事實經過：

我有一位年近60歲的長輩(舅公，我媽媽的舅舅)，
他有三名子女，目前皆有工作並買了房子。

幾年前，嬸婆因病去世之後，三名子女就各自離家對舅公完全不理踩，
舅公名下並無資產存款，
一個人租屋開計程車為生，但因年事已大又是個人計程車
所以連三餐溫飽都很困難。

我媽媽因為從小是外婆帶大的，所以對舅公能幫多少就給多少，
每個月幫他繳房租水電健保等等

問題是我們家自己手頭並不寬鬆
我媽媽也五十多歲了，每天凌晨兩點半起床，磨黃豆煮豆漿賣包子，工作到早上10~11點
就為了多賺一點錢能支付舅公的生活費
為了生活費，我自己5月份時才借了一筆50萬信貸，每個月光是生活費和貸款
就快撐不下去~

曾經有跟舅公的三名子女溝通過，請他們負起扶養責任，
他們表態不會拿錢出來，叫我們不要管舅公

問題：
1.想對舅公的三名子女提出告訴，告他們遺棄。但舅公曾有酒後動手打了家人，
警察局有記錄在案，這樣的案件會成立嗎？

2.因為只知道舅公的長子是自己開公司，其它兩名子女似乎沒有勞保，這樣有辦法申
請強制執行，讓他們負起扶養責任嗎？媽媽先前代替他們支扶給舅公的生活費用有可能
向他們一併追討嗎？

事實經過：

甲和乙為親姊妹，家族有塊田地在其父母親過世後為兄弟姊妹共有，但因為大家不願意強制分割，故常有糾紛，目前由乙向其他兄弟姊妹（不包括甲）付錢承租，在同塊地甲亦有使用其中一部分種植作物，甲平時就常控告鄰居、親友等，喜歡以上法院來威脅。

1.甲到乙家拍鐵門大吵大鬧，口出惡言，乙有錄音且報警，但警方前來時甲已離開
2.甲堅持田地為其所有，當乙在其上種植後，甲將乙的作物割掉，有請警方拍照，當天
  乙有錄音但甲不承認是其所為
3.甲焚燒自己的作物，但因與乙相隔，故亦燒到乙的作物，乙有報警且錄音，且甲說出
  事件2是其所為，且甲指責乙貪心、侵佔土地、沒用等詞語
4.甲割掉乙的作物，乙找甲理論時甲拿著刀子，因此乙將刀搶下，後來甲又進到乙的農
  舍裡砸毀東西，有報警拍照處理

問題：
1.甲在事件4發生後，已至警局要求提供證據要告乙傷害（可能是搶刀造成的小傷口），
  如果說甲可能是自己從事農事或乙是出於自衛搶刀才造成的傷，傷害罪還有可能成立嗎？

2.甲常到乙的住家或田地大吵大鬧，乙不想再繼續忍耐，也很害怕甲不知道又會做出什
  麼事？也想提出告訴讓甲知所警惕，請問有可能根據照片、錄音提出包括毀損、公然
  侮辱(?)等罪來加以控告嗎？或是需要其他證據才行？
  （1）錄音如要成為證據，是否需要每個檔案皆打成逐字稿，或是只列出重要句子及
       其出現之時間，是需要燒成光碟嗎？
  （2）自己拍的照片應該是要沖洗出來，那警方搜證部分需要另外申請嗎？

父母親不曾上過法院，更不知道如何去處理這件事，手上僅有我在場時所錄或拍下的證據，聽到阿姨要控告有點不知道該怎麼應付，麻煩各位律師多多幫忙，如果有什麼我自己應該多加了解的，也麻煩指點，非常感謝！

事發經過:

六個月又五天前, 第一位機車騎士(我朋友) 騎在機車慢車道上, 路口為閃黃燈, 但天雨路滑,加上沒有路燈,撞上一位失智老人, 撞擊點老人正過馬路在斑馬線的側邊上,我朋友撞上老人後,就昏迷了,而後又有另外一位同學撞上, 最後還有一位機車騎士路過,嚇到也跌倒

當出車禍完後,家屬領走了強制險的保險金160萬後,家屬並無提出和解.而後老人出院,但在三個月後老人過世了,因此家屬在兩週前像調解委員會提出調解,因此家屬指控是因為車禍造成的死亡,再次要求賠償金,在第一次調解時要求賠償金350萬(家屬精神賠償+傷葬費), 但我朋友家裡本有巨額負債+自己身上有60萬學貸(根本就快被鬼抓去了~~~), 當初說最多可以只能給到30萬,而另外一位撞到的同學,其父母答應可以給到50萬, 但對方家屬認為價錢不夠,最後要求兩方各賠償80萬, 金額過多因此談判破裂. 因此有以下問題想詢問:

1.由於當初老人住院受傷一個月, 便出院了,而後三個月才造成的死亡(敗血症死亡). 因此我們合理的懷疑其實老人的死亡與車禍無關.然而事實真相,一定要到上法院才能釐清責任歸屬嗎? 抑或我們可以在調解會前,要求家屬給予病例(如果家屬真的好心給了),想請問需找哪個具有效力的判讀機構來判斷死亡跟車禍的相關性?

2. 雖然過了6個月的追溯期(過失傷害),我想請問我朋友還可能遇到哪些相關的民、刑責??(只剩下刑事的過失致死及民事的過失傷害這兩者嗎?)大約要賠或關多久?( ex. XX萬以及兩年以下?)

3.倘若真的上法院的,因為車禍地點在花蓮,另外一位機車騎士是在台北,而我朋友在台中上班,想請問地點可要求在台中嗎? 出庭的話,是否只須律師出庭即可嗎?亦或本人也得出庭.再者這樣整個上法院的費用大約會需要多少呢? 倘若和解金低於上法院的金額,希望還是走上和解

4.再者當初車禍的時候,我朋友昏迷後在醫院有做過筆錄,但是因為之後老人死亡,好像有通知說檢察官要再次做筆錄,但直至現在大約兩個多月,都沒收到相關的訊息,問警察卻的到說"檢察官案子很多很忙",因此想請問是否我朋友需要主動聯絡誰呢?亦或繼續等待通知.

以上我有部份做了點功課,但由於不是相關科系的學生,因此還望律師能詳細解說或更正

萬分的感謝你的回答^^

近日開車與一台機車擦撞，機車女騎士倒地膝蓋及腳指擦傷(機車受損輕微，因為雙方
速度慢)，當時馬上報警，管區警察沒多久到場管制。結果在管制五分鐘後，
有另一車衝撞倒地的機車，警察也沒留下他，就給他駛離了(後來接手的交通隊說
管區警察明顯失職，管制都沒管制好，而且其他車輛都慢速駛過至少五分鐘)。
在筆錄上已載明此點，對方也有去調監視器，當車牌號碼不清楚。
                                                                               
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目前已經辦強制險出險並交由保險公司去交涉，
但由於對方機車為十幾年老車，保險公司車殼部分(11000)願意陪償，
但車骨部分(8000)，保險公司認為車子太舊，不賠償，
加上真正把車撞壞的是那台冒失鬼，所以覺得那台車亦需負責。
對方覺得如果還要去找那台車，這樣太複雜，希望我全賠，
不然就要告我刑事過失傷害及民事賠償。
                                                                               
有幾個問題想請教:
                                                                               
(1)由於我的車並沒擦撞衝撞痕跡，保險公司認為我並不是主要傷車之人，
雖我是造成車倒主因，加上機車很舊，實在沒理由全賠。
而且人傷部分，強制險人險部分會賠無爭議，在這樣情況下，
如果對方提告，到時和解，是否會賠償更多？
                                                                               
(2)對方一直說她(一位女士)是騎那台車往返北投及桃園機場上班(很扯)，
現在機車待修及有傷(很小面積擦傷)，所以都得搭計程車，一天來回1600，
請問這部分到時是會包在意外險財險賠償部分嗎？
                                                                               
(3)刑事過失如果判決確認，不管由沒有和解，即使判輕刑可折抵現金賠償，
這樣會有案底紀錄嗎？
                                                                               
其實有意好好談和解，但對方一直打電話來要求全賠，一下子要叫水果報來報，
不然就是要提告，擺明要坑人，我是不是表明就依保險公司所建議賠償，
其他隨便他要不要告？另外對方一直說有調閱監視器，證實我們是由後衝撞，
但其實是擦撞，我車子前面根本無傷，怎麼衝撞？保險公司是否會依此也去查證？
                                                                               
幾個問題麻煩大家了，謝謝~~~

      我是債權人，因債務人於民國97年時本票到期日無法兌現，我遂向法院申請本票裁定並申請強制執行，因對方已脫產，當時沒有執行到任何財產或現金，法院於97年7月發給我債權憑證。

      依照票據法之規定，本票之時效為三年，否則債務人得以時效抗辯，我又查了民法，第137條第3項有「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年」之規定，想請問這種情形下，本票之時效適用前揭重行起算之時效期間五年，亦或仍為三年；也就是說，為了避免債務人屆時以消滅時效為抗辯，我最遲是否應在100年7月前申請強制執行，或可於102年7月前提出強制執行即可。敬請告知，謝謝。

一、車禍發生日期：

大概1個月內

(刑法告訴期為半年，民事請求權時效為兩年)

二、當下雙方是否有人受傷，有無驗傷：

我方開車 無受傷

對方騎車 一死一重傷

三、當下是否有報警、做筆錄、現場是否被破壞：

有報警 做筆錄 無破壞

四、雙方是否有保險、有無聯絡保險公司：

我方有保強制險吧 聽說死的那個可領一百六十萬

(強制責任險不賠駕駛，只賠乘客跟對方駕駛或其他第三人)

五、事實經過：

就是我方開車載妻兒 準備回家 速度約40正常行駛下 在綠燈情況下

右後車門{休旅車}被闖紅燈的機車撞上 機車騎多快不知道 只知道被撞就下車

報警後 送醫 一重傷 一死亡 騎車的無照駕駛未滿18

我方有行車記錄器 但可能因撞的太大力 撞到後的的影像沒錄到

只錄到撞擊的路口前一兩秒   那時我們是綠燈

速限50 行車記錄器看起來應該40左右

後來法院有調那路口有一個店家的影片 不太清楚

有看到機車是從橫的出來 也就是說 我們行車記錄器確定我們是綠燈的話

就代表騎機車是闖紅燈

所以在這如果 我方無闖紅燈 無超速 無喝酒 無違規

對方 未滿18無照駕駛 闖紅燈 還疑似無帶安全帽

{因現場只看到一頂 且是好的無壞}

如果像我說的這樣子 須要賠錢嗎 或有什麼責任嗎

六、問題：

就連檢察官都跟騎機車死者家屬說 你們卡輸面喔{台語}

1.現在我朋友就很雖阿 新車被撞 還死人 人家都死人了 也不好意思叫它們賠車 認倒楣

重點是死者家屬一直讓我們覺得 我們害死它們的兒子就是不對

它兒子只是闖紅燈無照 那些都小事罰錢而已 別人無照闖紅燈被抓只是罰錢我卻沒了兒子

且還在調解委員會獅子大開口要850萬 當然我朋友沒點頭

且一直放話說開車的沒誠意 一直以它們是對的姿態來跟開車橋  看在它們死了個兒子也\
都隨便它們了

現在問題就是

開車的想知道它會不會被判賠

或是幾分之幾責任

因為它沒啥錢 雖然看起來它對 但法官都會偏弱者那邊

它怕到時雖小要賠錢或被關就雖小了

被撞 還新車 找不到人賠 如果還判賠 或被關就真的雖死了

請專業的大大們幫它解惑一下 謝謝

民事跟刑事大概會如何判

還有那些該注意捏 謝謝唷 麻煩回答 謝謝

本件的訴訟為苗栗地方法院強制執行拆屋還地執行的事務官委託當事人(地主)雇工將地上物拆除，當事人透過友人的介紹認識自稱二呆工程有限公司負責人林先生，實地勘驗面積共計113平方公尺地上物拆除工程，估價單的工程天數兩天計算方式為：33×3=99m3÷14=7台、土方回收廠 7台×1600=8400、拖車2台×10000=20000、怪手2天×10000=20000、板車2×3000=6000 合計拆除費用總共為54400元，雙方在訴外人陳先生見證無異議之下口頭達成協議包攬此工程有林先生手寫估價單為憑，於100年1月10日在事務官見證下施工，於100年1月17日完成，完成此工程的次日結算工程款其請款單表例並非當時所協議的項目單價，總共是15萬多，見請款單甚感驚訝，於是提議交由法院裁定，法院在3月2日裁定下來，3月3日當天與林先生彼此達成協議總工程款8萬元林先生並簽下收據一份為憑，次日一位自稱二呆工程的法定代理人林小姐得知裁定費用為15萬元心起貪念提出告訴給付承攬報酬事件，當事人與林小姐從未謀面也不知其是二呆工程之法定代理人，工程包攬都是與林先生接洽，請問此訴訟的原告林小姐是否適格?林先生的角色卻是證人，其證詞有法律效用嗎?估價單與請款單的總額相差甚距，是否涉嫌浮報。

1.戊係17歲學生，應違反本法(社會秩序維護法)經警察機關移送簡易庭，裁處罰
緩，戊之父己對裁定不服，己可否提起抗告？
2.集會遊行法可能將許可制改為強制報備制，請問二者差異何在?

