起訴者,徵收裁判費新臺幣三千元。 於非財產權上之訴,並為財產權上之請求者,其裁判費分別徵收之。
第七十七條之十五 本訴與反訴之訴訟標的相同者,反訴不另徵收裁判費。 依第三百九十五條第二項、第五百三十一條第二項所為之聲明,不徵收 裁判費。 訴之變更或追加,其變更或追加後訴訟標的之價額超過原訴訟標的之價 額者,就其超過部分補徵裁判費。
第七十七條之十六 向第二審或第三審法院上訴,依第七十七條之十三及第七十七條之十四 規定,加徵裁判費十分之五;發回或發交更審再行上訴者免徵;其依第 四百五十二條第二項為移送,經判決後再行上訴者,亦同。 於第二審為訴之變更、追加或依第五十四條規定起訴者,其裁判費之徵 收,依前條第三項規定,並準用前項規定徵收之。提起反訴應徵收裁判 費者,亦同。
第七十七條之十七 再審之訴,按起訴法院之審級,依第七十七條之十三、第七十七條之十 四及前條規定徵收裁判費。 對於確定之裁定聲請再審者,徵收裁判費新臺幣一千元。
第七十七條之十八 抗告,徵收裁判費新臺幣一千元,再為抗告者,亦同。
第七十七條之十九 聲請或聲明不徵費用。但下列第一款之聲請,徵收裁判費新臺幣五百元 ;第二款至第七款之聲請,徵收裁判費新臺幣一千元: 一、聲請發支付命令。 二、聲請參加訴訟或駁回參加。 三、聲請回復原狀。 四、起訴前聲請證據保全。 五、聲請假扣押、假處分或撤銷假扣押、假處分裁定。 六、聲請監護宣告、輔助宣告;變更或撤銷監護宣告、輔助宣告。 七、聲請公示催告、除權判決或宣告死亡。
第七十七條之二十 因財產權事件聲請調解,其標的之金額或價額未滿新臺幣十萬元者,免 徵聲請費;十萬元以上,未滿一百萬元者,徵收一千元;一百萬元以上 ,未滿五百萬元者,徵收二千元;五百萬元以上,未滿一千萬元者,徵 收三千元;一千萬元以上者,徵收五千元。非因財產權而聲請調解者, 免徵聲請費。 調解不成立後三十日內起訴者,當事人應繳之裁判費,得以其所繳調解 之聲請費扣抵之。
第七十七條之二十一 依第五百十九條第一項規定以支付命令之聲請視為起訴或聲請調解者, 仍應依第七十七條之十三或第七十七條之二十規定全額徵收裁判費或聲 請費。 前項應徵收之裁判費或聲請費,當事人得以聲請支付命令時已繳之裁判 費扣抵之。
第七十七條之二十二 依第四十四條之二請求賠償之人,其裁判費超過新臺幣六十萬元部分暫 免徵收。 依第四十四條之三規定請求者,免徵裁判費。 依第一項或其他法律規定暫免徵收之裁判費,第一審法院應於該事件確 定後,依職權裁定向負擔訴訟費用之一造徵收之。
第七十七條之二十三 訴訟文書之影印費、攝影費、抄錄費、翻譯費,證人、鑑定人之日費、 旅費及其他進行訴訟之必要費用,其項目及標準由司法院定之。 運送費、登載公報新聞紙費及法院核定之鑑定人報酬,依實支數計算。 命當事人預納之前二項費用,應專就該事件所預納之項目支用,並得由 法院代收代付之。有剩餘者,應於訴訟終結後返還繳款人。 郵電送達費及法官、書記官、執達員、通譯於法院外為訴訟行為之食、 宿、舟、車費,不另徵收。
第七十七條之二十四 當事人、法定代理人或其他依法令代當事人為訴訟行為之人,經法院命 其於期日到場或依當事人訊問程序陳述者,其到場之費用為訴訟費用之 一部。 前項費用額之計算,準用證人日費、旅費之規定。
第七十七條之二十五 法院或審判長依法律規定,為當事人選任律師為特別代理人或訴訟代理 人者,其律師之酬金由法院或審判長酌定之。 前項酬金及第四百六十六條之三第一項之酬金為訴訟費用之一部,其支 給標準,由司法院參酌法務部及中華民國律師公會全國聯合會意見定之 。
第七十七條之二十六 訴訟費用如有溢收情事者,法院應依聲請並得依職權以裁定返還之。 前項聲請,至遲應於裁判確定或事件終結後三個月內為之。 裁判費如有因法院曉示文字記載錯誤或其他類此情形而繳納者,得於繳 費之日起五年內聲請返還,法院並得依職權以裁定返還之。
第七十七條之二十七 本法應徵收之裁判費,各高等法院得因必要情形,擬定額數,報請司法 院核准後加徵之。但其加徵之額數,不得超過原額數十分之五。
第七十八條(訴訟費用負擔之原則) 訴訟費用,由敗訴之當事人負擔。
第二百四十九條(訴訟要件之審查及補正) 原告之訴,有下列各款情形之一,法院應以裁定駁回之。但其情形可以 補正者,審判長應定期間先命補正: 一、訴訟事件不屬普通法院之權限,不能依第三十一條之二第二項規定 移送者。 二、訴訟事件不屬受訴法院管轄而不能為第二十八條之裁定者。 三、原告或被告無當事人能力者。 四、原告或被告無訴訟能力,未由法定代理人合法代理者。 五、由訴訟代理人起訴,而其代理權有欠缺者。 六、起訴不合程式或不備其他要件者。 七、起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三 條第二項之規定,或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。 原告之訴,依其所訴之事實,在法律上顯無理由者,法院得不經言詞辯 論,逕以判決駁回之。 前項情形,法院得處原告新臺幣六萬元以下之罰鍰。 前項裁定得為抗告,抗告中應停止執行
資料來源 : 司法院
打行政訴訟一定要繳納裁判費,這是行政訴訟法明定的,而且是在一開始起訴時就要由原告事先繳納,等判決確定後,再由敗訴的當事人負擔。裁判費額度依照訴訟程序的不同而有所不同,也就是,適用通常訴訟程序的案件,每件徵收新臺幣4000元,適用簡易訴訟程序者,每件徵收新臺幣2000元。上訴,加徵二分之一裁判費,分別為6000元及3000元。費用徵收標準如下表。(參照行政訴訟法第98條至第98條之6)
單位:新臺幣 起 訴 向高等行政法院提起 適用通常訴訟程序 每件4000元 適用簡易訴訟程序 每件2000元 上 訴 向最高行政法院提起 適用通常訴訟程序 每件6000元 適用簡易訴訟程序 每件3000元 再審之訴 向高等行政法院提起 適用通常訴訟程序 每件4000元 適用簡易訴訟程序 每件2000元 向最高行政法院提起 適用通常訴訟程序 每件6000元 適用簡易訴訟程序 每件3000元 聲 請 向高等行政法院或最高行政法院聲請右列事項: 對確定之裁定聲請再審 每件1000元 聲請參加訴訟 聲請駁回參加 聲請回復原狀 聲請停止執行 聲請撤銷停止執行之裁定 起訴前聲請證據保全 聲請重新審理 聲請假扣押 聲請假處分 聲請撤銷假扣押之裁定 聲請撤銷假處分之裁定 抗 告 向最高行政法院提起 每件1000元
第九十八條 訴訟費用指裁判費及其他進行訴訟之必要費用,由敗訴之當事人負擔。 但為第一百九十八條之判決時,由被告負擔。 起訴,按件徵收裁判費新臺幣四千元。適用簡易訴訟程序之事件,徵收 裁判費新臺幣二千元。
第九十八條之六 下列費用之徵收,除法律另有規定外,其項目及標準由司法院定之: 一、影印費、攝影費、抄錄費、翻譯費、運送費及登載公報新聞紙費。 二、證人及通譯之日費、旅費。 三、鑑定人之日費、旅費、報酬及鑑定所需費用。 四、其他進行訴訟及強制執行之必要費用。 郵電送達費及行政法院人員於法院外為訴訟行為之食、宿、交通費,不 另徵收。
資料來源 : 司法院
玲玲
引言回覆│回覆主題
文章日期:100-10-10 23:51
文章人氣:30
個人積分:4
如題
已經離婚的前夫偽造我監護人的身份
造成我無法及時處理我兒子被誣告的事
而且他事發後避不見面也不找律師處理我兒子的事
導致我兒子被少年法庭法官判保護管束
請問他偽造我監護人身份後果會如何
是屬於公訴罪嗎~
李玲英
蔡明哲 (阿哲)
引言回覆│回覆主題
文章日期:100-10-11 01:16
文章人氣:0
個人積分:72
回覆 玲玲 的發言內容:
如題
已經離婚的前夫偽造我監護人的身份
造成我無法及時處理我兒子被誣 ... (恕刪)
偽造妳監護人的身份?不是很瞭解妳說的情形,可否再說具體一點?一般而言,未經妳的同意,以你的名義進行法律行為,多會構成刑法上偽造文書之刑責。
各位大律師:
如上問題
我的兒子在去年7月去他姑姑家過暑假
因莫名遭指控踹踢他人
兒子怕我擔心而且認為他又沒踹踢他人
所以沒告訴我~只找了他叔叔去派出所
他叔叔又找了他姑姑去
他姑姑覺得還是應該找他爸爸去
但就是沒半個人想到要找兒子的監護人才應該
結果雖然我兒子一直跟員警說他沒踢人
為何要在筆錄上簽名?
但我前夫不但同意我兒子在筆錄上簽名
而且還在筆錄上寫他是監護人
地址也留他居住的地址
結果過了2個月我收到少年法庭寄來的出庭通知
問了我兒子才知道發生了這種大事
竟然沒半個人來告訴我
導致我四處找不到對兒子有利的人證物證
過了一年兒子因為測謊沒過
加上對方一直說我兒子踹踢他
結果法官判他保護管束
在相關網站才發現我好像寫錯也寄錯法院了
我卻寫成原告....