一個要好的同事甲最近大概犯小人，被一個毫無瓜葛且毫不認識的網民乙開一篇網誌攻擊，乙的理由是從某個網路論壇看到甲和他人的糾紛，就自以為正義寫了一篇網誌來攻擊甲，但從乙的文章中，我們都強烈懷疑這個乙根本是糾紛當事人假冒！

重點是，該網誌文章中，使用了許多人身攻擊字眼，例如「X的」、「老鼠屎」、「外星人」、「奧客」等辱罵性詞句，另外以還語出威脅「老子恨不得一拳打過去讓你滿地找牙」、「老子如果是你老師就讓你畢不了業」、「期待你哪天受教訓」等！
整篇文章雖無指名道姓甲真實姓名，但把甲的網路帳號完整公佈出來，任何人不特定第三者都可循文章線索輕易得知乙所謾罵之人的身分！

問題一，請教就以上文字內容，是否構成公然侮辱罪及恐嚇罪？

問 題二，同事在第一時間就將該篇文章存證下來，但過沒幾天，對方聲稱有人檢舉，所以已經被網誌客服人員強制關閉刪除！但我們強烈懷疑根本是對方心虛，怕被告 才偷偷刪除！由於原文實在非常惡毒，而對方甚至沒有對先前行為對同事表達任何一句道歉，雖然目前原文已經看不到，但基於犯罪事證已經被存證，如果要控告對 方〔問題一〕中的罪名，是否還可行？

懇請站上專家幫忙，非常感謝！

轉引 李大律師永然先生聲明稿報導 子誠第2次報導
聲　明　稿
本人之子於民國96年12月5日下午在「中正紀念堂」(台灣民主紀念館) 「大中至正」門前被聚集之群眾所吸引，在現場有些人交談，而本人之子表達意見，突遭警員強制帶走，過程稍嫌粗糙，經到派出所由永然聯合法律事務所陳淑芬律 師陪同作完偵訊筆錄，由警方依法處理，並於12月5日晚上釋回。
對於此一事件，本人之子係一大學生也已成年，身為律師期待我們這一多元化開放民主 的社會，大家能多包容不同的意見；同時本人之子基於對社會的關心，依憲法享有表達意見的自由，本人自當予以尊重及支持。又此一事件可知政府的任何決策，民 眾均寄予關心，因而盼各界均能回歸理性，充分討論，作成妥適的決定，這才符合全民福祉。最後感謝社會各界的關心！

李永然 律師　敬上

中華民國96年12月6日

【房地產法律問題】出租人得以罹患法定傳染病之事由，終約嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

租賃契約之終止條款，列有罹患法定傳染病之事由，是否因限制人民居住自由而違憲?條件成就時，出租人得否依約終止租賃契約（一）？

【解析】

按 「人民有居住及遷徙之自由。」「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制 之。」分別為憲法第10條、第23條定有明文，是人民有居住自由之基本權；國家苟對此基本權加以限制，固須符合憲法第23條所揭示之「公益原則」、「比例 原則」、「法律保留原則」等3項原則，始得為之（註二）；但人民間基於契約自由原則所為之約定，除違反公序良俗（註三）、強行規定（註四）、誠信原則（註 五）、權利濫用原則（註六）等因而全部或一部無效（註七）外，基於債之相對性及契約嚴守原則，雙方自應受該約定之拘束。
是定期租賃契約之終止條 款，列有罹患法定傳染病之事由，是否因限制人民居住自由而違憲?本文認為應審度是「列有罹患法定傳染病之終止事由」是否因違反「公序良俗」或「強行規定」 或「誠信原則」而無效？就此，法律上尚無明文，但從傳染病防治法第1條：「為杜絕傳染病之發生、傳染及蔓延，特制定本法。」、第3條第1項：「本法所稱傳 染病，指下列由中央主管機關依致死率、發生率及傳播速度等危害風險程度高低分類之疾病：一、第一類傳染病：指天花、鼠疫、嚴重急性呼吸道症候群等。二、第 二類傳染病：指白喉、傷寒、登革熱等。三、第三類傳染病：指百日咳、破傷風、日本腦炎等。四、第四類傳染病：指前三款以外，經中央主管機關認有監視疫情發 生或施行防治必要之已知傳染病或症候群。五、第五類傳染病：指前四款以外，經中央主管機關認定其傳染流行可能對國民健康造成影響，有依本法建立防治對策或 準備計畫必要之新興傳染病或症候群。」、第23條：「國內發生流行疫情時，地方主管機關對於各種已經證實媒介傳染病之飲食物品、動物或動物屍體，於傳染病 防治之必要下，應切實禁止從事飼養、宰殺、販賣、贈與、棄置，並予以撲殺、銷毀、掩埋、化製或其他必要之處置。主管機關基於傳染病防治必要，對於有媒介傳 染病之虞之動物，準用前項禁止、處置之規定。」等規定觀之，也不難看出「法定傳染病」之傳染、蔓延及危險性（註八），是本文認為該約定並未違反「公序良 俗」（註九）、「強行規定」及「誠信原則」，且條件成就時，出租人基於本身或同一層樓或整棟公寓或大廈或社區其他住戶之健康，依約終止定期租賃契約之法律 行為，尚屬有效（註十）。
惟以上係指定期租賃契約而言，苟為不定期租賃契約，自應受土地法第100條：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋： 一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上 時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」之拘束（註十一）。 本案，租賃契約即有「承租人罹患法定傳染病，出租人得終止租賃契約」之約定，該約定亦非無效，承租人違反該約定時，出租人自得以土地法第100條第5款： 「承租人違反租賃契約時」之規定，終止不定期租賃契約，收回房屋。
綜上，本案，不論定期租賃契約或不定期租賃契約，出租人均得於承租人罹患法定傳染病時，依約終止租賃契約，收回房屋。

【註解】

註一：問題來源：96年10月10日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞終止租約與法定傳染病。改寫而成。
註二：司法院大法官會議91年04月04日釋字第542號解釋：「人民有居住及遷徙之自由，憲法第十條設有明文。對此自由之限制，不得逾憲法第二十三條所定必要之程度，且須有法律之明文依據，業經本院作成釋字第四四三號、第四五四號等解釋在案。」參照。
註 三：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」參照。至於國家為何得在不違反憲法第23條之情形下，以法律限制人民締約之自由，司 法院大法官會議93年07月09日釋字第580號解釋：「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活 資源之交換，是憲法於第十五條保障人民之財產權，於第二十二條保障人民之契約自由。惟因個人生活技能強弱有別，可能導致整體社會生活資源分配過度不均，為 求資源之合理分配，國家自得於不違反憲法第二十三條比例原則之範圍內，以法律限制人民締約之自由，進而限制人民之財產權。」可資參照。
註四：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。
註五：民法第148條第2項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」參照。
註六：民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」參照。
註七：民法第111條：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」參照。
註八：亦可從SARS發生時，和平醫院整個封院之行為，得知「法定傳染病」之傳染、蔓延及危險性。
註 九：此稱法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69 年08月21日台上字第2603號判例參照）。本案出租人與承租人所為「承租人罹患法定傳染病，出租人得終止租賃契約」之約定，與國家社會一般利益無關， 亦與一般道德觀念無涉，是尚不生是否違背公序良俗之問題。
註十：最高法院66年04月08日台再字第42號判例：「按因私法上法律行為而成立之法 律關係，非以民法 (實質民法) 有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院 不得以法無明文規定而拒絕裁判」參照（本則判例雖於民國 91年10月1日經最高法院 91年度第12次民事庭會議決議不再援用，然其不再援用理由為85年1月26日信託法已公布施行，是本文認為本則判例之前段，尚有援用之價值，爰援用 之）。
註十一：最高法院37年01月01日判上字第7729號例：「租賃契約屆滿後，如非有民法第四百五十一條所定，視為以不定期限繼續契約之情 形，則其租賃關係應依同法第四百五十條第一項規定，於租期屆滿時消滅，不受土地法第一百條所定各款之限制，業經司法院院解字第三四八九號解釋有案。雖原判 決成立於該號解釋發表以前，而係以司法院院解字第三二三八號解釋為依據，但第三四八九號解釋已將第三二三八號解釋所持之見解變更，則土地法第一百條規定， 實應解為不包含定有期限之租賃契約在內。原審乃以兩造所訂有期限之租賃契約，應與未定期限之租賃契約，同受土地法第一百條規定之限制，不問其有無民法第四 百五十一條規定之情形，不容以期限屆滿而主張租賃關係消滅收回房屋，自嫌未合。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【行政法律問題】機長，有權拒絕鬧事乘客搭機嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：搭機旅客狀況百出，空姐最怕遇到哪些事？據了解，台灣旅行團「愛換位子」常惹麻煩，另外酒醉擾鄰的案例也是一堆，但有空姐指出，最離譜的是遇到 HIGH過頭的旅客「胡搞」，直接玩起空中性愛，擋都擋不住。某國籍航空公司高層指出，他們的班機就曾發現飛行途中，有情侶檔就在經濟艙座位上「蓋著毛毯 玩起來」，一旁的旅客還以為遇到「亂流」，空姐也無力制止，只能要求旅客「聲音不要吵到別人」，其他的旅客只能當做視而不見，但如何證明真有其事，航空公 司低調地說：「毯子、位子…凡走過必留下痕跡。」。同樣的狀況也常發生在外籍航空飛機上，某美籍航空公司的台籍空姐就指出，她曾在飛行中「堵到」剛辦完事 的男女，事發時她被嚇傻眼，只能守在廁所門口，等他們出來後才勸告旅客「請勿再犯」。另外，也有外籍航空公司最怕遇到台灣觀光團，因為旅客名單以英文字母 編排座位時，旁邊坐的未必是旅客親友，許多台灣旅客一看到沒人坐的空位，就會先「卡位」，尤其是靠窗的位子。空服員說，有些團員喜歡自行交換座位，但這樣 做往往造成空服上的困擾，例如有些人預訂素食等特別餐，卻常不知換到哪個位子。令空服員頭痛的，還有旅客跨到其他艙等的位子搶報紙、頻頻要酒，甚至醉倒躺 在走道機門等非理性行為。有的乘客習慣脫襪子睡覺，躺著躺著就把腳伸到前面座位，也容易引發乘客間糾紛。國籍航空因為了解國情，對旅行客大多「有求必 應」，但如果搭到外籍航空，有些非理性行為恐會踢到鐵板，因為外籍航空往往視飛機為該國領土的延伸，一旦被視為影響飛安，機長即有權拒絕鬧事乘客搭機，或 者一下機後馬上報航警帶走（註一）。請問，依臺灣法律，機長，有權拒絕鬧事乘客搭機嗎？

【解析】

按「本法用詞定義如 下：一、航空器：指任何藉空氣之反作用力，而非藉空氣對地球表面之反作用力，得以飛航於大氣中之器物。三、飛航：指航空器之起飛、航行、降落及起飛前降落 後所需在航空站、飛行場之滑行。十、機長：指由航空器所有人或使用人指派，於飛航時指揮並負航空器作業及安全責任之駕駛員。」「航空器在飛航中，機長為負 責人，並得為一切緊急處置。」分別為民用航空法第2條第1款、第3款、第10款、第45條定有明文，是航空器在飛航中，機長為負責人，固得為一切緊急處 置；惟此稱「飛航」，乃指「航空器之起飛、航行、降落及起飛前降落後所需在航空站、飛行場之滑行」而言，是航空器於關艙門及尚未啟動引擎前，自不屬於「飛 航」狀態（註二），機長亦不得為緊急處置。但旅客在航空站（註三）有違反民用航空法第 119-3 條規定（註四）者，航空站經營人非不得會同航空警察局，強制其離開航空站，併予敘明（註五）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月25日奇摩新聞首頁>生活>交通>聯合＞空中「炒飯」 鄰座以為遇亂流。
註 二：最高法院91年10月31日91年度台上字第6155號刑事判決：「惟查：(一)、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決， 仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人行為時之民用航空法第四十三條第二項固規定：乘客不得在航空器上使用「干擾飛航」通訊之器材。惟交通部民用 航空局八十九年二月二十二日標準三字第0000000號函，已明示：『航空器之起飛、航行、降落與起飛前、降落後所需於飛行場之滑行，均為『飛航』，…… 為避免航空器之導航及通訊設備受干擾，所有個人攜帶之電子裝備均不得使用。航空器於關艙門前（尚有其他乘客登機），其尚未啟動引擎，不屬於『飛航』狀態， 不致造成飛航干擾現象』（見第一審卷第二十七至二十八頁）。原判決既認定，上訴人係於登機後，飛機尚未起飛之際，使用行動電話與人通話。則上訴人之行為， 是否合於交通部民用航空局所函示「航空器於關艙門前（尚有其他乘客登機），其尚未啟動引擎，不屬於『飛航』狀態，不致造成飛航干擾現象」之情形？原審未予 調查審認，理由亦未說明，即遽行判決，自嫌速斷。」參照。
註三：此稱航空站，係指具備供航空器載卸客貨之設施與裝備及用於航空器起降活動之區域而言（民用航空法第2條第2款參照）。
註 四：民用航空法第 119-3 條：「有下列情事之一者，處新臺幣五千元以上二萬五千元以下罰鍰，航空站經營人並得會同航空警察局強制其離開航空站：一、未經許可於航空站向乘客或公眾募 捐、銷售物品或其他商業行為。二、於航空站糾纏乘客或攬客。三、攜帶動物進入航空站，妨礙衛生、秩序或安全。四、於航空站隨地吐痰、檳榔汁、檳榔渣，拋棄 紙屑、菸蒂、口香糖、其他廢棄物或於禁菸區吸菸。五、於航空站遊蕩或滯留，致妨礙乘客通行、使用或影響安寧秩序。六、未經許可，於航空站張貼或散發宣傳 品、懸掛旗幟、陳列物品、舉辦活動者或以不當方法污損設施。七、於航空站之公共通道任意停放車輛致影響通行。八、違反第四十七條之四第二項規定，拒絕接受 檢查或擅自進出管制區。前項第八款規定，由航空警察局處罰之。」參照。
註五：另航空公司與旅客間之運送契約，苟有「在某事由下，得解除契約」之約定，航空公司自得在符合該事由之情況下，解除與旅客間之運送契約，拒絕其搭機。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【新聞與法律】安親班的老師，可以要求小朋友按指紋嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

台中市有一所安親班 老師，因為放在辦公室裡的兩萬元不見了，懷疑錢是國小學生偷的，竟然要求三名中年級的小朋友按指紋留記錄。讓小朋友覺得被冤枉，心裡很不舒服。家長心疼孩 子被冤枉，要求安親班老師出面道歉。想到被老師冤枉，懷疑拿了安親班老師的兩萬元，十歲的陳小妹妹，一邊說一邊掉眼淚。安親班老師上星期五掉了兩萬元，結 果陳小妹妹和其他兩名中年級的小朋友，被老師要求按指紋，讓陳小妹妹覺得很受傷。來到這家安親班，老師拿出掉了錢的皮夾說，當時兩萬元就放在小皮夾裡，她 會要求小朋友按指紋，是因為要讓孩子知道偷錢是很嚴重的事。雖然老師說，按指紋不是因為懷疑孩子不誠實，不過這麼做卻有觸法的問題。現在家長只希望安親班 向孩子道歉，免得在小朋友心中留下永遠難以抹滅的陰影。(民視新聞黃文良連澤仁台中報導) （註一）。請問，安親班的老師，可以要求小朋友按指紋嗎？

【解析】

按 「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整， 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人 民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明 確規定對之予以適當之限制。指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。而國民身分證發給與否，則直接影響人民基本權利之行 使。戶籍法第八條第二項規定：依前項請領國民身分證，應捺指紋並錄存。但未滿十四歲請領者，不予捺指紋，俟年滿十四歲時，應補捺指紋並錄存。第三項規定： 請領國民身分證，不依前項規定捺指紋者，不予發給。對於未依規定捺指紋者，拒絕發給國民身分證，形同強制按捺並錄存指紋，以作為核發國民身分證之要件，其 目的為何，戶籍法未設明文規定，於憲法保障人民資訊隱私權之意旨已有未合。縱用以達到國民身分證之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒病人、迷途失智者、無名 屍體等目的而言，亦屬損益失衡、手段過當，不符比例原則之要求。戶籍法第八條第二項、第三項強制人民按捺指紋並予錄存否則不予發給國民身分證之規定，與憲 法第二十二條、第二十三條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起不再適用。至依據戶籍法其他相關規定換發國民身分證之作業，仍得繼續進行，自不待言。國家 基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集、錄存人民指紋、並有建立資料庫儲存之必要者，則應以法律明定其蒐集之目的，其蒐集應與重大公益目的之達成，具有密 切之必要性與關聯性，並應明文禁止法定目的外之使用。主管機關尤應配合當代科技發展，運用足以確保資訊正確及安全之方式為之，並對所蒐集之指紋檔案採取組 織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民資訊隱私權之本旨。」為司法院大法官會議94年09 月28日釋字第603號解釋在案，是須符合「限制主體須為國家」及「須符合憲法第23條所揭示之公益原則、比例原則、法律保留原則」等2項要件，始得限制 人民之指紋等資訊隱私權；而人民，並非「國家」，當無限制人民指紋等資訊隱私權之權利，是安親班的老師，當然不可以要求小朋友按指紋。
又「任何人 對於兒童及少年不得有下列行為：八 拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年，或以兒童及少年為擔保之行為。一四 其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」「違反第三十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。」亦分別為兒童及 少年福利法第30條第8款、第14款、第58條第1項所明定，是任何人亦不得有以兒童及少年為擔保或其他不正當之行為，違反者，則處以新臺幣30000元 以上150000元以下罰鍰，並公告其姓名。然本案中的安親班老師，卻要求小朋友按指紋此不正當之行為，其顯然違反兒童及少年福利法第30條第14款之規 定，台中市政府應依兒童及少年福利法第58條第1項之規定，處以新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰，並公告其姓名（註二）。

【註解】

註一：問題來源：96年8月21日奇摩新聞首頁>社會>民視＞懷疑偷錢 老師竟要學生按指紋。
註二：至於本案中的安親班老師，是否涉及刑法第346條之恐嚇罪，或被害人得否依民法第195條之規定，請求賠償相當之金額，則係另一問題。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
看著妳寫給我的8封信,雖然數量少的可憐,
但字裡行間內,我仍感受到妳的愛,
老公將更溫柔地的心情以待......

【行政法律問題】8月18日颱風天，警察可以逕為封橋嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：8月18日風災當天，公路局管有之橋樑為警察以警示帶所封，嗣1小時後公路局現場勘驗結果，認為無安全顧慮，因而將警示帶取下，開放橋樑供民眾使用，讓人有無所適從的感覺。請問警察可以逕為封橋嗎？公路局得另行處置嗎？

【解析】

按 「警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施。警察依 前項規定，行使職權或採取措施，以其他機關就該危害無法或不能即時制止或排除者為限。」為警察職權行使法第28條定有明文，是警察為制止或排除現行危害公 共安全或個人生命、身體或財產之事實狀況，雖得行使警察職權行使法規定之職權或採取其他必要之措施，惟以「其他機關」就該危害無法或不能即時制止或排除者 為限。換言之，「其他機關」就該危害得即時制止或排除者，警察尚不得行使警察職權行使法規定之職權或採取其他必要之措施。而本案，公路局即認為該橋樑無安 全顧慮，警察逕為封橋，就法而言，值得商榷；但開放供民眾使用之橋樑若斷裂，人民之生命、身體及財產必損失嚴重（註一），在公路局無法「及時會同勘測」之 時，警察逕為封橋，防止危害之發生，仍不失為一項良好的處置（註二）。

【註解】

註一：此，由臺北高等行政法院94年11 月25日93年度訴字第2176號判決：「(二)再者，參加人履次對原告經營之觀音瀑布風景區實施經營管理與安全維護督導檢查，結果均有安全之虞，情形如 下：參加人91年12月4日復以府交觀字第0000000號函通知原告：『有關貴公司經營之觀音瀑布風景區內2號吊橋老舊有安全之虞，為顧及遊客安全，請 儘速維修或暫時封閉，以避免發生意外，並將辦理情形副知本府。』92年8月22日參加人再以嘉縣觀產字第0000000000號函檢送『觀光及遊樂地區經 營管理與安全維護檢查紀錄表』，並於說明欄中載明：『本府對貴公司吊橋安全檢查，於91年12月4日91府交觀字第0000000號函請儘速維修或暫時關 閉，並將辦理情形副知本府，至今未獲貴公司函文複查；另於農曆年前依規定強制封橋並設置警告標示牌，要求儘速維修並於維護改善結果報請本府複查合格後，始 可撤除封橋事宜。但貴公司卻擅自拆除封橋設施並將警告標示牌轉向，未盡維護遊客安全責任，嚴重違規。請貴公司依前開檢查所列缺失改正，否則本局將依違反 『發展觀光條例』相關規定辦理。』92年9月15日參加人復委請結構技師公會派員現場勘查吊橋、旋轉梯等設施結構安全性，經現場勘查後，認定有吊橋橋面及 其構架木料有腐壞、吊橋纜索錨錠螺栓部分螺帽已脫落、吊橋主索鞍座未依原設計方式或採滑輪型式設置、旋轉銅樓梯鋼板與鋼管部分銹蝕嚴重、及部分護欄已嚴重 變形等缺失，已達嚴重影響遊客安全之程度。此分別有各該公函、檢查紀錄表、台灣省結構工程技師公會鑑定案件初勘記錄表附於本院卷二第54-58頁可稽。是 以，原告經營之觀音瀑布風景區內之吊橋、旋轉梯之結構確有安全之虞。」參照得知。
註二：換言之，值此情形，警察應先通知公路局「及時會同勘測」，在公路局無法「及時會同勘測」之時，警察封橋，防止危害之發生，始具正當性。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
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考試：84年高考二級、84年特考丙等。
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5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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(一天一情話)
颱風天後的七夕,我特別珍惜
依偎在身傍的妳...而妳依然
是那麼溫柔地...........