哪這樣我的書狀不是石沉大海了嗎~
有人跟我說他有認識法官
哪位法官要他轉告我不用理會少年法庭法官的宣判書
就定時去法院接受輔導就好
對方也不能要求我們賠償
可是我覺得完全不能接受這個說法
我在法務站網站看到這篇文章
日期︰2008/5/19
唯有抗告,才能變更法院裁定 葉雪鵬(曾任最高法院檢察署主任檢察官)
內文省略
更讓我覺得不抗告根本是死路一條
不懂為何哪位法官要這樣說呢~
一來我兒子沒踹踢對方為什麼要接受宣判結果
二來對方沒人證沒物證只一直說我兒子踢他
法官也只以我兒子測謊沒過的理由認定他有踹踢對方
我也有提出醫院證明我兒子測謊沒過的理由
(他有早產的先天後天心臟病,氣喘,鼻過敏,蕁麻疹,測謊當天發燒吃感冒藥)
我實在無法接受法官以這2個理由認定我兒子有踹踢對方
可是不知道抗告要多久才有結果
我9月22日提出抗告
提出偽造文書有時間限定嗎
不好意思~因為我兒子的事已經一年多了
他現在忙著考大學~這一年來他的身心受到很大打擊
他對我說法官乾脆直接判他死刑好了
我已經求助無門了~
您好!!去年我老公與A女被我抓到外遇,最近已經簡易判決了,法官判A女6個月以下徒刑,因為當時我們有再警察局簽下和解書,內容是她必須付給我40萬元的錢,所以那時候偵信社有給她簽下本票,但因為當時找偵信社時,她們要一半的費用,所以目前本票是在偵信社那裡,因為A女沒按時間付給我,第一個月就跳票了,因而我才提告她與我先生通姦,當初簽和解書是有這一條,只要她沒付給我錢,就當和解無效。我想請問,如果我現在要刑事附帶民事了,我還可以要求A女付給我精神撫慰金嗎?然而我若是跟偵信社拿本票去法院裁定,他們若不給我而自己去裁定,也是可行的嗎?本票有時效嗎?不是我很愛錢,而是因為挽救婚姻,花費太多錢,其中我還看過身心科來調劑自己。請懂這方面的律師幫幫我,我實在不知道我該找誰了解這些法律問題。
一、強制執行第32條(參與分配之時期及其限制)規定如下:
他債權人參與分配者,應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前,其不經拍賣或變賣者,應於當次分配表作成之日一日前,以書狀聲明之。
逾前項期間聲明參與分配者,僅得就前項債權人受償餘額而受清償;如尚應就債務人其他財產執行時,其債權額與前項債權餘額,除有優先權者外,應按其數額平均受償。
二、根據上面規定,雖然目前已經進入2拍,但應該還有時間可以趕快具狀「聲明參與分配」。由於你們債權補證正聲請補發中,所以建議你們先向執行拍賣法院提出「民事參與分配聲請狀」(需一併繳納裁判費),然後再書狀中敘明債權憑證補發中(但『債權金額』應該要先書寫清楚),可一併記載聲請補發案件的案號、股別,請執行法院寬限,讓你們之後可以「補提」債權憑證。另一方面,可以向承辦補發的法院書記官聯繫,告知執行案件的進度,請其協助能盡快核發債權憑證正本。
我是債權人,因債務人於民國97年時本票到期日無法兌現,我遂向法院申請本票裁定並申請強制執行,因對方已脫產,當時沒有執行到任何財產或現金,法院於97年7月發給我債權憑證。
依照票據法之規定,本票之時效為三年,否則債務人得以時效抗辯,我又查了民法,第137條第3項有「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權,其原有消滅時效期間不滿五年者,因中斷而重行起算之時效期間為五年」之規定,想請問這種情形下,本票之時效適用前揭重行起算之時效期間五年,亦或仍為三年;也就是說,為了避免債務人屆時以消滅時效為抗辯,我最遲是否應在100年7月前申請強制執行,或可於102年7月前提出強制執行即可。敬請告知,謝謝。
簡言之,重行起算之時效為三年,不會延長為伍年。此係因本票裁定係經過非訟程序而取得之執行名義,並未經進行實體上爭執而確定之執行名義。
免責聲明:以上僅供參考,請自行判斷,不代表本人對任何提出建議或承擔任何受任人責任。
參考資料:
台灣高等法院92年度上易字第502號判決摘要:
按票據法第二十二條第一項規定,執票人對本票發票人之權利,自到期日起算三年,三年間不行使者,因時效而消滅。又消滅時效,因起訴而中斷;開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力:時效中斷者,自中斷之事由終止時,重行起算,亦分別為民法第一百二十九條第一項、第二項、第一百三十七條第一項所明定。是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力,惟於該強制執行事件終結時,中斷之時效應重行起算,而執行法院依強制執行法第二十七條規定,於債務人無財產可供執行,或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足清償債務時,發給債權人債權憑證,亦為執行程序終結之原因之一,其因開始執行而中斷之時效,即應由此重行起算。再按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權,其原有消滅時效期間不滿五年者,因中斷而重行起算之時效期間為五年,民法第一百三十七條第三項固定有明文。惟所謂「與確定判決有同一效力之執行名義」係指實體上爭執業已確定者而言,按法律所以規定短期消滅時效,係以舉證困難為主要目的,如請求權經法院判決確定,或和解、調解成立者,其實體權利義務關係業已確定,不再發生舉證問題,為保護債權人之合法利益,以免此種債權人明知債務人無清償能力,仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為,並為求其與強制執行法第四條第三項規定相呼應,所以有民法第一百三十七條第三項延長時效期間為五年之規定;而本票執票人依票據法第一百二十三條規定,聲請法院裁定許可對發票人強制執行,係屬非訟事件,此項裁定並無確定實體上法律關係存否之實質確定力,自非與確定判決有同一效力之執行名義,執票人之請求權消 滅時效期間,並不能因取得法院許可強制執行之裁定而延長為五年,最高法院八十三年台上字第二六七五號判決明揭上旨。
本票裁定還有一個一般人常見的時效問題,就是一般人以為取得法院發給的確定本票裁定後,時效就重新起算三年,事實這是一個很大的誤解。聲請法院裁定本票准予強制執行,其效力僅相當於民法第129條第1項第1款的"請求",所以債權人仍須聲請法院強制執行終結後,時效才有重新起算三年。
可以參考最高法院93年台上字第2329號民事判決
消滅時效,因請求而中斷,民法第一百二十九條第一項第一款亦有明定。此之「請求」,係指債權人於訴訟外,向債務人表示行使債權之意思。請求無需何種方式。本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為,雖非起訴,而屬非訟事件,惟係經由法院向本票債務人表示行使本票債權之意思,自屬民法第一百二十九條第一項第一款之「請求」而發生中斷時效之效果。
本件的訴訟為苗栗地方法院強制執行拆屋還地執行的事務官委託當事人(地主)雇工將地上物拆除,當事人透過友人的介紹認識自稱二呆工程有限公司負責人林先生,實地勘驗面積共計113平方公尺地上物拆除工程,估價單的工程天數兩天計算方式為:33×3=99m3÷14=7台、土方回收廠 7台×1600=8400、拖車2台×10000=20000、怪手2天×10000=20000、板車2×3000=6000 合計拆除費用總共為54400元,雙方在訴外人陳先生見證無異議之下口頭達成協議包攬此工程有林先生手寫估價單為憑,於100年1月10日在事務官見證下施工,於100年1月17日完成,完成此工程的次日結算工程款其請款單表例並非當時所協議的項目單價,總共是15萬多,見請款單甚感驚訝,於是提議交由法院裁定,法院在3月2日裁定下來,3月3日當天與林先生彼此達成協議總工程款8萬元林先生並簽下收據一份為憑,次日一位自稱二呆工程的法定代理人林小姐得知裁定費用為15萬元心起貪念提出告訴給付承攬報酬事件,當事人與林小姐從未謀面也不知其是二呆工程之法定代理人,工程包攬都是與林先生接洽,請問此訴訟的原告林小姐是否適格?林先生的角色卻是證人,其證詞有法律效用嗎?估價單與請款單的總額相差甚距,是否涉嫌浮報。
被強迫簽了兩張20萬本票跟60萬本票跟一張25萬本票,但這之後我陸陸續續還了一百多萬
我還錢時,他們不但沒有把本票上的金額改掉,還說要利息,精神損傷費用等等....
我實在沒有辦法再拿出更多的錢來給他們,所以我只好逃離他們離開南部
剛開始離開南部的時候,有被他們在台中依車牌號碼找到我,把我從台中強押回台南,好險我跑去廁所報警
才被警察救出來,後來他們為了想找出我,還用本票上的金額拿去法院作裁定
如果我出庭,一定會被他們抓走,現在法院通知說本票確認
說10天內要做出異議 請問我現在該怎麼做?
他們都一口咬定是跟他借的 我跟他認識不到一個月 在庭上他都說的冠冕堂皇
現在該怎麼做呢?? 麻煩您給我個建議
【行政法律問題】車隊霸佔地盤,可以嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
報載:五星級的A飯店,發生甲計程車及乙車隊衝突事件,台北市長郝龍斌2號在市政會議指示,台北市要行銷觀光,絕對不能容許類似的事件再度發生,台北市政 府發言人羊曉東表示,由於這次衝突的計程車業者,部分來自北縣,未來台北市交通局,會透過縣市合作,不排除與北縣共同評鑑計程車,做更有效的管理。台北市 交通局表示,由於計程車是北北基跨區域營業,未來會透過縣市合作,與北北基協調跨區域管理,至於車隊非法霸佔地盤,北市會主動移送警方處理,絕不寬貸,政 府執行公權力絕不容挑戰,至於台北市160多處、800個計程車排班區,台北市警察局也會加強查察(註一)。請問,車隊霸佔地盤,可以嗎?主管機關得處罰 車隊霸佔地盤嗎?其依據為何?