【房地產法律問題】意外死亡是否為凶宅？

【問題】

意外死亡是否為凶宅（註一）？

【解析】

按 凶宅雖為足以影響購買意願之重大事項（註二），然依實務上之見解，凶宅尚非物之瑕疵（註三），是坊間買賣乃以保證非凶宅之方式，以確保買受人之權益（註 四）。但何謂凶宅？從內政部90年7月11日台內中地字第9082362號公告頒行（行政院消費者保護委員會第七十八次委員會議通過）之成屋買賣契約書範 本附件一建物現況確認書第6項次：「本建物（專有部分）於賣方持有產權期間是否曾發生凶殺或自殺致死之情事。」觀之，似認為凶宅乃指曾發生凶殺或自殺致死 情事之房屋而言，至於意外死亡者，則非前開現況確認書所言之凶宅（註五）。惟本文認為，坊間買賣就是否為凶宅即以保證品質之方式處理，苟賣方於建物現況確 認書內所保證之品質及於「意外死亡」，則買受人非不得於民法第365條（註六）所定除斥期間內解除契約，或請求減少價金（註七），或不解除契約或請求減少 價金，而請求不履行之損害賠償（註八）。

【註解】

註一：問題來源：96年8月16日朋友所問。
註二：臺灣高等 法院96年06月12 日96年度抗字第830號民事裁定：「二、抗告意旨略以：債務人甲○○早於95年11月3日即知本件拍賣之不動產為凶宅，其知情蓄意隱瞞，自屬價值減少之 不完全給付，此無法補正，抗告人以抗告狀解除該拍賣之買賣法律關係，拍定既不存在，自應撤銷原執行法院96年2月1日所為之拍定程序。債務人身為房地產仲 介，又為凶宅內死者之同事及房東，其故意不告知該拍賣不動產為凶宅，致使拍賣公告未真實呈現凶宅之實情，嚴重影響信賴法院公信力參與法拍之應買人，亦嚴重 損及抗告人權益，原執行法院於96年2月1日前未發函至臺北市警察局大同分局確認瞭解實際狀況，至96年3月7日始發函至該分局瞭解，係嚴重損及抗告人權 益之拍賣瑕疵，自應予撤銷。『凶宅係足以影響購買意願之重大事項』，應依強制執行法第81條第2項詳載於拍賣公告上，原執行法院對於不可歸責、重大損害於 拍賣不動產之情形，本應不許拍定，應撤銷不動產拍賣程序，不能以抗告人既已拍定而不予撤銷拍賣程序，殊有違誠信原則等語。」參照。
註三：台灣高等 法院91年01月23日90年度上易字第401號民事判決：「(一)物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或 減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項固定有明文。惟所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。須當 事人有所約定，或依通常交易觀念，認為應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得謂為物有瑕疵，亦即，物是否具有瑕疵，應以一般交易觀念上是否屬於物之瑕 疵認定之。建築物是否因為曾有人於此自殺而成為『凶宅』，僅屬於個人主觀面及心理面之範疇，因人、因時、因宗教信仰等不同而有異，亦可藉由時間經過、記憶 淡忘或宗教儀式去除該不安之心理，在一般交易觀念上，顯難認將導致物之價值、效用或品質不具備，自非謂物之瑕疵。故雖有人曾自系爭房屋所在同棟別樓層跳樓 自殺過，系爭房屋未必成為『凶宅』，且在一般交易觀念上，難謂將導致房屋價值、效用、品質之減損，自不得指為瑕疵。況該名自殺者亦非自系爭房屋中跳樓，無 所謂影響居住品質或減少價值可言。系爭房既無效用或品質等物之瑕疵，則上訴人以有人自其他樓層跳樓自殺過即屬系爭房地有重大瑕疵，而解除系爭買賣契約，自 屬無據。」參照。另臺灣臺北地方法院90年05月03日89年度訴字第4750號民事判決、臺灣板橋地方法院94年05月26日94年度訴字第182號民 事判決亦可資參照。
註四：臺灣臺北地方法院95年12月04日95年度消字第4號民事判決：「四、兩造不爭執之事實… (二)被告太平洋公司於93年10月26日製作不動產重要事項說明書，其中有關標的物現況說明書中就『標的物之專有部分（含約定專用及增建部分）於賣方產 權是否曾經發生兇殺或自殺致死（即凶宅）之情事』乙欄係記載為『否』，上開說明書並經原告與被告庚○○之代理人己○○於93年10月27日分別用印、簽名 確認內容（見本院卷第28至35頁之不動產重要事項說明書及第19頁之標的物現況說明書）。」參照。
註五：臺灣臺北地方法院95年12月04日 95年度消字第4號民事判決：「本件原告主張被告太平洋公司之經紀人員違背善良管理人注意義務，而未履行其應盡之義務告知系爭房地曾發生非自然死亡或其下 方有捷運穿越之事，使原告受有損害，依消費者保護法第7條第1項、第3項、民法第544條規定對原告應負賠償之責，惟查，系爭房地並未有『非自然死亡』之 事，業如前述，至於系爭房地下方固有捷運穿越之事，惟依原告所提出之證據及卷內相關事證，尚無從證明原告受有何損害，則原告主張依上開規定請求被告太平洋 公司賠償其所受損害云云，即非有據。」參照。
註六：民法第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」參照。
註七：民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」參照。
註八：民法第360條：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
一天一情話,只為讓妳快樂...

【房地產法律問題】移轉登記請求權消滅時效之中斷

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

先父於民國54年向土地共 同持分人買2分地，賣方遷居，一再推拖未履行過戶事宜，後經本人繼承，經多方努力其卻不理睬，後送法院審理，其主張請求權超過15年消滅，僅願返還買賣價 金8000元，因此土地地形惡劣陡峭；經本人多年整理花費無數金錢心血，木已成林，而且是先父唯一留給我的財產。請問有何法律，可以讓我得到更公平合理的 處理方式（註一）？

【解析】

按「消滅時效，因左列事由而中斷：一 請求。二 承認。三 起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一 依督促程序，聲請發支付命令。二 聲請調解或提付仲裁。三 申報和解債權或破產債權。四 告知訴訟。五 開始執行行為或聲請強制執行。」「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」分別為民法第129條、民法第137條第1項定有明文，是消滅時效，因 「請求」（註二）、「承認」（註三）、「起訴」（註四）事由而中斷（註五）。本案苟有前揭事由，提問人自得主張消滅時效因「請求」或「承認」或「起訴」而 中斷；時效則自中斷之事由終止時，重行起算之。

【註解】

註一：問題來源：96年8月6日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞買賣土地超過15年請求權消滅？
註 二：此稱請求，係指於該條其他各款情形以外，債權人對於債務人請求履行債務之催告而言（最高法院48年06月30日台上字第936號判例參照），其無需何 種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足（最高法院51年12月20日台上字第3500號判例參照）。
註三：此稱承認，係指義 務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，其不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年05月 05日台上字第1216號判例、51年03月08日台上字第490號判例、61年03月17日台上字第615號判例參照）。
註四：此稱起訴，係指正當權利人對正當義務人為之者而言（最高法院51年12 月27日台上字第3624號判例參照）。
註五：時效視為不中斷者，民法第130條至第136條參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
或許那一天,走上歸途;
不知老婆,願意否?

【新聞與法律】警察對八歲男童實施酒測，可以嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：宜蘭縣八歲的林姓男 童遭車撞傷，警方又對他酒測、開單；花蓮高分院法官湯文章昨天批評警方對行人酒測，於法無據，是在「亂搞」。縣警局長耿繼文也認為執行酒測警員「小題大 作」、「不符比例原則」，研議處分，日後也不會對行人酒測。湯文章指出，酒測是針對開車的行為人，男童又沒有開車，也未滿十四歲，沒有行為能力，警方憑什 麼對他酒測？就算是成人，喝酒也是個人自由，只要沒有開車，即使發生車禍，警方也沒有權力酒測。湯文章強調，酒測是針對刑案行為人，如果肇事駕駛在法庭 上，為撇清自己責任，指摘男童酒駕，那他得自行舉證，警方就算為保全證據，男童也沒有義務接受酒測，警方更不得濫權。花蓮縣警局交通隊組長張雄源表示，依 交通事故處理規範，酒測只針對汽機車駕駛人，行人部分則沒有規定；此次警方對八歲男童實施酒測，確實有失比例原則，也違反交通事故處理規範，處理有瑕疵。 張雄源指出，過去行人與汽機車發生車禍，如果從外觀上可覺察行人有喝酒跡象，基於公平原則，兩方都酒測；行人沒有喝酒跡象，一般都不會酒測。但如果機動車 輛駕駛人要求對行人酒測，警方也會酒測。張雄源說，對行人酒測結果，不是用來處罰行人，而是兩方和解及供檢察官、法官釐清車禍發生的因果關係及雙方責任。 警政署對男童在道路上玩，卻被開單告發處三百元，覺得執法過當，花蓮警方已決定撤銷罰單（註一）。請問警察對八歲男童實施酒測，真的，不可以嗎？

【解析】

按 「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：三 要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」固為警察職權行使法第3條第1項定有明文，惟「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權 益侵害最少之適當方法為之。」「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」亦為警察職權行使法第8條第1項第3款、行政程序法第4條所明定，是警察對於已 發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，惟不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益 侵害最少之適當方法為之，並應受法律及一般法律原則之拘束。法令苟無明文，行政機關雖非不得依無法律授權之職權命令行之，惟涉及人民權利義務者，依無法律 授權之職權命令行之者，自與法律保留原則有違，應屬違法（註二）。而對於行人酒測，法令並未有規定，是本案中的警察對於行人酒測，應屬違法；況本案中的八 歲男童，並無喝酒並同時駕車之情況，然警察僅為交通事故責任之釐清，卻對八歲男童實施酒測，顯然逾越所欲達成執行目的之必要限度，違法至為明顯。
又 「本條例所用名詞釋義如下：一、道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。」「行人在道路上有下列情形之一者，處新臺幣三百元 罰鍰：四、於交通頻繁之道路或鐵路平交道附近任意奔跑、追逐、嬉遊或坐、臥、蹲、立，足以阻礙交通。」固分別為道路交通管理處罰條例第3條第1款、第78 條第4款所明定，惟行政機關為「交通頻繁」此不確定法律概念之判斷時，仍應合乎事理，具有適當性（註三）。本案，行政機關為「交通頻繁」此不確定法律概念 之判斷時，是否合乎事理，具有適當性（註四），本文認為有待商權，行政機關決定撤銷本案罰單，值得贊同。

【註解】

註一：資料來源：聯合新聞網＞酒測8歲童 將處分濫權警員(
http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/070720/2/hl4m.html9)。
註 二：司法院大法官會議82年02月12日釋字第313號解釋文：「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額， 應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意 旨。民用航空運輸業管理規則雖係依據民用航空法第九十二條而訂定，惟其中因違反該規則第二十九條第一項規定，而依同規則第四十六條適用民用航空法第八十七 條第七款規定處罰部分，法律授權之依據，有欠明確，與前述意旨不符，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時，失其效力。」、86年03月21日釋字第 423號解釋文：「又以秩序罰罰鍰數額倍增之形式而科罰，縱有促使相對人自動繳納罰鍰、避免將來強制執行困擾之考量，惟母法既無規定復未授權，上開標準創 設相對人於接到違規通知書起十日內到案接受裁罰及逾期倍增之規定，與法律保留原則亦屬有違，其與本解釋意旨不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿六 個月時失其效力。」參照。
註三：請參李建良，不雅的名字－「不確定法律概念」之解釋適用與司法審查，收錄於月旦法學教室，月旦法學雜誌別冊3公法學篇1995-2002（2002年2月初版1刷），第126頁以下。
註四：例如僅以「道路寬路小於6公尺或4公尺」就逕予判斷為「非交通頻繁之道路」，就不具有適當性。

故鄉簡介:

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1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
永久或許是一種傳說,
但我寧願相信;
生命的任一端,
都有妳.....

【租賃法律問題】網站代管契約之法律性質為何？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約之法律性質為何（註一）？

【解析】

按 「網站代管 ( WebHosting )」，係指提供企業組織一具經濟效益與便捷完善的網站架設方案；由建置先進穩定的系統設備，提供高品質的網路頻寬和全年無休的專業維護人員，讓企業組織租 用「伺服器上的硬碟空間」來放置自己的網站，並可不定時透過網際網路連線到伺服器進行網頁內容的更新，以低成本、省時又便利的方式，擁有專屬網站創造網路 新價值而言(註二），故「網站代管 ( WebHosting )」經營者所提供之項目，除提供「伺服器上的硬碟空間」供企業組織租用外，尚有其他的勞務之提供 ，惟此其他的勞務之提供，僅為提供主機硬碟空間租用之相關服務（註三），解為主給付義務「提供主機硬碟空間」之從給付主義務較為適當。
至於 Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約之法律性質？從Seednet網站代管租用條款（註四）第1條：「本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。」、第2條： 「本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租用，不同空間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費 用。」及第9條：「本公司對用戶存放於硬碟空間內之資料資訊等負保管責任，如因可歸責於本公司之事由導致毀損時，本公司將不收取本業務之當月月租費或免費 延長用戶一個月之使用期間，除此之外本公司不負其他賠償責任。」觀之，Seednet除負有「提供主機硬碟空間供用戶放置自己的網站及資料」之義務外，尚 有保管「用戶存放於硬碟空間內之資料資訊等」之責任，具有民法租賃及民法寄託之部分性質，但又不符合民法第589條第1項：「稱寄託者，謂當事人一方以 『物交付』他方，『他方允為保管』之契約。」寄託契約之基本定義，尚不得謂Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約，係屬民法租賃及民法寄託之混合契約，反而應解為「附有租賃法律關係所生義務以外其他義務」之民法租賃較為合宜，以解決法律適用之問題，訂分止 息。
另最後尚值得一提的是，實務上有認為Seednet「用戶約定條款」或「Seednet網站代管租用條款」，均係數位電信公司與其用戶間之私 法約定，基於債之相對性，其效力應僅存在於數位電信公司與其租用客戶之間，無從據此認定數位電信公司負有刪除其所代管網站內容之義務。此外，另查無其他法 令依據，可認數位電信公司對用戶負有刪除其所代管網站內容之義務。是數位電信公司既無刪除用戶網址網站內容之作為義務，其未刪除系爭文字照片自不構成作為 義務之違反，亦因此無所謂故意或過失可言（註五），亦須注意。

【註解】

註一：問題來源：96年5月31日朋友所問。
註 二：資料來源：home.gogo.net.tw/user/gitt/idc.htm，查訪時間96年5月31日；又速博sparq認為「網站代管 ( Web Hosting )」主要供企業用戶租用速博sparq伺服器之硬碟空間來放置企業網站之網站架設服務；企業用戶可以在任何時間、隨時透過Internet連線到速博之伺 服器進行網頁內容更新；企業擁有屬於自己的專屬網站，可以建立企業知名度而言，兩者之定義，並無多大不同（資料來 源：www.sparq.com.tw/products/webhosting.html，查訪時間96年5月31日）。
註三：Seednet 網站代管租用條款第1條：「本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。」及第2條：「本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租 用，不同空間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費用。」參照。
註四：Seednet網站代 管租用條款相關條文如下：一、本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。二、本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租用，不同空 間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費用。三、用戶申請租用本業務，本公司於建置使用環境完成後， 將以書面通知用戶啟用日等相關事宜，並自啟用日起開始計費。四、用戶租用本業務，須自行建置、維護及更新其資料資訊，並僅能存放於本公司所配予之目錄下。 用戶對存放之資料資訊同意負完全之法律責任。用戶存放之資料資訊如有違法情形，本公司有權將以刪除，用戶不得異議。為保用戶維護更新其存放資料資訊之權 益，用戶須於申請租用時自行填寫維護帳號及維護密碼，並對該帳號及密碼保管及使用責任。五、用戶租用本業務，由本公司提供之各種服務功能及程式，其智慧財 產權均歸屬於本公司，用戶僅得自行於本業務之範圍內使用，如有複製、更改或供他人使用等侵害情形，本公司除得逕行終止租用外，並得請求損害賠償。七、因本 公司之因素致用戶連續二十四小時以上無法連線使用時，無法連線時間將不計費，並於次期帳單中扣抵。八、為保障所有網站代管用戶的權利並充份發揮各項系統功 能，所有用戶須遵守下列各項網站使用規定（有特殊約定時除外）；對違反規定之用戶，本公司有權在不另行通知下進行緊急之必要處置。1) 當用戶所執行的CGI / ASP程式大量耗用本公司主機的處理器及記憶體等系統共用資源或頻寬時，為了保障其他用戶的權利，本公司有權將該程式強制關閉。2) 禁止放置聊天室CGI / ASP程式。3) 禁止發送任何未經收件人同意之廣告信件，而所有廣告信件之發送亦以不影響或為害系統主機之運作為原則。 4) 禁止設立任何違反法令之網站或於網站中公然販賣違禁物品或涉及誹謗、恐嚇他人及任何不法侵害他人權利之行為。九、本公司對用戶存放於硬碟空間內之資料資訊 等負保管責任，如因可歸責於本公司之事由導致毀損時，本公司將不收取本業務之當月月租費或免費延長用戶一個月之使用期間，除此之外本公司不負其他賠償責 任。十、用戶租用本業務，為保障用戶自身權益，用戶須視自身需求為資料資訊等備份或投保相關保險，以填補或減輕可能遭受之損害。十一、用戶提出減少租用硬 碟空間或更換主機(平台)之異動申請時，由於本公司需將原存放於硬碟空間之資料刪除，故用戶應自行將該資料資訊等製作備份，如未備份，因此所生之損害，本 公司不負責。十二、如因系統容量限制或維護系統之必要，本公司得暫停或限制用戶使用本業務。十三、用戶申請租用網路業務，應檢具申請書表正本及身分證明文 件提出申請，但政府機關、學校及公營事業單位得憑關防辦理，免附身分證明文件。用戶租用網路業務如有異動需求，須填具相關申請書表以正本申請辦理。用戶應 據實填寫申請書表上之資料，如有虛偽不實導致任何紛爭發生者，由用戶自行負責。十四、本公司基於業務需要得使用用戶所登錄之資料，並得編印建置用戶目錄， 但用戶事先聲明不欲刊登者，不在此限。十五、用戶如要求本公司代為向TWNIC申請網域名稱（Domain Name），應同意遵守TWNIC有關網域名稱登記之規定，提供正確資訊予本公司。用戶如因提供之資訊錯誤，致使網域名稱被取消者，本公司不負任何責任。 用戶更改網域名稱時，須以書面通知本公司；如用戶未通知本公司而造成之損失，本公司不負任何責任。用戶之系統如發生遭第三人經由網際網路入侵、破壞或擷取 其資料等侵害情形，因此所生直接或間接之損失，本公司不負賠償責任。用戶不得於網路上用任何方式執行本公司郵遞服務主機上所列服務項目以外之任何程式，用 戶違反約定造成本公司之損失，應負損害賠償責任。用戶對於自身系統設備需善盡自行維護之責，本公司不負責用戶自身系統錯誤、設備故障所造成之損失及賠償。 用戶租用網路業務，除本條規定及各該業務契約條款規定外，本公司不負擔其他損害賠償責任。二十、網路業務自各該業務啟用日起開始計費，用戶如有疑義，應於 啟用日起五日內通知本公司，如未通知，視為用戶已確認接受業務服務內容及啟用日。二十一、各項網路業務之租用及繳費方式，依申請表及本公司規定，並按下列 規定辦理，本公司對於收費標準有調整權利。 1) 月繳方式：以一個月為一期，用戶實際使用未達一個月者，各項費用仍以一個月計費。但非因用戶之原因而暫停使用或租用終止者，則按實際使用期間比例計費。本 公司對各項費用如有調整，自調整生效日起按調整後費用收費。 2)年繳方式：3) 其他方式：依本公司規定或由雙方另行約定。用戶應於通知繳款截止日前，繳納所有款項。如逾期未繳款達一個月以上者，須自逾期滿一個月之次日起按月支付 1.5%遲延利息，並列入次期帳單中一併計收，本公司並得終止用戶租用。二十三、用戶申請終止租用網路業務，應以書面註明預定終止日期，於七日前以正本通 知本公司，並辦理終止所需之手續。二十四、用戶如欲將原租用之網路業務變更為租用本公司其他網路業務者，對原租用之網路業務應辦理租用終止手續，並辦理租 用新網路業務之申請手續。二十五、本公司於網路業務終止時有權停止提供各該網路業務之一切服務。用戶須將終止前應繳之費用於終止時全數結清。二十六、本公 司如因情事變更或業務需求而須暫停或終止網路業務全部或一部之經營者，應於預定暫停或終止日三個月前通知用戶，用戶同意無異議配合辦理。二十七、用戶租用 網路業務所生之一切紛爭以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。（資料來源：service.seed.net.tw/register-cgi /wwlineapply?FUNC=AGREEMENT&；查訪時間96年5月31日）。
註五：臺灣高等法院96年01月16日95年 度上字第640號民事判決（原判決為臺灣士林地方法院95年02月17日93年度訴字第883號民事判決）：「伊公司提供『網站代管服務』之性質為『用戶 租用Seednet伺服器上的硬碟空間來放置自己的網站，並可不定時透過網際網路連線到Seednet伺服器進行網頁內容的更新，以擁有用戶的專屬網 站』。本件楊尹星雯租用伊公司之『網站代管服務』，依網站代管服務租用條款第4條規定，係由楊尹星雯自行建置、維護及更新所承租系爭網址內之資料資訊，並 對該網址內所存放之資料資訊負完全之法律責任，簡言之，楊尹星雯為系爭網址之經營者，伊公司則只是伺服器上的硬碟空間之出租者，並非上開網址之經營者。… (二)、數位電信公司是否有刪除系爭文字照片之義務及其刪除有無遲延？李淑玲主張：數位電信公司於接獲警方通知後竟未立即刪除系爭文字照片，致系爭文字照 片繼續於網路上流傳，自應負侵權行為責任云云。按電信之內容及其發生之效果或影響，均由使用電信人負其責任，電信法第8條定有明文。經查數位電信公司係交 通部電信總局許可經營之第二類電信事業，網站代管服務為其所提供之電信服務項目之一，而楊尹星雯向數位電信公司租用網站代管服務，乃係由租用戶即楊尹星雯 自行建置、維護及更新其所租用網址內之資料，楊尹星雯並於租用時同意對其存放之資料資訊負完全之法律責任，此有數位電信公司提出之交通部電信總局第2類電 信事業許可執照影本、Seednet網站代管租用條款、網站代管產品介紹之網頁列印資料各乙份在卷可稽（原審卷(一)第50頁、45頁、46頁）。楊尹星 雯既租用系爭網址，為使用電信之人，自應依約自行建置、維護及更新其所租用網址內之資料，並依法就其所存放之資料資訊負完全之法律責任，而數位電信公司無 論依法或依約，均無義務刪除系爭網址所示網站上之資料。李淑玲雖以數位電信公司之『用戶約定條款』第1條及『Seednet網站代管租用條款』第8條之約 定，主張數位電信公司既可於用戶在網站上為違法行為時，不通知用戶而停止用戶之使用權，此即構成數位電信公司刪除楊尹星雯所租用系爭網址網站上內容之作為 義務云云。然查上開『用戶約定條款』或『Seednet網站代管租用條款』，均係數位電信公司與其用戶間之私法約定，基於債之相對性，其效力應僅存在於數 位電信公司與其租用客戶之間，無從據此認定數位電信公司負有刪除其所代管網站內容之義務。此外，另查無其他法令依據，可認數位電信公司對李淑玲負有刪除其 所代管網站內容之義務。是數位電信公司既無刪除系爭網址網站內容之作為義務，其未刪除系爭文字照片自不構成作為義務之違反，亦因此無所謂故意或過失可 言。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
前天,妳問我,與妳結縭8年來,感受如何?
我今日,很歡喜地回答妳,
心靈自從被妳接管後,真的很滿足
感謝妳,我的至愛

我的汽車貸款有二期還?未付清，債權銀行向法院執行處聲請強制執行，我要如何做才能讓銀行停止強制執行?