【解析】
按「本條例所稱流氓,為年滿十八歲以上之人,有左列情形之一,足以破壞社會秩序 者,由直轄市警察分局、縣 (市) 警察局提出具體事證,會同其他有關治安單位審查後,報經其直屬上級警察機關複審認定之:三、霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良 或為其幕後操縱者。」「經認定為流氓而其情節重大者,直轄市警察分局、縣 (市) 警察局經上級直屬警察機關之同意,得不經告誡,通知其到案詢問;經合法通知,無正當理由不到場者,得報請法院核發拘票。但有事實足認為其有逃亡之虞而情況 急迫者,得逕行拘提之。前項逕行拘提,於執行後應即報請法院核發拘票,如法院不核發拘票時,應即將被拘提人釋放。」分別為檢肅流氓條例第2條第3款、第6 條定有明文,是年滿十八歲以上之人,有霸佔地盤情事,足以破壞社會秩序者,得由直轄市警察分局、縣 (市) 警察局提出具體事證,會同其他有關治安單位審查後,報經其直屬上級警察機關複審認定為「流氓」;經認定為流氓而其情節重大者(註二),直轄市警察分局、縣 (市) 警察局經上級直屬警察機關之同意,得不經告誡,通知其到案詢問;經合法通知,無正當理由不到場者,得報請法院核發拘票;更甚者,有事實足認為其有逃亡之虞 而情況急迫者,更得逕行拘提之(註三)。
又「公然聚眾,意圖為強暴脅迫,已受該管公務員解散命令三次以上,而不解散者,在場助勢之人處六月以下有 期徒刑、拘役或三百元以下罰金。首謀者,處三年以下有期徒刑。」「有左列各款行為之一者,處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰:二、藉端滋擾住戶、 工廠、公司行號、公共場所或公眾得出入之場所者。」亦分別為刑法第149條、社會秩序維護法第68條第2款所明定,是公然聚眾,意圖為強暴脅迫,已受該管 公務員解散命令三次以上,而不解散者,在場助勢之人將會被處以六月以下有期徒刑、拘役或三百元以之下罰金;首謀者,則處以三年以下有期徒刑;另任何人藉端 滋擾住戶、工廠、公司行號、公共場所或公眾得出入之場所者,亦處以三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下之罰鍰。
而本案,從新聞報導中得知,甲車隊 確有「藉端滋擾公司行號」之事實,主管機關自得依社會秩序維護法第68條第2款之規定,對「藉端滋擾公司行號」者,處以三日以下拘留或新台幣一萬二千元以 下之罰鍰;但此情形,依檢肅流氓條例第2條第3款之規定提報為「流氓」,則有疑義,蓋檢肅流氓條例第2條第3款所定「霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃 白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱者」之事由,均係以明目張膽之方式,藉其背後之不法惡勢力,公然直接或間接向善良民眾欺壓圖利,並使被害人因擔心 受到報復威脅而不敢聲張之行為態樣(註四)之故也。至於A飯店與乙車隊間之契約行為,基於契約自由原則,本應尊重,惟A飯店仍不得以各種方式,限制顧客搭 程乙車隊以外之其他計程車,以免觸犯刑責(註五),併予敘明。
【註解】
註一:資料來源:96年10月2日奇摩新聞首頁>地方>大台北>中廣>車隊霸佔排班區 郝指示警方移送不寬貸。
註 二:此稱情節重大,應審酌一切流氓情形,尤應注意「手段與實施之程度」、「被害之人數與受害之程度」、「破壞社會秩序之程度」、「行為後之態度」、「有無 逃亡或嚴重破壞社會秩序之虞」等事項認定之。另有左列行為之一,足以破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者,當然為本條例第六條所定之情節重 大。一、擅組、主持或操縱破壞社會秩序之幫派,組合者。二、非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者。三、以強暴脅迫手段,霸佔地盤、 敲詐勒索、強迫買賣、欺壓善良或為其幕後操縱者。四、經營、操縱職業性賭場,強逼良家婦女為娼或恃強為人逼討債務者(檢肅流氓條例施行細則第5條參照)。
註三:此項逕行拘提,於執行後應即報請法院核發拘票,如法院不核發拘票時,則應即將被拘提人釋放。
註四:臺灣高等法院治安法庭95年07月13日95年度感抗字第119號裁定參照。
註五:刑法第302條:「私行拘禁或以其他非法方法,剝奪人之行動自由者,處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,致重傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」參照。
故鄉簡介:
現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著,95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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【行政法律問題】酒測值0.55,扣照,太機車嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
台中地區一名廖姓男子騎 機車無照駕駛,被警察攔檢,酒測值0.55,法院裁定緩起訴,罰款五萬元,繳國庫做公益,不料,監理所卻以違反交通管理處罰條例,罰款三萬三千三百元,還 吊扣汽車駕照一年,民眾抱怨,害他無法開車送貨,差點丟了工作,痛批監理單位太機車。(寇世菁報導)(註一)。請問,監理單位之處罰,太機車嗎?
【解析】
按 「汽車駕駛人,駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者,處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰,並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年;因而肇事致人受 傷者,並吊扣其駕駛執照二年;致人重傷或死亡者,吊銷其駕駛執照,並不得再考領:一、酒精濃度超過規定標準。二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之 管制藥品。」「行為人有下列情形之一,而未嚴重危害交通安全、秩序或發生交通事故,且情節輕微,以不舉發為適當者,交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務 人員得對其施以勸導,免予舉發:十二、駕駛汽車經測試檢定,其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾每公升○.○二毫克。」分別為道路交通管理處罰條例第 35條第1項、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款定有明文,是汽車駕駛人,駕駛汽車經測試檢定,其吐氣所含酒精濃度逾每 公升○.○二毫克者,「應」處以新臺幣一萬五千元以上六萬元以下之罰鍰,並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年。更甚者,因而肇事致人受傷者,並吊扣 其駕駛執照二年;致人重傷或死亡者,吊銷其駕駛執照,並不得再考領。
本案,汽車駕駛人,駕駛汽車經測試檢定酒測值為0.55,顯逾每公升○.○二 毫克,主管機關「應」依交通管理處罰條例第35條第1項之規定,對該汽車駕駛人處以新臺幣一萬五千元以上六萬元以下之罰鍰,並當場移置保管該汽車及吊扣其 駕駛執照一年。換言之,主管機關僅具新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰之裁量空間,至於「吊扣駕駛執照一年」及「不予罰鍰」並無裁量之餘地,主管機關吊 扣其駕駛執照一年,乃係依法行政,也未違行政罰法第26條(註二)之規定,何來,太機車;惟罰款部分,違反行政罰法第26條之規定,則應予撤銷(註三)。
【註解】
註一:資料來源:96年9月13日新聞首頁>地方>中部離島>中廣>機車違規吊扣汽車駕照 民眾罵監理機車。
註 二:行政罰法第26條:「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者,依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告 沒收者,亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者,得依違反行政法上義務規定裁處之。」參照。
註三:實 務上,臺灣高等法院交通事件96年08月31日96年度交抗字第606號裁定:「綜上所述,原處分機關以抗告人酒後駕車,經警測試其呼氣濃度高達每公升 1.35毫克,違反道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款,裁罰新台幣49,500元及吊扣駕駛執照1年,惟漏未依同條例第24條第1項第2款裁處應 接受道路交通安全講習,且同一事件已經臺北地方法院檢察署以96年度偵字第4276號聲請簡易判決刑處刑,又經臺北地方法院以96年度北交簡字第946號 判決有期徒刑5月,原審依據前開規定,另為裁罰抗告人應接受道路交通安全講習,並依行政罰法第26條第1項規定,認其為一行為同時觸犯刑事法律及違反行政 法上義務規定,應優先依刑事法律處罰之,故而罰鍰部分自屬不得裁處,然就吊扣駕駛執照與接受道路交通安全講習部分,係屬其他種類行政罰,仍應依據同條例第 26條第1項但書規定而予以裁處之,不受前開優先適用刑事法律之限制。核其認事用法並無違誤,抗告人猶執前詞抗告,為無理由,應予駁回。」可資參照。
故鄉簡介:
現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
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1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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(一天一情話)
老婆,非常愛妳.真的很愛妳,
想妳,真的很想妳,
雖看得到,也摸得到;
但還是愛妳 想妳
【新聞與法律】臭豆腐太臭,也不行?
文/楊春吉
【問題】
報載:很多人喜歡吃臭豆腐,但也有很多人受不了 這種撲鼻的臭味!在台北縣,有一家臭豆腐攤因為實在太臭,被附近民眾檢舉。環保局派人到現場採樣化驗,發現臭味指數真的超過標準值,結果這家臭豆腐攤被依 法開罰十萬元新台幣。就是這家臭豆腐臭到附近民眾都受不了!老闆大聲喊冤,花了三十萬裝設了整套的排煙跟空氣濾淨設備,這樣還被開罰,他非常不服氣。打開 罰單,上面清楚寫著測量到的臭氣指數是三十,但三十代表什麼意思?他有多臭呢?原來採樣回來的空氣,經過環保局委託的聞臭師仔細評比,標準值為十,超過越 多越臭。拿出臭氣量尺,還多了二十。夏天滿身大汗的臭味是20,瓦斯漏氣是45,很久沒洗的廁所60,直接把榴槤拿來聞是100!結果臭豆腐為30,介於 汗臭跟瓦斯臭味之間。但環保局的這套取締標準,恐怕讓不少人有話說,因為喜歡臭豆腐的大有人在,而且越臭愈香。吞下一張十萬罰單,老闆不服氣,決定提起行 政訴訟,力爭到底(註一)。請問,臭豆腐太臭,也不行嗎?
【解析】
按「在各級防制區及總量管制區內,不得有下列行為:五 餐飲業從事烹飪,致散布油煙或惡臭。」「違反第三十一條第一項各款情形之一者,處新臺幣五千元以上十萬元以下罰鍰;其違反者為工商廠、場,處新臺幣十萬元 以上一百萬元以下罰鍰。依前項處罰鍰者,並通知限期改善,屆期仍未完成改善者,按日連續處罰;情節重大者,得命其停止作為或污染源之操作,或命停工或停 業,必要時,並得廢止其操作許可證或勒令歇業。」分別為空氣污染防制法第31條第1項第5款、第60條定有明文,是在各級防制區(註二)及總量管制區內, 餐飲業不得有從事烹飪,致散布油煙或惡臭之行為;苟有違反者,除「違反者為工商廠、場,處新臺幣100000元以上1000000元以下罰鍰」外,處以新 臺幣5000元以上100000元以下之罰鍰,並通知限期改善,屆期仍未完成改善者,按日連續處罰之;情節重大者,更得命其停止作為或污染源之操作,或命 停工或停業,必要時,並得廢止其操作許可證或勒令歇業(註三)。換言之,在各級防制區及總量管制區內,餐飲業從事臭豆腐之烹飪,散布惡臭(註四),也不 行。
【註解】
註一:資料來源:96年9月4日奇摩新聞首頁>財經>產業動態>華視>臭味指數超標 臭豆腐攤挨罰。
註 二:所謂各級防治區,乃指中央主管機關依空氣污染防制法第5條:「中央主管機關應視土地用途對於空氣品質之需求或空氣品質狀況劃定直轄市、縣 (市) 各級防制區並公告之。前項防制區分為下列三級:一 一級防制區,指國家公園及自然保護 (育) 區等依法劃定之區域。二 二級防制區,指一級防制區外,符合空氣品質標準區域。三 三級防制區,指一級防制區外,未符合空氣品質標準區域。前項空氣品質標準,由中央主管機關會商有關機關定之。」所劃定之一級至三級防制區而言。
註 三:惟主管機關執行空氣污染防制法第31條第1項第5款之行為管制時,除確認污染源有散佈油煙或產生惡臭之行為外,並應確認其符合下列情形之一:一 未裝置油煙或惡臭收集及處理設備。二 雖裝置收集及處理設備,但油煙或惡臭未被完全有效收集及處理。(空氣污染行為管制執行準則第9條參照)。
註 四:所稱惡臭,係指足以引起厭惡或其他不良情緒反應之氣味(空氣污染防制法施行細則第26條參照)。其測定,依空氣污染防制法施行細則第33條第1項第2 款第2目之規定,係指檢查人員以「嗅覺」進行氣味之判定,是倘經檢查人員以嗅覺進行氣味判定屬於惡臭,即已違反空氣污染防制法第31條第1項第5款之規定 (最高行政法院95年11月09日95年度裁字第02476號裁定、89年05月05日89年度判字第1433號判決、89年03月17日89年度判字第 779號判決、88年01月15日88年度判字第54號判決、87年12月24日87年度判字第2768號判決等參照)。至於應以科學儀器偵測始為合法云 云,係將公、私場及交通工具排放空氣污染物時之污染稽查方法,混合一談,委屬法令之誤解也(最高行政法院90年03月01日90年度判字第310號判決參 照)。
故鄉簡介:
現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇):95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
有時我很臭,但老公認為
妳永遠是香的....