【行政法律問題】私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」
嗎？

【問題】

如果私有土地所有人與行政機關間簽訂無償使用同意書，供行政機關設置公共設施用，此同意書之法律效力為何？如果土地為數人所有，需全部共同持分人之同意，該同意書方為有效嗎？裝設路燈究係民眾之權利抑或是反射利益（註一）?

【解析】

按 行政機關基於法定職權，為達成行政目的，非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義 務（註二）。行政機關苟無相當之給付，自非行政契約（註三），私有土地所有人與行政機關間簽訂之「無償」使用同意書，即為無償，當非行政契約，僅具單務契 約性質。又「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。」「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」「共有土地或建築改良物， 其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計 算。」分別為民法第817條第1項、第819條第2項、土地法第34-1條第1項定有明文，是有關土地或建築改良物之設定負擔，除「設定地上權、永佃權、 地役權或典權，得依土地法第34-1條第1項之規定，以『』共有人過半數及其應有部分合計過半數』或『應有部分合計逾三分之二』之同意行之」外，設定地上 權、永佃權、地役權或典權以外之負擔，自應經共有人全體之同意。
至於請求裝設路燈之權利，係屬公法上之請求權，而公法上之請求權，係以法律明定者 為限，是本案中的提問人，得否請求裝設路燈，則視法律是否明定而定。法律苟無明定「請求裝設路燈之權利」，本案中的提問人要難據以請求，但依行政程序法第 168條之規定，人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情，是本案中的提問人對於行政興革之建議， 亦得向主管機關陳情，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源： 94年6月30日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」嗎？
註 二：司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋：「行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付， 俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照）。國家為辦理全民健康保險，提供醫療 保健服務，以增進國民健康（全民健康保險法第一條參照），依全民健康保險法第三條、第六條規定，由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人，以辦理全民健康 保險業務，並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定，與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，於保險對象在保險有效期間，發 生疾病、傷害、生育事故時，由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務，以為中央健康保險局之保 險給付（全民健康保險法第二條）。全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約，該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨，中央健康保險局之費用給付目的，乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務，以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務，除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三：行政程序法第137 條第1項：「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰…三 人民之給付與行政機關之『給付應相當』，並具有正當合理之關聯。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
老婆.我好愛妳

【行政法律問題】行政指導有賠償義務嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因行政機關有過失的錯誤行政指導致權利受損，有何種救濟途徑？依國家賠償法請求賠償嗎（註一）？

【解析】

按 行政程序法所稱之行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特 定人為一定作為或不作為之行為（註二）。換言之，行政指導是一種不具法律上強制力之行為，相對人得明確拒絕指導時，相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停 止，並不得據此對相對人為不利之處置（註三）。是行政指導之相對人果為之，僅得解釋為「行政指導之相對人自願配合或協助行政機關」，尚難謂其為授益行政處 分（註四），有信賴保護得請求合理補償之情形（註五）。惟「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用」、「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束。」亦分為行政程序法第166條第1項、第4條所明定，是行政指導亦有可能為故意或過失之不法行為，倘符合國家賠償法第2條第2項：「公務員於 執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及其施行 細則第2條：「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後 者為限。」所定要件，非不得依法請求國家賠償（註六）。

【註解】

註一：問題來源：96年4月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政指導有賠償義務嗎? 改寫而成。
註二：行政程序法第165條參照。
註三：行政程序法第166條第2項參照。
註四：何謂行政處分，請參行政程序法第92條。相關文章，請參拙文，【行政法律問題】何謂行政處分，刊於植根法律網＞故鄉法律專欄。
註五：行政程序法第117條以下參照。
註 六：實務上，最高法院93年05月13日93年度台上字第977號民事判決：「按所謂『行政處分』，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；而所謂『行政指導』，為行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議 或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第九十二條第一項、第一百六十五條分別定有明文。上訴人就被上訴人八十八 年六月十五日台八十八消保督字第○○七六○號函曾提起訴、再訴願及行政訴訟，亦經最高行政法院九十年度裁字第五二三號裁定認定被上訴人本於消費者保護監督 機關之職責，所發上開函文請上訴人依消費者保護法第十條第一項規定，立即進行相關回收、退款作業，目的在促請其配合政府政策，採取必要之處置，以免受罰。 至所稱如未能將相關產品回收，被上訴人將移請主管機關依消費者保護法規定予以查處等語，亦屬建議、勸導之性質。核其性質應認係其職權範圍內，為實現一定之 行政目的，以建議、勸導之方法，促請上訴人為一定作為之行政指導，並非行政處分，有上開確定裁定可按。是上開函文性質上屬於行政指導甚明。上開函文雖為行 政指導，而非行政處分，惟性質上係被上訴人執行公務之行為，並無疑問。被上訴人為消費者保護之中央主管機關，依據消保法第三十七條之授權發函要求上訴人依 同法第十條規定所為盡其防止危害發生之義務，於法有據，核無任何違法之情事。末查，被上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿之行為既不具有違法性，並非侵 權行為，自不負有說明上訴人進口巧克力未受污染之義務。且遍查消保法相關規定，並無中央主管機關依消保法第三十七條公布企業經營者之名稱、地址及商品後， 有再對大眾傳播媒體更正說明之義務，尚難謂被上訴人負有更正說明之義務。又上訴人自比國進口巧克力商品，屬於供人食用之食品，該商品是否得於消費市場上銷 售，屬於行政院衛生署之職掌範圍，行政院衛生署於八十八年七月十九日以衛署食字第00000000號函通知上訴人所進口之產品，若係八十八年一月十五日以 前所製造者，同意恢復上架；若係八十八年一月十五日以後生產者，應提供原產國官方出具之未受戴奧辛污染之衛生證明，經行政院衛生署認定後，始可恢復上架販 售；之後，該署於同年十月二十日以衛署食字第00000000號函准許上訴人進口之巧克力產品恢復上架銷售等情，有上開函文足稽，益徵上訴人進口之巧克力 是否得於消費市場銷售，非屬上訴人之職掌範圍。上訴人請求被上訴人履行對媒體更正說明上訴人進口之巧克力無受污染得以販售之義務，即屬無據。綜上所述，被 上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿、同年六月十五日所發台八十八消保督字第○○七六○號函及未於事後對媒體更正說明上訴人進口之巧克力未受戴奧辛污染 得以販售，均不具有違法性。從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項、民法第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人賠償一千三百五十三萬六千九百二十六元 本息及刊登道歉啟事，均無理由，不應准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述。爰維持第一審所為上 訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。」可資參照。

故鄉簡介:

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2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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(一天一情話)
人曰愛人很難,但我說愛妳容易,
只要真心真意愛妳就夠了....

有關土地買賣糾紛業經高等法院成立和解,和解意旨:付款方式由兩造另行協商,但土地所有權移轉登記當日應將價金尾款全部給付完畢.
協商期間賣方堅決執意須依期條件給付價金無商量餘地,致協商迄無結果，顯違背和解意旨.
協商期間賣方曾向法院聲請拆屋還地,但因和解附帶條件未完成,經法院駁回.
現賣方又以給付價金案由向法院起訴,近日將開言詞辯論庭.
請問:
一、法院和解與確定判決不是有同一效力,此情形法官能判決和解無效或撤銷 嗎？
二、協商期間我均如期前往協議商定付款條件未曾拒絕協商,且主動聲請調解委員會調解，並有存證信函等物可資證明,況且賣方亦未將土地所有權移轉至我名下,這樣言詞辯論時法官會強制依土地買賣慣例判決我須依慣例給付價金買賣或僅能勸雙方和解.
三、本案應無訴訟利益存在，買賣價金已定妥，只是付款方式尚在協商，兩造未達成共識而已，如此我可能有違反哪些規定？

大律師您好：
有關上次請教土地民事糾紛事件業經高等法院訴訟和解，和解意旨：付款方式由兩造另行協商，但土地所有權移轉登記當日買受人應將價金尾款全部給付完畢。上訴人如未依約給付價金即無條件同意拆屋還地。
兩造雖經數度協商，惟賣方對付款條件執意須依其條件給付，顯違背和解意旨（付款方式由兩造另行協商之約定），致協商遲遲無法完成，令我不知如何繳納款項，現賣方向法院聲請假扣押查封我房屋及凍結銀行存款，現又以給付價金案由向法院民事庭起訴，近日將開言詞辯論庭。
請問：
一、 言詞辯論會推翻該和解案嗎？
二、 言詞辯論法官會考量我的經濟能力及當初和解意旨嗎？或會強制依原告條件作成給付價金條件？
三、 言詞辯論大約會開幾次庭？法官是否會盡量促成和解？如無法和解法官會作成何判決？
四、 原告於起訴書中主張被告自收到起訴書繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，我並未違反和解意旨，且付款條件亦未達成協議，並未違約給付價金，這樣我該付利息嗎？
五、 原告請求願供擔保請准宣告假執行。願供擔保係指擔保金（須多少錢）嗎？另宣告假執行是否為拍賣我房屋等？
六、 如法官調查我未違反和解意旨，法官有可能駁回起訴嗎？

【行政法律問題】軍校生入營志願書之法律性質？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問軍校生入營志願書的法律性質，是行政契約?私法契約?行政處分（註一）?

【解析】

按 行政機關基於法定職權，為達成行政目的，非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務（註二）；惟行政機關與人民締 結行政契約，互負給付義務者，應符合「契約中應約定人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」、「人民之給付有助於行政機關執行其職務」、「人民 之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯」等3項要件，又為行政程序法第137條（註三）定有明文，故是否為行政契約？自應符合前揭3項要 件，始得謂為行政契約。而「軍校生入營志願書」之內容，係約定「軍校生入營，其訓練期間之費用由行政機關所給付，訓練結束或畢業後，軍校生最少須在軍中服 務一定相當之年限」，其間亦具有正當合理之關聯，軍校生之入營更有助於行政機關（國防部）執行其職務，符合前揭3項要件，是「軍校生入營志願書」應為行政 契約（註四）。
【註解】
註一：問題來源：94年7月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞軍校生入營志願書的法律性質。
註 二：司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋：「行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付， 俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照）。國家為辦理全民健康保險，提供醫療 保健服務，以增進國民健康（全民健康保險法第一條參照），依全民健康保險法第三條、第六條規定，由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人，以辦理全民健康 保險業務，並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定，與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，於保險對象在保險有效期間，發 生疾病、傷害、生育事故時，由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務，以為中央健康保險局之保 險給付（全民健康保險法第二條）。全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約，該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨，中央健康保險局之費用給付目的，乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務，以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務，除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三：行政程序法第137條：「行政機關與人民締結行政契約，互負給 付義務者，應符合下列各款之規定︰一 契約中應約定人民給付之特定用途。二 人民之給付有助於行政機關執行其職務。三 人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第九十 三條第一項規定得為附款者為限。第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」參照。
註四：實務上，最高行政法院96年06 月07日96年度判字第00995號判決：「司法院釋字第348號解釋理由以例示之方式說明學校與學生間訂立契約之方式如志願書之類，惟並非以志願書或招 生簡章為限，只要學生確有入學，則其他如學生手冊均可成為學校與學生間訂立契約之內容…本件系爭契約係屬公法關係，原審判決已詳為論述，即行政機關基於其 法定職權，為達成特定之行政上目的，得於不違反法律規定之前提下，與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成 立行政契約關係。」、96年01月26日96年度判字第00146號判決：「本件上訴人係依志願考入軍校就讀於被上訴人，依雙方書面往返，入學時填寫並繳 交志願書、保證書等資料，以保證其服務義務及應遵循事項之履行，依上揭說明，應認該雙方當事人有行政契約之訂定，上訴人於入學時對於須依軍事學校學生相關 修業規定履行，自應明瞭，即國軍各軍事學校學員生修業規則、軍事學校學生研究生學籍規則、各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法等相關法令，均構成被上 訴人與上訴人間契約之內容，雙方自應誠信履行契約；依上訴人入學時之國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第2條第1項之規定：各軍事學校招考之學 生報到入學後經轉學、退學或開除學籍者，除符合該辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用；再依入學時及退學時同辦法第3規定，此項應賠償之公費 包括學生受訓期間之薪津、主副食品價款、服裝費、教育訓練費，解釋上亦應包括國內、外之受訓費；又上訴人經甄選出國就讀受訓期間，被上訴人承認是屬就讀被 上訴人期間，出國就讀受訓期間之一切課程及訓練，亦為被上訴人所承認且視為該校課程及訓練之一部分，是被上訴人於上訴人經甄選出國就讀期間學雜費、生活 費、綜合補助費、健保費等支出，均係基於其生活求學需要，而給予其薪津即生活費，及做主副食費、服裝費等之需要而發放之綜合補助費，自應包括於上訴人入學 時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第3條規定之範圍內，因軍校學生經甄選出國就讀接受各項課程及訓練，各軍事學校為其所支出之公費，並無免賠 償事由之明文規定，則上訴人被退學後，被上訴人自得依上訴人入學時兩造所訂定行政契約，如上所述，契約內容包括當時已修正公布施行之國軍各軍事學校轉學退 學開除學生賠償費用辦法等規定，請求上訴人賠償其在國內、外在校期間之薪津、主副食費、服裝費、教育訓練費等相關費用及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定利息，原審准其所請，並無違反法令不溯既往、信賴保護等原則。（三）經核原審關於判決上訴人應給付被上訴人4,512,138元，並自93年7月13 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，已明確論述理由，並對上訴人在原審之主張答辯如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有不備理由、理由矛盾、判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，又證據之取捨與 當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法 律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。」等可資參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
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5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