【房地產法律問題】意外死亡是否為凶宅?
【問題】
意外死亡是否為凶宅(註一)?
【解析】
按 凶宅雖為足以影響購買意願之重大事項(註二),然依實務上之見解,凶宅尚非物之瑕疵(註三),是坊間買賣乃以保證非凶宅之方式,以確保買受人之權益(註 四)。但何謂凶宅?從內政部90年7月11日台內中地字第9082362號公告頒行(行政院消費者保護委員會第七十八次委員會議通過)之成屋買賣契約書範 本附件一建物現況確認書第6項次:「本建物(專有部分)於賣方持有產權期間是否曾發生凶殺或自殺致死之情事。」觀之,似認為凶宅乃指曾發生凶殺或自殺致死 情事之房屋而言,至於意外死亡者,則非前開現況確認書所言之凶宅(註五)。惟本文認為,坊間買賣就是否為凶宅即以保證品質之方式處理,苟賣方於建物現況確 認書內所保證之品質及於「意外死亡」,則買受人非不得於民法第365條(註六)所定除斥期間內解除契約,或請求減少價金(註七),或不解除契約或請求減少 價金,而請求不履行之損害賠償(註八)。
【註解】
註一:問題來源:96年8月16日朋友所問。
註二:臺灣高等 法院96年06月12 日96年度抗字第830號民事裁定:「二、抗告意旨略以:債務人甲○○早於95年11月3日即知本件拍賣之不動產為凶宅,其知情蓄意隱瞞,自屬價值減少之 不完全給付,此無法補正,抗告人以抗告狀解除該拍賣之買賣法律關係,拍定既不存在,自應撤銷原執行法院96年2月1日所為之拍定程序。債務人身為房地產仲 介,又為凶宅內死者之同事及房東,其故意不告知該拍賣不動產為凶宅,致使拍賣公告未真實呈現凶宅之實情,嚴重影響信賴法院公信力參與法拍之應買人,亦嚴重 損及抗告人權益,原執行法院於96年2月1日前未發函至臺北市警察局大同分局確認瞭解實際狀況,至96年3月7日始發函至該分局瞭解,係嚴重損及抗告人權 益之拍賣瑕疵,自應予撤銷。『凶宅係足以影響購買意願之重大事項』,應依強制執行法第81條第2項詳載於拍賣公告上,原執行法院對於不可歸責、重大損害於 拍賣不動產之情形,本應不許拍定,應撤銷不動產拍賣程序,不能以抗告人既已拍定而不予撤銷拍賣程序,殊有違誠信原則等語。」參照。
註三:台灣高等 法院91年01月23日90年度上易字第401號民事判決:「(一)物之出賣人對於買受人,應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或 減少其價值之瑕疵,亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵,民法第三百五十四條第一項固定有明文。惟所謂物之瑕疵,係指存在於物之缺點而言。須當 事人有所約定,或依通常交易觀念,認為應具備之價值、效用或品質而不具備者,始得謂為物有瑕疵,亦即,物是否具有瑕疵,應以一般交易觀念上是否屬於物之瑕 疵認定之。建築物是否因為曾有人於此自殺而成為『凶宅』,僅屬於個人主觀面及心理面之範疇,因人、因時、因宗教信仰等不同而有異,亦可藉由時間經過、記憶 淡忘或宗教儀式去除該不安之心理,在一般交易觀念上,顯難認將導致物之價值、效用或品質不具備,自非謂物之瑕疵。故雖有人曾自系爭房屋所在同棟別樓層跳樓 自殺過,系爭房屋未必成為『凶宅』,且在一般交易觀念上,難謂將導致房屋價值、效用、品質之減損,自不得指為瑕疵。況該名自殺者亦非自系爭房屋中跳樓,無 所謂影響居住品質或減少價值可言。系爭房既無效用或品質等物之瑕疵,則上訴人以有人自其他樓層跳樓自殺過即屬系爭房地有重大瑕疵,而解除系爭買賣契約,自 屬無據。」參照。另臺灣臺北地方法院90年05月03日89年度訴字第4750號民事判決、臺灣板橋地方法院94年05月26日94年度訴字第182號民 事判決亦可資參照。
註四:臺灣臺北地方法院95年12月04日95年度消字第4號民事判決:「四、兩造不爭執之事實… (二)被告太平洋公司於93年10月26日製作不動產重要事項說明書,其中有關標的物現況說明書中就『標的物之專有部分(含約定專用及增建部分)於賣方產 權是否曾經發生兇殺或自殺致死(即凶宅)之情事』乙欄係記載為『否』,上開說明書並經原告與被告庚○○之代理人己○○於93年10月27日分別用印、簽名 確認內容(見本院卷第28至35頁之不動產重要事項說明書及第19頁之標的物現況說明書)。」參照。
註五:臺灣臺北地方法院95年12月04日 95年度消字第4號民事判決:「本件原告主張被告太平洋公司之經紀人員違背善良管理人注意義務,而未履行其應盡之義務告知系爭房地曾發生非自然死亡或其下 方有捷運穿越之事,使原告受有損害,依消費者保護法第7條第1項、第3項、民法第544條規定對原告應負賠償之責,惟查,系爭房地並未有『非自然死亡』之 事,業如前述,至於系爭房地下方固有捷運穿越之事,惟依原告所提出之證據及卷內相關事證,尚無從證明原告受有何損害,則原告主張依上開規定請求被告太平洋 公司賠償其所受損害云云,即非有據。」參照。
註六:民法第365條:「買受人因物有瑕疵,而得解除契約或請求減少價金者,其解除權或請求權,於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定,於出賣人故意不告知瑕疵者,不適用之。」參照。
註七:民法第359條:「買賣因物有瑕疵,而出賣人依前五條之規定,應負擔保之責者,買受人解除其契約或請求減少其價金。但依情形,解除契約顯失公平者,買受人僅得請求減少價金。」參照。
註八:民法第360條:「買賣之物,缺少出賣人所保證之品質者,買受人得不解除契約或請求減少價金,而請求不履行之損害賠償;出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」參照。
故鄉簡介:
現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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【行政法律問題】人民如何釋憲救濟?
【問題】
釋字185裡認為全國各機關皆受釋憲結果的拘束,判例也在釋憲審查範圍內,那對於一個,比方有違背男女平等之嫌的行政處分,行政法院皆認定無違背,那還是不能提起釋憲救濟嗎(註一)?
【解析】
按 「憲法第七十八條規定,司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權,旨在使司法院負闡明憲法及法令正確意義之責,其所為之解釋,自有拘束全國各機關及人 民之效力,各機關處理有關事項時,應依解釋意旨為之,違背解釋之判例,當然失其效力。法律與憲法牴觸者無效,命令與憲法或法律牴觸者無效,為憲法第一百七 十一條第一項及第一百七十二條所明定。確定終局裁判所適用之法律或命令,或其適用法律、命令所表示之見解發生有牴觸憲法之疑義,經本院依人民聲請解釋認為 確與憲法意旨不符時,是項確定終局裁判即有再審或非常上訴之理由。蓋確定終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令,得分別依再審、非常上訴及其他法定程序辦 理,為民、刑事訴訟法及行政訴訟法所明定,並經本院釋字第一三五號及第一七七號解釋在案。故業經本院解釋之事項,其受不利裁判者,得於解釋公布後,依再審 或其他法定程序請求救濟。行政法院六十二年判字第六一○號判例稱:『行政訴訟法第二十四條規定,有民事訴訟法第四百九十六條所例各款情形之一者,當事人對 於本院判決,固得提起再審之訴,惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤,係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與 解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異,再審原告對之縱有爭執,要難謂為適用法規錯誤,而據為再審之理由。』按確定終局裁判於裁判時所適用之法 規或判例,經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符時,依上所述,是項確定終局裁判,即有再審或非常上訴之理由,其受不利確定終局裁判者,如以該解釋為理 由而請求再審,受訴法院自應受其拘束,不得再以其係法律見解之歧異,認非適用法規錯誤,而不適用該解釋。行政法院上開判例,與此不合部分應不予援用。」固 為司法院大法官會議73年01月27日釋字第185號解釋所揭示,惟乃係對行政法院62年判字第610號判例所為之解釋,並非係針對行政處分所依據之法令 所為。倘人民認為行政處分所依據之法令與憲法有違,依司法院大法官審理案件法第5條(註二)第1項第2款之規定,人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權 利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法,是本案仍應依法定程序提起訴訟, 至確定終局裁判後,對確定終局裁判所適用之法律或命令(註三)發生有牴觸憲法之疑義者,始得聲請釋憲。
【註解】
註一:問題來源:95年2月13日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>行政處分和憲法抵觸的問題。
註 二:司法院大法官審理案件法第5條:「有左列情形之一者,得聲請解釋憲法:一 中央或地方機關,於其行使職權,適用憲法發生疑義,或因行使職權與其他機關之職權,發生適用憲法之爭議,或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二 人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利,遭受不法侵害,經依法定程序提起訴訟,對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三 依立法委員現有總額三分之一以上之聲請,就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。最高法院或行政法院就其受理之案件,對所適 用之法律或命令,確信有牴觸憲法之疑義時,得以裁定停止訴訟程序,聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者,應不受理。」參照。
註三:解釋性行政規則(司法院大法官會議85年07月05日釋字第407號解釋參照)及措施性法律(司法院大法官會議90年01月15日釋字第520號解釋參照),均得為釋憲之標的。
故鄉簡介:
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資格:政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
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作品:
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【行政法律問題】行政指導有賠償義務嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
因行政機關有過失的錯誤行政指導致權利受損,有何種救濟途徑?依國家賠償法請求賠償嗎(註一)?
【解析】
按 行政程序法所稱之行政指導,謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內,為實現一定之行政目的,以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法,促請特 定人為一定作為或不作為之行為(註二)。換言之,行政指導是一種不具法律上強制力之行為,相對人得明確拒絕指導時,相對人明確拒絕指導時,行政機關應即停 止,並不得據此對相對人為不利之處置(註三)。是行政指導之相對人果為之,僅得解釋為「行政指導之相對人自願配合或協助行政機關」,尚難謂其為授益行政處 分(註四),有信賴保護得請求合理補償之情形(註五)。惟「行政機關為行政指導時,應注意有關法規規定之目的,不得濫用」、「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束。」亦分為行政程序法第166條第1項、第4條所明定,是行政指導亦有可能為故意或過失之不法行為,倘符合國家賠償法第2條第2項:「公務員於 執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及其施行 細則第2條:「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定,請求國家賠償者,以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後 者為限。」所定要件,非不得依法請求國家賠償(註六)。
【註解】
註一:問題來源:96年4月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>行政指導有賠償義務嗎? 改寫而成。
註二:行政程序法第165條參照。
註三:行政程序法第166條第2項參照。
註四:何謂行政處分,請參行政程序法第92條。相關文章,請參拙文,【行政法律問題】何謂行政處分,刊於植根法律網>故鄉法律專欄。
註五:行政程序法第117條以下參照。
註 六:實務上,最高法院93年05月13日93年度台上字第977號民事判決:「按所謂『行政處分』,係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為;而所謂『行政指導』,為行政機關在其職權或所掌事務範圍內,為實現一定之行政目的,以輔導、協助、勸告、建議 或其他不具法律上強制力之方法,促請特定人為一定作為或不作為之行為,行政程序法第九十二條第一項、第一百六十五條分別定有明文。上訴人就被上訴人八十八 年六月十五日台八十八消保督字第○○七六○號函曾提起訴、再訴願及行政訴訟,亦經最高行政法院九十年度裁字第五二三號裁定認定被上訴人本於消費者保護監督 機關之職責,所發上開函文請上訴人依消費者保護法第十條第一項規定,立即進行相關回收、退款作業,目的在促請其配合政府政策,採取必要之處置,以免受罰。 至所稱如未能將相關產品回收,被上訴人將移請主管機關依消費者保護法規定予以查處等語,亦屬建議、勸導之性質。核其性質應認係其職權範圍內,為實現一定之 行政目的,以建議、勸導之方法,促請上訴人為一定作為之行政指導,並非行政處分,有上開確定裁定可按。是上開函文性質上屬於行政指導甚明。上開函文雖為行 政指導,而非行政處分,惟性質上係被上訴人執行公務之行為,並無疑問。被上訴人為消費者保護之中央主管機關,依據消保法第三十七條之授權發函要求上訴人依 同法第十條規定所為盡其防止危害發生之義務,於法有據,核無任何違法之情事。末查,被上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿之行為既不具有違法性,並非侵 權行為,自不負有說明上訴人進口巧克力未受污染之義務。且遍查消保法相關規定,並無中央主管機關依消保法第三十七條公布企業經營者之名稱、地址及商品後, 有再對大眾傳播媒體更正說明之義務,尚難謂被上訴人負有更正說明之義務。又上訴人自比國進口巧克力商品,屬於供人食用之食品,該商品是否得於消費市場上銷 售,屬於行政院衛生署之職掌範圍,行政院衛生署於八十八年七月十九日以衛署食字第00000000號函通知上訴人所進口之產品,若係八十八年一月十五日以 前所製造者,同意恢復上架;若係八十八年一月十五日以後生產者,應提供原產國官方出具之未受戴奧辛污染之衛生證明,經行政院衛生署認定後,始可恢復上架販 售;之後,該署於同年十月二十日以衛署食字第00000000號函准許上訴人進口之巧克力產品恢復上架銷售等情,有上開函文足稽,益徵上訴人進口之巧克力 是否得於消費市場銷售,非屬上訴人之職掌範圍。上訴人請求被上訴人履行對媒體更正說明上訴人進口之巧克力無受污染得以販售之義務,即屬無據。綜上所述,被 上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿、同年六月十五日所發台八十八消保督字第○○七六○號函及未於事後對媒體更正說明上訴人進口之巧克力未受戴奧辛污染 得以販售,均不具有違法性。從而,上訴人依國家賠償法第二條第二項、民法第一百九十五條第一項之規定,請求被上訴人賠償一千三百五十三萬六千九百二十六元 本息及刊登道歉啟事,均無理由,不應准許。並說明本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法,對於本件判決結果不生影響,毋庸逐一論述。爰維持第一審所為上 訴人敗訴之判決,駁回其上訴,經核於法並無違誤。」可資參照。
故鄉簡介:
現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
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(一天一情話)
人曰愛人很難,但我說愛妳容易,
只要真心真意愛妳就夠了....
【行政法律問題】什麼是「教示條款」?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
親愛的法律達人大家好:記得行政法裡 有規定,在公家機關的栽決書上的最後一段,都要提示「如不服、應如何上訴、救濟...」,舉例如下:「如不服本裁定,應於裁定送達後10日內以書狀敘明理 由,經本院向最高行政法院提起抗告」之類的話語,不知道是規定在哪個法條呢(註一)?
【解析】
按「行政處分以書面為之 者,應記載下列事項︰六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自 處分書送達後一年內聲明不服時,視為於法定期間內所為。」分別為行政程序法第93條第1項第6款、第98條第3項定有明文,是行政處分以書面為之者,當應 記載「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之事項;處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲 誤者,行政處分並非當然無效,僅發生延長救濟期間為一年而已。
此種「不服行政處分等之救濟方法、期間及其受理機關」之載明,通稱「教示條款」(註 二)。教示條款亦見於訴願法第90條:「訴願決定書應附記,如不服決定,得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」、行政訴訟法第 210條第3項:「對於判決得為上訴者,應於送達當事人之正本內告知其期間及提出上訴狀之行政法院。」、行政訴訟法第229條第3項:「對於判決得上訴 者,應於送達當事人之正本內,記載其期間及提出上訴狀之法院。」等,惟其間,「未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者」之法律效 果略有不同(註三),應予注意。
【註解】
註一:問題來源:94年11月16日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>關於行政法栽決的最後一段字「如不服、應如何…」的問題,謝謝。
註 二:最高行政法院95年11月08日95年度判字第01805號判決:「上訴人於原審起訴主張:(一)程序部分:有關當事人適格部分:本件上訴人起訴不 服之標的為第2次訴願決定,按該訴願事件係課予義務訴願,上訴人之訴願請求係求為命『被上訴人應依申請時之原有法規審核本案』,然訴願決定主文卻係命『桃 園縣政府應為准否之處分』,顯然訴願決定不利於上訴人,且該訴願決定之『教示條款』,明白記載『如不服訴願決定,得於2個月內提起行政訴訟』…」、95年 07月31日95年度判字第01206號判決:「上訴人在原審起訴意旨略以:(一)本件第2次訴願決定將被上訴人一再不為處分之事實棄置不問,而作成命被 上訴人於上訴人檢送申請書證後2個月內,對上訴人之請求作成准否之處分;惟上訴人係請求訴願機關為特定內容之行政處分,惟訴願決定僅係命被上訴人應於一定 期間內作成處分,綜合上訴人訴願之請求、訴願決定理由及其『教示條款』…」等參照。
註三:例如訴願法第92條第2項:「訴願決定機關未依第九十條 規定為附記,或附記錯誤而未依前項規定通知更正,致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者,如自訴願決定書送達之日起一年內提起行政訴訟,視為於法定期間 內提起。」雖與行政程序法第98條第3項:「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自處分書送達後一年內聲明不服 時,視為於法定期間內所為。」相同,但與行政訴訟法第210條第4項:「行政法院未依第三項規定為告知,或告知錯誤未依前項規定更正,致當事人遲誤上訴期 間者,視為不應歸責於己之事由,得自判決送達之日起一年內,適用第九十一條之規定,聲請回復原狀。」就有所不同。
故鄉簡介:
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依據民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條規定,我國繼承係採概括繼受制,即自被繼承人死亡之日起,繼承人承受其財產上之一切權利、義務。例外情 形,繼承人得依民法第一千一百五十四條或民法第一千一百七十四條規定,向法院為限定繼承或拋棄繼承。以拋棄繼承為例,繼承人須於知悉其得繼承之時起二個月 內以書面向法院為之,一旦超過法定期限,繼承人即無法拋棄其繼承權。是以,過去常發生繼承人未及拋棄繼承權,而繼承龐大債務之情形。此等現象是否合理,應 如何解決,亦引起諸多討論,值此之際,彰化地方法院於今年六月二十日所作之裁定(九十五年繼字第一三O二號),備受關注。
彰化地方法院受理之案件中,拋棄繼承之聲請人乙,於其父甲-被繼承人-死亡時(民國八十五年),年僅十歲,其母礙於家族私利壓制,不敢為其未成年子女(除 乙外,尚有三名子女)聲請拋棄繼承,致使數名子女於未成年前即背負千萬元債務。裁定書中例外認為,未成年之繼承人「類推適用得於其滿二十歲即成年之日起二 個月內,決定是否拋棄繼承」。其理由為「按憲法第一百五十六條規定:國家為奠定民族生存發展之基礎,應保護母性並實施婦女、兒童福利政策。此為憲法保障兒 童之制度性保障之規範。次按限制行為能力人為意思表示及受意思表示,應得法定代理人之允許。但純獲法律上之利益,或依其年齡及身份、日常生活所必需者,不 在此限。限制行為能力人未得法定代理人之允許,所為之單獨行為,無效。限制行為能力人未得法定代理人之允許,所訂立之契約,須經法定代理人之承認,始生效 力。民法第七十七條、第七十八條、第七十九條各有規定。乃落實憲法保障未成年人之具體作法,藉由法律明定之方式,凸顯國家對「未成年人權利或利益」保護優 於「交易安全」保護之特別規定。又按「父母為其未成年子女之法定代理人。未成年子女,因繼承、贈與或其他無償取得之財產,為其特有財產。未成年子女之特有 財產,由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產,有使用、收益之權。但非為子女之利益,不得處分之。父母之一方濫用其對於子女之權利時,法院得依他 方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權,為子女之利益,宣告停止其權利之全部或一部為民法第一千八十六條、第一千八十七 條、第一千八十八條、第一千九十條分別著有明文。益見未成年子女之法定代理人父母對於未成年財產處分,應本於為未成年子女之利益考量,不得濫權為之,否則 得以停止其親權,且利益與否,應依社會一般理性之人(reasonable person)為標準為合理判斷。又自民國十九年制定繼承編之基本精神乃繼受歐路近代獨立人格觀念、平等原則及權利本位之思想,繼承編僅以財產繼承為內 容,於法定繼承人之種類、順序及應繼分上,男女完全立於平等地位,惟自公布實施以來,歷經逾五十多年後,才經立法院於七十四年五月二十四日三讀通過民法繼 承編修正案,於同年六月三日公布實施,關於遺產繼承修正內容其一:拋棄繼承權方式與效力方面,將拋棄之對象從法院、親屬會議及其他繼承人,改為向法院表示 之,期能有強大之公示性,而保護繼承債權人與其他繼承人之利益;效力由概括規定改為列舉規定,以解決配偶是否同一順序之疑問。由此觀之,從繼承編制定、七 十四年間關於繼承方式之修正,仍強調交易安全與公示性,未對成年與未成年之繼承人之繼承方式做一區隔,是否有一體適用?不無疑義。隨著社會經濟結構、環境 之快速變遷與發展,保護弱勢之兒童或未成年人之立法,乃全球各國當前重要政策與目的,我國亦然。從之前之兒童福利法、少年福利法分別立法,於民國九十二年 間整合為「兒童及少年福利法」,並於同年五月二十八日經總統公布實施,該法第一條第一項明定:為促進兒童及少年身心健全發展,保障其權益,增進其福利特制 定本法。第五條第二項規定:兒童及少年之權益受到不法侵害時,政府應予適當之協助及保護。更顯見「未成年人之最佳利益保障」與「交易安全」發生衝突時,應 以前者為優先計算與考量。」
彰化地方法院透過解釋以保護未成年之繼承人,避免其因法定代理人未盡職責而受有損害,其立意應值肯定;其所提出之解決方式-自繼承人成年起二個月內得拋棄 繼承,自現行繼承制度觀之,亦應值贊同。僅自法學方法論檢視裁定之解釋時,對於裁定中提及「類推適用」稍有異議,蓋所謂類推適用係指對於法律未規定之事 項,援引與其性質相類似之規定,以為解決。惟民法第七十七條、第七十八條、第七十九條、第一千八十六條、第一千八十七條、第一千八十八條旨在規範未成年子 女由其父母為法定代理人,代為保障其權益,民法第一千九十條則在於規範父母濫用親權時,得由最近親屬或親屬會議糾正,糾正無效時,得請求法院宣告停止其權 利,無論何者皆無涉「未成年人成年後得再行其權利」之法律效果,何以類推適用於民法第一千一百七十四條後得出「繼承人於成年後二各月內得拋棄繼承」,實則 應為「創造性補充」。所謂創造性補充,同樣在於填補漏洞,但填補方式係因現存實證法無可依據之類型,故依法理創造規範以解決問題。惟法官為創造性補充時, 應以法律體系、法律之基本精神為其依據,並於判決中應詳細述明理由,以供他人瞭解、討論是項補充(註一)。
註釋:
1、黃茂榮,法學方法與現代民法,西元1987年9月(2版),頁423-427,434-435;楊仁壽,法學方法論,西元1989年5月,頁180-187,193-196。
【侵權行為法律問題】保險人得否依保險法第53條行使代位請求權?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我日前與他人發生車禍,對方車體受有損害,經對方保險公司理賠後,依保險法第53條行使代位權,請求損害賠償,請問有那些事情是要注意的(註一)?