【行政法法律問題】何謂「行政處分」？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
可以回答我何謂「行政處分嗎?還有該如何去判別?可以用比較生活或釋白話一點解釋~因為行政法裡面的文字太文言文了?例如: 1.農產品行情報導 2.節育宣導 3.准許新藥上市 4.租用辦公大樓上面哪個是行政處分呢??適用什麼樣的原則去判別的呢（註一）?
【解析】
按 所謂行政處分，乃指行政程序法第92條：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政 行為（第1項）。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢 止或其一般使用者，亦同（第2項）。」規定下之行政處分（註二），其大致上區分為第1項之行政處分，第2項前段之一般處分及第2項後段公物之設定、變更、 廢止或其一般使用者等3者，其要件亦有不同，甚難僅以少許篇幅予以詳盡，但從提問人所舉例「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公 大樓」等4個例子來看，其涉及者為第1項之行政處分，其要件為「須為行政機關（註三）所為」、「須行政機關就公法上具體事件所為之決定（註四）或其他公權 力措施」、「須對外直接發生法律效果（註五）」、「須行政機關之單方行政行為」等4項要件。換言之，實務上之個案須同時符合前揭4項要件，始謂行政處分 （註六），始得依訴願法提起訴願及依行政訴訟法提起撤銷訴訟，果欠其一，即非行政處分，亦難依訴願法提起訴願（註七）及依行政訴訟法提起撤銷訴訟。
前 揭「農產品行情報導」、「節育宣導」、「准許新藥上市」「租用辦公大樓」等4個例子中，「農產品行情報導」與「節育宣導」，雖可能係行政機關之單方行政行 為，但並非係就公法上具體事件所為之決定，對外亦無直接發生法律之效果，當非行政處分，僅為資訊之公開或可能為行政指導（註八）而已；至於「准許新藥上 市」，符合前揭要件應為行政處分；但「租用辦公大樓」，係行政機關基於私人之地位所為之私經濟行為，原則上應屬民法租賃，非行政處分，惟因政府採購法採兩 階段理論之關係，在契約成立前所為之招標、審標及決標，非無成為行政處分之可能（註九）。
【註解】
註一：問題來源：95年2月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞請詳細說明何謂”行政處分”~跟列舉許多生活例子。
註 二：訴願法第3 條：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人 雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」亦同義。
註三：此稱行政機關，行政 程序法第2條第2項至第3項：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。受託行使 公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」參照。例如臺北縣政府、臺北市政府、臺北市政府一級局處固為行政機關，但臺北縣政府教育局，則非行政 機關，是其欲為行政處分時，應以臺北縣政府之名義行之，始符合「須為行政機關所為」之要件。實務上，最高行政法院44年12月13日判字第70號判例： 「臺灣省各縣耕地租佃委員會對外行文，依其組織規程第十二條之規定，係以縣政府之名義行之，其對外發表之文書，如含有行政處分之性質者，自應視為縣政府之 處分。人民如認為有違法或不當之情形，自得提起訴願。」可資參照。
註四：就此，最高行政法院60年12月09日判字第819號判例：「訴願法及行 政訴訟法上所謂之處分，係指行政官署本於行政權作用，就特定事件對於特定人所為之具體處分而言。如官署為貫徹某種行政上之設施，本於其職權，在法律規定範 圍內，以命令實施一種辦法，限制不特定人為某種行為。此項命令，不得認為行政處分，人民對之不得提起訴願。」參照
註五：就此，最高行政法院44年 08月23日判字第34號判例：「訴願法第一條所謂官署之處分損害人民之權利或利益，係指該項處分所生具體的效果，損害該人民之權利或利益而言。本件被告 官署 (臺灣省政府) 之該項命令，係就其與原告間關於私權爭執之事項，命令所屬機關為某種處置，其命令之對象，為台南市政府，雖曾將此項命令之副本送達與原告，但此並非本於行 政權對原告為何處分。此項命令，僅係指示台南市政府對於原告為行政處分。必待台南市政府遵令為塗銷登記，變更為國有之登記後，始有損害於原告之權益。原告 如認台南市政府依該項命令所為塗銷登記等處分行為為違法或不當，有損害其權利，則依司法院院字第六一七號及第一一六五號解釋，應以台南市政府為原處分官 署，而向被告官署提起訴願。」、61年04月04日裁字第61號判例：被告官署受民事法院囑託丈量系爭界址，係屬鑑定性質，其鑑定結果之取捨，權在法院， 與行政機關本於公法上權力服從關係所為之處分行為迥然不同，而該官署對原告複丈之申請不予受理，通知其向管轄法院請求依法處理，此項通知，於系爭界址並不 生法律上之任何效果，僅屬單純之意思通知，亦難認為行政處分，原告對此通知遽依行政爭訟程序，請求救濟，自為法所不許。」可資參照。仍須注意的是，所謂法 律效果不以公法上的法律效果為限，發生私法上的法律效果亦屬之。
註六：其不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，司 法院大法官會議86年03月21日釋字第423號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處 分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效 力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院四十八年判字第九六號判例僅 係就訴願法及行政訴訟法相關規定，所為之詮釋，與憲法尚無牴觸。」參照。
註七：最高行政法院44年06月14日判字第18號判例：「提起訴願，以 有行政處分之存在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明， 既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」參照。
註八：所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為（行政程序法第165條參照）。
註 九：政府採購法第74條：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、第85-1條「機關與廠商因履約爭議未能達成協議 者，得以下列方式之一處理：一 向採購申訴審議委員會申請調解。二 向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之 規定。履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。」參照。

【買賣法律問題】使用權得為普通抵押權之標的？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我爸跟朋友借10萬，但欠了2年多尚未還 ，之後爸的朋友，要求土地底押23萬，於是簽下契約書。但是土地不是我爸的名子，我爸只是土地的使用權，他能取回這塊土地嗎？我要如何處理這件事（註一）?
【解析】
按 抵押權係他項物權，除法定抵押權（註二）外，依土地法第43條（註三）及土地登記規則第4條第1項（註四）之規定，須依土地法及土地登記規則登記完畢（註 五），始具有絕對效力，對抗第3人；雖約定設定抵押權，但尚未登記完畢，其僅為債權契約，尚不生物權之效力，債權人尚不得就該不動產賣得價金優先受償。
況 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第3人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（註六），僅具使用第三人不動產之權， 當不得為抵押權之標的，題意中的「底押」，恐非「普通抵押權」，僅為確保償權清償之擔保，倘發生債務不履行之情事，債權人除「請求返還相同借款，及依約請 求違約金及損害賠償」外，至多僅生「該使用權得否讓與（註七）」、及「債權人得否請求該使用權移轉予已」之問題，是本案，若該第3人與提問人父親間並無任 何保證關係，亦無其他情事，本案中的提問人尚不須擔心該筆第3人所有之土地，為債權人賣得價金優先受償。但仍請依債之本旨為給付，以免債權人依法取得執行 名義聲請就債務人之財產及薪資強制執行之。
【註解】
註一：問題來源：96年6月21日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞爭取土地。
註二：例如民法第513條規定之抵押權，就為法定抵押權，是承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權（最高法院61年05月26日台上字第1326號判例參照）。
註三：土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」參照。
註四：土地登記規則第4條第1項：「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：六 抵押權。」參照。
註五：此稱登記完畢，土地登記規則第6條：「土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」參照。
註六：民法第860條：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」參照。
註七：民法第294 條：「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：一 依債權之性質，不得讓與者。二 依當事人之特約，不得讓與者。三 債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。」參照。

【行政法法律問題】行政規則與法律保留原則之關係為何？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
行政法中有法律保留原則，行政機關發布法規命令需要根據法律保留原則，那麼發布行政規則呢？與法律保留原則有什麼關係呢（註一）?
【解析】
按 所謂行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定（註 二），其包括「關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。」「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權， 而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」等各款之規定（註三），並應下達下級機關或屬官（註四），始具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力（註五）。又「行 政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」分別為行政程序法第3條第1項、第4條所明定， 是行政機關在訂定行政規則時，仍應受法律及一般法律原則之拘束；而法律保留原則（註六）即為一般法律原則之一，行政機關在訂定行政規則時，當應受法律保留 原則之拘束。
另司法院大法官會議90年04月20日釋字第524號解釋更謂：「全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民之福祉至鉅，故對於 因保險所生之權利義務應有明確之規範，並有法律保留原則之適用。若法律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者，其授權應具體明確，且須為被保險人所能預 見。又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者，該機關即應予以遵守，不得捨法規命令不用，而發布規範行政體系內部事項之行政規則為 之替代。倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。」，是倘法律並無轉委任之授權，行政機關即不得委由其所屬機關逕行發布相 關規章，併予敘明。
【註解】
註一：問題來源：96年2月16日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞請問行政規則和法律保留原則有什麼關係。
註二：行政程序法第159條第1項參照。
註三：行政程序法第159條第2項參照。
註四：行政程序法第160條第1項參照。
註五：行政程序法第161條參照。
註 六：所謂法律保留原則，乃指涉及人民權利之限制者，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權（司法院大法官會議釋字第394號、第402號、第 619號解釋參照）。行政機關委由其所屬機關逕行發布相關規章，則須法律有轉委任之授權者（司法院大法官會議90年04月20日釋字第524號解釋參 照）。

【買賣法律問題】訴訟上和解成立，得否聲請假扣押？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
業經法院訴訟和解案件，不是與判決確定有同一效力，既然已判決確定是否仍可聲請假扣押（假扣押不是在起訴前才能聲請嗎？）（註一）?
【解析】
按 「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。前項聲請，就附條件或期限之請求，亦得為之。」「假扣押為保全程序之一種， 係在本案訟爭尚未判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，不能強制執行或難於執行而設。法文所謂債權人者，係指主張債權之人而言，至所主張之債權能否成立， 尚待本案之判決，非聲請假扣押時先應解決之問題。」分別為民事訴訟法第522條定有明文及最高法院20年01月01日抗字第720號著有判例，是債權人就 金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押，但假扣押係保全程序之一種，「係在本案訟爭尚未判決確定以前」，預防將來債權人勝訴 後，不能強制執行或難於執行而設，是判決已確定者，債權人即取得執行名義聲依強制執行法聲請強制執行，應無再聲請假扣押之必要（註二）。本案，訴訟上和解 即成立，依民事訴訴法第380條（註三）第1項之規定，與確定判決有同一之效力，自不得再聲請假扣押。
【註解】
註一：問題來源：96年6月21日植根法律網＞植根法律網討論區 ＞ 生活法律問題討論區＞假扣押。
註二：最高法院31年01月01日聲字第151號判例：「假扣押程序，係為債權人保全強制執行而設，若債權人之請求已有確定局判決可為執行名義，即得逕行聲請強制執行，自無聲請假扣押之必要。」參照。
註三：民事訴訴法第380條：「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於前項情形準用之。」參照。