【解析】
按 「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權;但其所請 求之數額,以不逾賠償金額為限。前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時,保險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者,不在此限。」為保險法第53條定有 明文,是被保險人(註二)因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人(註三)得於給付賠償金額後,除「第三人為被保險人之 家屬或受僱人,保險人無代位請求權」外,代位行使被保險人對於第三人之請求權(註四)。但仍須注意下列5點。
一、損失係由被保險人之家屬或受僱人故意所致者,保險人仍有代位請求權。
二、 損害賠償祇應填補被害人實際損害,保險人代位被害人請求損害賠償時,依保險法第53條第1項規定,如其損害額超過或等於保險人已給付之賠償金額,固得就其 賠償之範圍,代位請求賠償,如其損害額小於保險人已給付之賠償金額,則保險人所得代位請求者,應祇以該損害額為限(註五)。
三、按保險制度,旨在 保護被保險人,非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生,係以定有支付保險費之保險契約為基礎,與因侵權行為所生之損害賠償請求權,並非出於 同一原因。後者之損害賠償請求權,殊不因受領前者之保險給付而喪失,兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外,並不生損益相抵問題(註六)。
四、保險法第53條第1項規定之保險人代位權,其行使之對象,不以侵權行為之第三人為限,苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險人即得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權(註七)。
五、保險法第53條之保險人代位行使請求權,仍及於國家賠償(註八);且此項保險人代位權之成立,以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人發生損害賠償責任之原因事實相同為要件(註九)。
【註解】
註一:問題來源:96年7月6日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>車禍賠償問題 。
註二:此稱被保險人,指於保險事故發生時,遭受損害,享有賠償請求權之人;要保人亦得為被保險人(保險法第4條參照)。
註三:此稱保險人,指經營保險事業之各種組織,在保險契約成立時,有保險費之請求權;在承保危險事故發生時,依其承保之責任,負擔賠償之義務(保險法第2條參照)。
註 四:最高法院91年03月15日91年度台上字第458號民事判決:「按被保險人應保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權者,保險 人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權,保險法第五十三條第一項定有明文。查被上訴人主張被保險人利昌公司所有之貨物廢鐵一千公噸為 其承保船舶,被上訴人於本件船舶碰撞發生後,已依保險契約賠付被保險人上開金額,並受讓其損害賠償求償,有被上訴人提出之同意代位聲明書、理賠傳真函及支 票影本可稽,且為上訴人所不爭執,堪信為真正。又被上訴人前以存證信函催告上訴人賠付,上訴人業於八十五年八月七日接獲該存證信函,有其提出之存證信函乙 紙及掛號郵件回執二件可稽,依該存證信函所示,被上訴人定期五日催告上訴人給付,則於被上訴人所定期限屆滿時,即自八十五年八月十三日起,上訴人即負遲延 責任。從而,被上訴人本於保險代位、債權讓與及侵權行為之法律關係,請求上訴人給付三百五十九萬六千六百五十元及自八十五年八月十三日起算之法定遲延利 息,洵屬正當,應予准許。」參照。
註五:最高法院65年12月03日台上字第2908號判例參照。
註六:最高法院68年01月17日台上 字第42號判例、最高法院92年01月29日92年度台上字第257號民事判決:「次按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償 請求權者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權。但其所請求之數額,以不逾賠償金額為限,保險法第五十三條第一項定有明文。又 保險制度,旨在保護被保險人,非在減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生,係以定有支付保險費之保險契約為基礎,與因侵權行為所生之損害賠償請 求權,並非出於同一原因,後者之損害賠償請求權,殊不因前者之保險給付而喪失,兩者除有保險法關於保險法第五十三條關於代位行使之關係外,並不生損益相抵 問題,最高法院六十八年台上字第四十二號判例參照。故於保險法第五十三條第一項保險人行使代位權之範圍內,要保人不得向第三人請求賠償,逾此範圍,要保人 則仍得向第三人請求賠償。」參照。
註七:最高法院76年07月16日台上字第1493號判例、最高法院96年04月13日96年度台上字第767 號民事判決:「按保險法第五十三條第一項規定之保險人代位權,其行使之對象,不以侵權行為之第三人為限,苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對 於第三人有損失賠償請求權者,保險人即得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權(本院七十六年台上字第一四九三號判例參照)。查上訴人抗 辯:第一產險公司為系爭貨物之商業火災保險人,已於事故發生後理賠被上訴人一百六十六萬九千二百四十八元,並取得代位求償權,另案向伊請求且已和解,被上 訴人於此賠償金額之請求範圍內已受償而無損害,不得為訟爭請求,提出第一產險公司民事聲請狀影本為憑等情,而保險人第一產險公司於給付保險金予被上訴人 後,依法取得保險代位權,為原審確定之事實。準此而言,倘被上訴人因第一產險公司應負保險責任之損失發生而對於上訴人有損失賠償請求權,第一產險公司即非 不得於給付賠償金額後代位行使被上訴人對於上訴人之請求權。乃原審見未及此,徒以被上訴人係依倉庫契約關係請求上訴人賠償損害,並非基於侵權行為損害賠償 請求權為請求,故與被上訴人是否自第一產險公司取得保險金無涉為由,而為不利上訴人之論斷,自有可議。」參照。
註八:最高法院92年01月23日 92年度台上字第213號民事判決:「而保險之目的,除填補被保險人之損害,移轉其財產損失之風險外,亦可減免被保險人因保險事故所引起各種請求賠償程序 之不便或風險,但並非被保險人受有保險給付,其造成損害之人即可免責,而將所有保險事故之損失一概由保險人承擔,亦即保險人就其應負保險責任,已經給付賠 償金額後,被保險人對於第三人之損失賠償請求權,於保險人賠償金額範圍內,依法當然讓與保險人,由保險人代位行使被保險人對於第三人之請求權,以尋求最終 應負賠償責任之人,俾符合保險之經濟性及社會性。再按民法上之代位權,債權人得代位行使之債務人權利,不問私權或公權(如代位債務人提起訴訟)均得為之, 而保險法第五十三條實為被保險人將其對第三人之損害賠償請求權讓與之規定,除禁止扣押或讓與之權利外,均非不得為讓與標的。況國家賠償,並非本於公權力或 行政權之作用所為之給付,乃係人民向國家請求填補損害之權利,除前述專屬被害人人格權之慰撫金請求權外,非不得讓與。又國家賠償制度乃以保障人民權益為主 要目的,國家如有應負賠償責任之事故發生,於賠償人民所受損害後,並非不得向公務員或其他應負責之人求償,如不能求償或無從求償,固應由國家資源承擔因公 務員之不法行為或公有公共設施造成被害人損害之結果,但此種承擔乃國家遂行政策之目的所必要之負擔,不因被害人是否投保而有所不同,否則同一國家賠償責任 事故之發生,卻因被害人有否投保而使國家異其責任,寧非事理之平,亦無法達國家賠償制度之目的。且若保險人不能代位被保險人向國家請求賠償,則國家因受害 人之購買保險而免其賠償責任,使應負最終賠償責任之人免責,與損害賠償基本原理不合,設仍須由受害人親自向國家請求賠償,則又生受害人可能因此受有雙重利 益或返還保險金於保險人之情形,亦與保險契約填補損害、節省被保險人之煩費目的相背。是以上訴人所辯被上訴人不得代位請求國家賠償,實不足採取。」參照。
註 九:最高法院87年07月09 日87年度台上字第1561號民事裁定:「末查保險法第五十三條第一項規定:『被保險人因保險人應負保險責任之損失發生,而對於第三人有損失賠償請求權 者,保險人得於給付賠償金額後,代位行使被保險人對於第三人之請求權』,此項保險人代位權之成立,以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人 發生損害賠償責任之原因事實相同為要件。原審以日商三菱重工業股份有限公司之損害賠償請求權非因上訴人應負保險責任之事故直接產生,而係間接受讓自訴外人 行政院環境保護署,因認上訴人不得行使保險人代位權,爰為上訴人敗訴之判決,核無違背法令情形。」參照。
故鄉簡介:
現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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【行政法律問題】已繳納的罰鍰,可以討回來嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
收到政府機關之行政處分,內 容表示:1.請於收到本處分書翌日起30日內,繳清罰鍰,逾期未繳納者,將移送行政執行處強制執行。2.對本處分如有不服,請依訴願法規定,自本處分書送 達之次日起30日內,繕具訴願書,提起訴願。這兩者期限都是30日,如果此時我依說明第2點,於30日內(例如第23天)時依法提起訴願,那我不會先去繳 納罰鍰,因為我訴願也有勝訴的機會,再依照第1點說明,超過30日我沒繳罰鍰,會不會因此被移送強制執行?如果會的話,則到時候我訴願勝訴(或甚至後來依 法進行到行政訴訟程序,我勝訴了),那被強制執行的部分要討回來不就有困難了(註一)?
【解析】
按「人民對於中央或地方 機關之行政處分,認為違法或不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起訴願。但法律另有規定者,從其規定。」「訴願之提起,應自行政處分達到或公告期滿之 次日起三十日內為之。」「原行政處分之執行,除法律另有規定外,不因提起訴願而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者,或原行政處分之執行將發生難以回復之 損害,且有急迫情事,並非為維護重大公共利益所必要者,受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部,停止執行。前項情形, 行政法院亦得依聲請,停止執行。」分別為訴願法第1條第1項、第14條第1項、第93條定有明定,是人民對於中央或地方機關之行政處分,認為違法或不當, 致損害其權利或利益者,除「法律另有規定者(註二),從其規定」外,固得於自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內,依訴願法提起訴願,惟原行政處分之 執行,除「受理訴願機關或原行政處分機關依職權或依申請,就原行政處分之全部或一部停止執行」或「行政法院亦依聲請停止執行(註三)」外,不因提起訴願而 停止。
是本案中行政處分之相對人,雖業於三十日之不變期間內依訴願法提起訴願,惟受理訴願機關或原行政處分機關,若並未依職權或依申請,就原行政 處分之全部或一部,停止執行,則本案中行政處分之相對人,自應於規定期間內繳納罰鍰,以免被移送行政執行處強制執行。至於訴願後違法或不當行政處分被撤 銷,原行政處分機關免除訴願人之罰鍰,訴願人原繳納之罰鍰,就原行政處分機關而言,自屬公法之不當利得,原行政處分機關自應返還(註四)(註五);原行政 處分機關未返還者,訴願人自得類推適用行政程序法第127條:「授予利益之行政處分,其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者,經撤銷、廢止或條件 成就而有溯及既往失效之情形時,受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者,亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」之規定, 向原行政處分機關請求返還該不當利得,或依行政訴訟法提起給付訴訟(註六)。
【註解】
註一:問題來源:95年2月21日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律>收到行政處分於期限內提起訴願而未繳納罰鍰,會不會被強制執行。
註 二:此所謂法律另有規定者,例如公務人員保障法第25條第1項:「公務人員對於服務機關或人事主管機關 (以下均簡稱原處分機關) 所為之行政處分,認為違法或顯然不當,致損害其權利或利益者,得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時,亦同。」、道路 交通管理處罰條例第9條第1項:「本條例所定罰鍰之處罰,受處罰人接獲違反道路交通管理事件通知單後,於十五日內得不經裁決,逕依第九十二條第三項之罰鍰 基準規定,向指定之處所繳納結案;不服舉發事實者,應於十五日內,向處罰機關陳述意見;其不依通知所定期限前往指定處所聽候裁決,且未依規定期限繳納罰鍰 結案或向處罰機關陳述意見者,處罰機關得逕行裁決之。」、第87條:「受處分人,不服第八條主管機關所為之處罰,得於接到裁決書之翌日起二十日內,向管轄 地方法院聲明異議。法院受理前項異議,以裁定為之。不服前項裁定,受處分人或原處分機關得為抗告。但對抗告之裁定不得再抗告。」等。
註三:應注意 的是,人民向行政法院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟,在訴訟繫屬中者始得為之,司法院大法官會議83年07月01日釋字第353號解釋: 「行政訴訟法第十二條 (修正前第十一條)規定:『原處分或決定之執行,除法律另有規定外,不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或為處分或決定之機關,得依職權或依原告之請求停 止之』。依此規定,人民向行政法院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟,在訴訟繫屬中者,始得為之。在提起行政訴訟前,如認原處分之執行,將發生 難於回復之損害,且有急迫情事,而有停止原處分執行之必要時,得依訴願法第二十條但書規定,聲請原處分機關或受理訴願之機關,停止其執行。如該機關拒絕停 止執行或逾法定期間不為停止執行與否之處置,聲請人自得於對原處分或原決定之本案爭訟中一併表示不服,如受有損害,並得依法請求賠償,尚無先行請求行政法 院停止其執行之必要。行政法院四十七年度裁字第二十六號判例:『向本院請求停止原處分之執行,須已依法提起行政訴訟在訴訟繫屬中者,始得為之。若事件尚未 經再訴願程序,則既不許提起行政訴訟,自更不得向本院請求停止原處分之執行』,與上述意旨相符,並未限制人民之訴訟權,與憲法尚無牴觸。至為謀公共利益與 個人利益之調和,而受處分人或利害關係人又能釋明其一經執行將有不能回復之重大損害,應否許其在提起行政訴訟前,聲請行政法院就其所爭執之法律關係定暫時 狀態,應於行政訴訟制度改進時,一併循立法途徑解決之,以資兼顧,合併指明。」參照。
註四:司法院大法官會議89年10月26日釋字第515號解 釋:「惟興辦工業人承購工業區土地或廠房後,工業主管機關依上開條例第三十八條之規定強制買回,若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者,其自始既未成為特 別公課徵收對象共同利益群體之成員,亦不具有繳納規費之利用關係,則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失,其課徵供作基金款項之法律上原因遂 不復存在,成為公法上之不當得利。依上開細則之規定,該管機關僅須以原價買回,對已按一定比例課徵作為基金之款項,不予返還,即與憲法保障人民權利之意旨 有違」參照。
註五:反之,行政處分並未撤銷,該罰鍰即非公法上之不當利得,原行政處分機關自不須返還,最高行政法院93年09月24日93年度判 字第1258號判決:「按公法上不當得利,行政法規中,如行政程序法第一百二十七條關於授益處分之受益人返還所受領之給付,或稅捐稽徵法第二十八條關於納 稅義務人申請退還溢繳稅款等規定屬之,無非就不同之態樣而為規定,尚無統一的不當得利法之明文。適用之際,除有特別規定者外,應類推適用民法關於不當得利 之規定,須無法律上之原因而受利益,致他人受損害者始足當之,其受領人因而有返還不當得利之義務。本件被上訴人請求返還不當得利,係依公法上不當得利法理 類推適用民法不當得利規定,其不當得利,依被上訴人主張,係上訴人計徵登記費及罰鍰,由被上訴人繳納之一部分。如果屬實,且依原判決認定該計徵登記費及罰 鍰為行政處分,而上開行政處分並未經上訴人撤銷,則被上訴人依行政處分之內容而繳納,上訴人亦依行政處分之內容而受領,似非無法律上之原因。原判決未詳推 求,遽認被上訴人請求返還為有理由,不無可議。」參照。
註六:最高行政法院93年01月15日93年度判字第17號判決:「按人民與中央或地方機 關間,因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付,得提起給付訴訟,行政訴訟法第八條第一項定有明文。人民提起一般給付訴 訟乃基於公法法律關係,即應有公法法律規定為原則。…」參照。
故鄉簡介:
現職:台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試:84年高考二級、84年特考丙等。
專長:租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣:與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼:願自己與老婆多積德等。
作品:
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【兒童及少年福利法律問題】前夫有不當管教,我可以爭取監護權?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我三年前與其前夫離婚,小孩的監護權歸前夫所有,在偶然情況下得知前夫有不當管教情事等,想請問我可以爭取監護權嗎(註一)?
【解析】
按「父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有第三十條、第三十六條第一項各款行為,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,兒童及少年或其最近尊親屬、主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人,得聲請法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部,或另行選定或改定監護人;對於養父母,並得聲請法院宣告終止其收養關係」為兒童及少年福利法第48條第1項定有明文,是監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有第30條(註二)、第36條第1項(註三)各款行為,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,兒童及少年之最近尊親屬,得聲請法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部,或另行選定或改定監護人。故本案中的前夫,倘對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重,或有第30條、第36條第1項各款行為,或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者,本案中的提問人,自得聲請法院宣告停止前夫親權或監護權之全部或一部,或另行選定或改定監護人。
又「行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情者,他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女利益,請求法院改定之。前三項情形,法院得依請求或依職權,為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。法院得依請求或依職權,為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者,法院得依請求或依職權變更之。」為民法第1055條第3項至第5項定有明文,是行使、負擔權利義務之一方未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情者,他方自得為子女利益,請求法院改定之。故本案中的前夫,若有未盡保護教養之義務或對未成年子女有不利之情者,本案中的提問人,亦得為子女利益,請求法院改定之(註四),併予敘明。
【註解】
註一:問題來源:96年6月25日植根法律網>植根法律網討論區>生活法律問題討論區>爭取小孩監護權。
註二:兒童及少年福利法第30條:「任何人對於兒童及少年不得有下列行為:一 遺棄。二 身心虐待。三 利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四 利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五 利用兒童及少年行乞。六 剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七 強迫兒童及少年婚嫁。八 拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年,或以兒童及少年為擔保之行為。九 強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。一○ 供應兒童及少年刀械、槍、彈藥或其他危險物品。一一 利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、猥褻、色情或其他有害兒童及少年身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、錄音帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路或其他物品。一二 違反媒體分級辦法,對兒童及少年提供或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、網際網路或其他物品。一三 帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。一四 其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」。
註三:兒童及少年福利法第36條第1項:「兒童及少年有下列各款情形之一,非立即給予保護、安置或為其他處置,其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者,直轄市、縣 (市) 主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置:一 兒童及少年未受適當之養育或照顧。二 兒童及少年有立即接受診治之必要,而未就醫者。三 兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押,被強迫或引誘從事不正當之行為或工作者。四 兒童及少年遭受其他迫害,非立即安置難以有效保護者。」。
註四:實務上,依民法第1055條請求法院改定者,臺灣臺北地方法院92年07月28日92年度監字第73號民事裁定可資參照。
【行政法法律問題】這樣,可以請求國賠嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
事件:
1.車子行駛中被警察追逐的歹徒撞壞。
2.歹徒所開的是已報失竊的贓車。
3.歹徒撞到我車後,又撞上令一部車後,棄車逃逸。
4.贓硨上共有2名嫌犯,但警民合作下只捉到一嫌犯,一在逃。
5.經製作筆錄,嫌犯供稱駕駛是另名在逃嫌犯。
6.肇事當天所有在場人證,都無法證明是誰開的車(指嫌犯)。
問題:
1.我車修理費用誰該賠償?
2.當天警車追捕過程並無鳴笛,但有亮警識燈(有人證)。
3.像我這樣的事件可申請國賠嗎(註一)?
【解析】
按 「本法所稱公務員者,謂依法令從事於公務之人員(第1項)。公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責 任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同(第2項)(註二)。」「公有公共設施因設置或管理有欠缺,致人民生命、身體或財產受損害者,國 家應負損害賠償責任。前項情形,就損害原因有應負責任之人時,賠償義務機關對之有求償權。」「賠償請求權,自請求權人知有損害(註三)時起,因二年間不行 使而消滅;自損害發生時起,逾五年者亦同。」「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定,請求國家賠償者,以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之 欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」分別為國家賠償法第2條第1項、第2項、第3條第1項、第8條第1項、國家賠償法施行細則第2條定有明文,是須 符合國家賠償法第2條第2項(註四)或第3條第1項所定要件,國家賠償責任始謂成立,國家賠償請求權人始得依國家賠償法及其施行細則之相關規定向賠償義務 機關(註五)請求國家賠償;惟該賠償請求權,自請求權人知有損害時起因二年間或自損害發生時起逾五年不行使而消滅,且以公務員之不法行為、公有公共設施設 置或管理之欠缺及其所生損害均在國家賠償法施行後者為限;是倘未符合國家賠償法第2條第2項或第3條第1項所定要件,或國家賠償請求權人未於前揭時效消滅 前向請求賠償義務機關請求國家賠償,或公務員之不法行為或公有公共設施設置或管理之欠缺或其所生損害係在國家賠償法施行前者,請求國家賠償自因於法無據難 以獲得賠償。
本案,警察雖在執行職務行使公權力,惟提問人之車輛,並非警察所撞壞,且警車追捕過程亦有亮警識燈,初看,似乎並無故意或過失之不法 行為,提問人尚難依國家賠償法第2條第2項前段之規定,請求國家賠償,但提問人若能舉證證明該警察有侵權行為之事實(註六),自得依國家賠償法第2條第2 項前段之規定請求國家賠償(註七)。至於本案中的提問人,得否依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償,視得否能舉證證明「當天警車追捕過程並無 鳴笛」之事實及「該無鳴笛之行為,係屬該警察應作為且無不作為之裁量餘地,並與受害間貝有相當因果關係者」(註八)而定。倘本案中的提問人無法舉證證明 「當天警車追捕過程有無鳴笛」之事實,或該無鳴笛之行為並非該警察應作為,或該無鳴笛之行為尚有不作為之裁量餘地(註九),或該無鳴笛之行為與提問人車輛 損害間不具有相當因果關係,本案中的提問人自難依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償。
【註解】
註一:問題來源:96年6月18日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區>這樣可申請國賠嗎?
註 二:特別須注意的是,依國家賠償法第2條第2項後段之規定,國家賠償請求權人於「公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害」時,亦得向賠償義務機關 請求國家賠償,並非以積極侵害為限,惟倘公務員尚有不作為之裁量餘地或國家賠償請求權人無公法上的請求權,仍難謂成立國家賠償責任。司法院大法官會議87 年11月20日釋字第469號解釋:「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限,而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益,且法律對主管 機關應執行職務行使公權力之事項規定明確,該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地,猶因故意或過失怠於執行職務,致特定 人之自由或權利遭受損害,被害人得依國家賠償法第二條第二項後段,向國家請求損害賠償。」、最高法院72年02月25日台上字第704號判例:「國家賠償 法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務,係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之,被害人對於公務員為特定職務行為,有公法上請 求權存在,經請求其執行而怠於執行,致自由或權利遭受損害者,始得依上開規定,請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行,雖可使一般人民享有反射 利益,人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者,縱公務員怠於執行該職務,人民尚無公法上請求權可資行使,以資保護其利益,自不得依上開規定請求國家賠 償損害。」參照。另亦可參董保城,國家責任法,第124頁,三、裁量縮減至零,2002年6月,臺北:神州圖書出版有限公司。
註三:此稱知有損害,須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實(國家賠償法施行細則第3-1條參照)。
註 四:國家賠償法第2條第2項前段所定要件包括:「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力之行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過 失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生間須有相當因果關係」等6項要件(台灣高等法院90年07月04日90年度重上國字第1號 民事判決參照)。
註五:賠償義務機關為何?請參國家賠償法第9條:「依第二條第二項請求損害賠償者,以該公務員所屬機關為賠償義務機關。依第三條 第一項請求損害賠償者,以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。前二項賠償義務機關經裁撤或改組者,以承受其業務之機關為賠償義務機關。無承受其業 務之機關者,以其上級機關為賠償義務機關。不能依前三項確定賠償義務機關,或於賠償義務機關有爭議時,得請求其上級機關確定之。其上級機關自被請求之日起 逾二十日不為確定者,得逕以該上級機關為賠償義務機關。」、國家賠償法施行細則第3條:「依本法第九條第四項請求確定賠償義務機關時,如其上級機關不能確 定,應由其再上級機關確定之。」所為之規定。
註六:例如提問人能舉證證明其車輛係警車所撞壞。
註七:最高法院95年03月30日95年度 台上字第598號民事判決(原判決為臺灣高等法院92年12月31日91年度重上國字第13號民事判決):「原審審理結果,以:上訴人主張侯元於執行勤 務行使公權力時,駕駛CP-二四一一號警備車○○○市○○路向北逆向行駛於南向車道,撞及騎乘 ECJ-二二八號機車適○○○市○○路○段三0巷二一弄口右轉大安路之上訴人,致上訴人人車倒地,受有右股骨嚴重骨折、外傷性腦出血、腦膜下血腫及腦水腫 等傷害之事實,有道路交通事故調查表、交通事故談話紀錄表及診斷證明書等件可憑,並經侯元到場證述屬實,自堪信為真實。而依據侯元在交通法庭之供述及 交通事故肇事原因初步分析研判表、上訴人之配偶陳美玲與侯元之協調同意書、上開調查報告表與談話紀錄表等資料,侯元因緊急勤務駕駛蜂鳴器故障之警備車 逆向行駛於來車道,途經無燈號標誌路口時,應確實注意往來車輛,小心通過,竟疏未注意撞及騎乘機車之上訴人,顯有過失,且台北市車輛行車事故鑑定委員會及 台北市車輛行車事故鑑定覆議委員會亦均同此認定,有各該鑑定意見書、覆議意見書足稽,依國家賠償法第二條第二項前段、第五條及民法第一百九十三條第一項之 規定,被上訴人對於上訴人因而喪失或減少勞動能力所生之損害,自應負賠償責任。」、96年04月27日96年度台上字第917號民事裁定:「本件上訴人對 於原判決提起第三審上訴,雖以該判決違背法令為由,惟核其上訴理由狀所載內容,係就原審取捨證據及認定事實之職權行使所論斷:被上訴人所屬公務員於承辦換 發系爭坐落○○縣○○鄉○○段二七之八號土地所有權狀、所有權人住址變更登記、抵押權登記、地上權登記及預告登記等業務時,並無故意或過失之不法行為,上 訴人又未能舉證證明被上訴人有侵權行為之事實,上訴人依國家賠償法第二條第二項規定,向被上訴人請求國家賠償,及依民法第一百八十四條、第一百八十五條侵 權行為之規定,請求被上訴人損害賠償,自屬無據。」參照。
註八:註二、最高法院94年10月20日94年度台上字第1929號民事判決:「原審… 警察係受過訓練、打擊犯罪之專業人員,依警察法第二條及其施行細則第二條規定,警察任務有為維護公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之『主要任務』,及 為促進人民福利之『輔助任務』之分。於其執行輔助任務之際,苟已面臨危害社會安全之情事,或按其情狀有危害社會安全之虞時,即應提升至執行『主要任務』之 注意,以保護社會安全並防止一切危害之發生。…該員警自屬違反警察法及其施行細則而未盡執行追捕職務或怠忽其職務之執行,使被害人之權利受有損害。『其未 盡或怠忽職務之執行,又與被上訴人之受害間有相當因果關係』,被上訴人依國家賠償法(第二條第二項)之規定,請求上訴人賠償前述金額本息之損害,即屬有 理…」參照。
註九:臺灣高等法院95年07月18日95年度上國字第10號民事判決:「惟查:警察職權行使法第19條第1項第2款規定:『警察對 於有下列情形之一者,得為管束:二意圖自殺,非管束不能救護其生命』;同法第20條第3款規定:『警察依法留置、管束人民,有下列情形之一者,於必要時, 得對其使用警銬或其他經核定之戒具:自殺、自傷或有自殺、自傷之虞時』﹔警察偵查犯罪規範第2節查察防制第50條第4款規定:『執行取締、盤查人民身分 時,若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者,得檢查其身體及所攜帶之物…』﹔同法第5節通知、訊問第136條規定:『詢問犯 罪嫌疑人,應在偵詢室或警察單位適當辦公處所為之,並嚴密監護,以防止脫逃、施暴、自殺等意外情事。但遇犯罪嫌疑人不能到場或其他必要情形,亦得就其所在 詢問』 ﹔第6節拘提、逮捕第147條第5款執行拘提及逮捕之要領如下『…(五)拘捕到場之犯罪嫌疑人,應立即搜身注意戒護,防止其脫逃、自殺或其他意外事端』﹔ 第10節移送遞解第198條規定 :『人犯解送…為防止人犯中途脫逃或發生自殺等情事,必要時得使用警械或施用械具』。依據上開法規之文義,仍賦予警員行政裁量權,賦予警員對於損害之發生 是否可得預見之裁量權,人犯於外觀上有意圖自殺之傾向者,始予實施管束,或施用警銬、或經核定之戒具、警械予以管束或留置,藉此避免人權自由遭受不當之限 制。且同法第84條亦規定『搜身被拘提人身體,以疑有應扣押之物或兇器或其他危險物品為限』見原審卷(一)第113頁﹚, 對於應否搜身,法律係賦予警員作為或不作為之裁量權,且須裁量合乎有(一)應扣押之物品或(二)凶器或其他危險物品者為限之情形,始得搜索。…是以,依據 前開綜合情形裁量,黃中偉自殺之結果,顯為警員無法預見,警員未依據上開法規,搜索、管束、留置或施以警械,難認有何故意或過失。」參照。