【買賣法律問題】離婚後，如何阻止男方變賣家產？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
夫妻雙方當時在調解委員會離婚未果，後男方自動提出條件才完成離婚，離婚協意書其中有提出男方名下的房子男方可以居住，但男方不可片面變賣於他人；現在男 方有擅自變賣的打算，雖然所有權狀及印章都歸女方保有，但房子確實是在男方名下，有什麼方法能夠阻止男方變賣嗎（註一）?
【解析】
按 「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名 義。」為鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文，是經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，自有拘束雙方當事人之效力，當事人之一方果未履行 所約定者，另一方應得依強制執行法聲請強制執行；惟判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決（註二），而本案乃禁止產權移轉之負擔，非給付 性質，故本案中的「女方」尚難以依強制執行法聲請強制執行。況土地法第43條亦規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，倘本案中的「男方」，將該筆房子依 土地法及土地登記規則之規定登記於善意第3人，本案中的「女方」更難以向善意第3人請求返還該筆房子（註三）。是本案中的「女方」欲阻止男方變賣「該筆房 子」，只有在善意第3人取得該筆房子所有權前，先取得該筆房子全部所有權之途了。
【註解】
註一：問題來源：96年3月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞十萬火急!!!!關於離婚不動產買賣問題。
註 二：最高法院19年01月01日抗字第580號判例：「判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決。」、26年01月01日渝抗字第51號判 例：「確定之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決則雖為確認請求權存在之判決，亦無執行力。」、56年04月21日台抗字第224號判 例：「和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第三百八十條第一項，及強制執行法第四條第三款定有明文。故土地登記規則第二十六條 第二項所謂確定判決書，應包括與確定判決有同一效力之和解在內。」參照。
註三：最高法院40年12月14 日台上字第1892號判例：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記尿得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」等參照。

【買賣法律問題】訴訟上和解之當事人，得否基於「另行協商之部分未達成合意」之由，請求繼續審判？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
一、民事訴訟土地買賣事件業經法院訴訟和解在案，和解筆錄之執行名義附有條件，兩造就和解條件之付款方式（付款時間、金額、分幾期給付等）另行協商，協商期間因意見相左，致無法完成共識，簽約付款。
二、債權人以此向法院聲請假執行，法官以執行名義附有條件未成就及執行名義有對待給付，債權人亦未為給付或已提出給付，故予以駁回。
三、債權人遭駁回後又向法院聲請假扣押，現債務人財產遭查封中。
請問：
1. 兩造另行協商是否有期限？如債權人執意須依其方式付款致債務人恐無能力幾付而違約，此時債務人是否可要求兩造須依當初法院和解時約定，等共同協商出雙方皆可接受之條件後才簽約履行付款？
2.法院和解有無效或得撤銷之原因，得請求繼續審判，現債務人未拒絕協商亦未違反和解意旨，兩造仍處協調狀態，此情形債務人是否有違反相關法令？
3.協商未完成前，此情形債務人是否有構成和解無效或得撤銷之原因，得請求繼續審判？
4.得請求繼續審判期日之起算，是指和解後接到和解筆錄起30日內應提出，或是發現問題後30日內提出？
5.本事件如逾3年（或5年）附帶條件仍未成就，又無新事實新證據，是否仍可請求繼續審判或另行起訴？
【解析】
按 「和解成立者，與確定判決有同一之效力。和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。第五百條至第五百零二條及第五百零六條之規定，於前項情形準 用之（註二）。」「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後 者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規 定。」分別為民事訴訟法第380條、第500條定有明文，是訴訟上和解（註三）成立者，與確定判決有同一之效力（註四）；但和解有無效或得撤銷之原因者， 當事人得於和解成立之日起三十日之不變期間內請求繼續審判（註五）。其中所謂和解有無效或得撤銷之原因者，不以其行為訴訟法上無效或得撤銷之事由存在為 限，如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬之（註六），是和解係無合法代理權之人所為（註七），或當事人係無意識或有精神錯亂之情 形所為，或當事人和解當時受禁治產之宣告（註八），或其內容違反強制或禁止之規定者（註九），均屬和解有無效或得撤銷之原因者，當事人自得於和解成立之日 起三十日之不變期間內請求繼續審判。至於「部分和解成立，部分另行協商」之和解，與「附有條件成就之和解」尚屬有間，另行協商之部分果未達成合意，亦不影 響和解成立部分之效力，其當得另行起訴以止紛爭，是本案中的當事人自不得基於「另行協商之部分未達成合意」之由，於和解成立之日起三十日之不變期間內請求 繼續審判，但得就「另行協商未達成合意之部分」另行起訴以止紛爭（以上僅供參考，個案訴訟仍洽律師為宜）。
【註解】
註一：問題來源：96年6月13日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞是否和解無效或得繼續審判。
註 二：該項準用，司法院大法官會議釋字第229號解釋：「訴訟上和解與確定判決有同一之效力，和解成立後請求繼續審判，將使已終結之訴訟程序回復，為維持法 律秩序之安定，自應有期間之限制，民事訴訟法第三百八十條第三項，就同條第二項之請求繼續審判，準用第五百條提起再審之訴不變期間之規定，與憲法第十六條 亦無牴觸 。」認為與憲法第十六條亦無牴觸 。
註三：此稱和解，係指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，最高法院28年 01月01日上字第2040號判例：「民事訴訟法第三百八十條所謂和解，係指依同法第三百七十七條至第三百七十九條成立之訴訟上和解而言，當事人間縱於訴 訟進行中成立和解，而非於言詞辯論時或受命推事或受託推事前為之者，仍屬訴訟外之和解，自無同條之適用。」參照。
註四：最高法院46年09月13 日台上字第1439號判例：「訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，故此項和解有無效之原因者，當事人僅得於三十日之不變期間內，聲請繼續 審判，並非當然無效，此觀民事訴訟法第三百八十條第二項之規定自明。」、20年01月01日上字第1586號判例：「訴訟上之和解，一經成立，該訴訟即行 終結，除該和解係無效或經撤銷者外，法院不得就其事件再為審判。」參照。
註五：惟如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算，最高法 院70年07月16日台抗字第291號判例：「當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項及第二項規定，應自和 解成立之日起三十日之不變期間內為之，如請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算。」參照；但苟為和解當時已得知之原因，則雖本人未到場而委 任代理人為和解，其知悉與否，按之民法第一百零五條規定，亦當就代理人決之，當事人不得以其本人未得知而主張從本人知悉之時起算，最高法院52年01 月11日台抗字第6號判例：「當事人知悉和解有無效或得以撤銷之原因之時期，原不以其和解當時是否到場為據，故如非和解當時所得而知之原因，則縱令當事人 本人在場，亦應從其實際得知之時起算。苟為和解當時已得知之原因，則雖本人未到場而委任代理人為和解，其知悉與否，按之民法第一百零五條規定，亦當就代理 人決之，當事人不得以其本人未得知而主張從本人知悉之時起算。」參照。
註六：最高法院43年12月03日台上字第1075號判例：「訴訟上之和 解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之 某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民 事訴訟法第三百八十條第二項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由。」參照。
註七：最高法院44年10月08日台上 字第1214號判例：「訴訟上之和解，有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，為民事訴訟法第三百八十條第二項所明定，故因和解係無合法代理權之 人所為，依法應認該訴訟行為不生效力者，其和解既屬無效，自得基此原因，為繼續審判之請求。」參照。
註八：最高法院58年12月05日台上字第3653號判例：「上訴人提出之證明書，雖證明被上訴人於五十四年間曾患有精神病症，但不能證明被上訴人於和解時，係無意識或有精神錯亂之情形，且被上訴人又未受禁治產之宣告，難認和解有無效之原因。」參照。
註九：最高法院55年11月10日台上字第2745號判例：「訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。」參照。

我與弟弟、弟媳(弟弟的妻子)因當任某公司向銀行借款之連帶保證人，因公司倒閉，還不出錢來，而我自己也沒錢，結果銀行向法院取得執行名義，準備拍賣我名 下的土地，現不動產公司已估價完成(估價土地總值約新臺幣500萬元，仍無法償還積欠銀行的貨款新臺幣650萬元整)。想請問我可否以夫妻財產為共有制， 主張有一半的土地不得強制執行或拍賣後有一半之金錢應返還我的妻子，謝謝您。

祭祀公業土地糾紛經法院訴訟和解成立，雙方在協商如何買賣期間因公業要解散，所以先將土地所有權變更在另5人名下（其中1名為代書），改為私地。
雙方因遲遲無法和平辦理產權移轉登記，所以要以強制手段辦理過戶給被告後再求償，由於相關機關以辦理手續及要件不符為由，遭退件致無法辦理。
現所有權5人以此原因再向法院起訴，以「拒絕受領」為由聲請法院准予權利移轉，以此5人名義代為求償。
請問：
此5人是否有權利移轉代表公業管理人來求償？

之前有關土地買賣爭議案，請教大律師：
此紛爭經地方法院判決確定。
主文：原告應將土地所有權移轉登記予被告，被告應於土地所有權辦畢日給付價金，並自翌日起以年利率百分之五計算之利息。
請問：
1. 原告令我土地所有權移轉登記辦畢日應將價金全部給付完畢，不然將另行起訴，我不從是否會違反相關法律？
2. 我因經濟能力無法給付全部價金，主張辦畢後先將土地所有權狀交付我後，不足部分依判決主文再給付利息，等籌足價金後付清，是否可行，有無違法？
3. 原告表示不全部給付價金完畢將扣押土地所有權狀不交付給我，此行為是否涉及法律問題？我能提出什麼主張？
4. 我是否可主張拿到土地所有權狀後再依主文給付價金？還是原告辦畢後雖未交付土地所有權狀我就要給付價金？
5. 兩造尚有爭議，原告令我交付證件以供其辦理土地移轉登記？我主張雙方爭議未達成共識前不宜貿然辦理，原告是否可依此聲請強制處分（房屋遭查封）？是指拍賣房屋。
6. 另原告不是可持判決確定證明書向相關單位強制辦理土地移轉登記後再向我求償，不一定非要我交付？

請大律師能幫我解惑
不勝感激
?手合十感恩

我朋友家裡因14年前與兄弟姐妹協議分財產,目前兄弟出面告發強制依協議書分財產,此協議書有效期多久.

事由：
債權人依執行名義，請求就債務人對第三人任職期間所得支領之各項勞務報酬(包括薪俸、獎金、津貼、補助費...等在內)在三分之一範圍予以扣押，並交由債權人收取。

債務人目前就任於某鄉村長一職。

提問：
1. 第三人(鄉公所)以依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第7條規定：「村(里)長由鄉(鎮、市、區)公所編列村(里)長事務補助費，每村 (里)每月不得超過新台幣四萬五千元。前項補助費，係指文具費、郵電費、水電費及其他因公支出之費用。」且依內政部90年6月19日台90內中民字第 9004492號函：「.....又同條例附表之附註明定健康檢查費、保險費、郵電費、文具費、出國考察費及正副首長因公出支之特別費等應檢據核銷；從而除研究費、出席費、及春節慰勞金等三項費用純屬個人所得，得為法院列為民事強制執行之標的外，其餘各項交通費、膳食費、健康檢查費、保險費、郵電費、文具費、出國考察費及正副首長因公支出之特別費等係地方民意代表因職務關係或因公所為之支出，需檢據核銷，與純粹個人受領之費用有別，性質上均不宜作為法院民事強制執行之標的。」故認無從依法在三分之一範圍予以扣押並交由債權人收取。
請問是否能以這上述法條理由，拒絕債權人對債務人的薪資扣押？

2.村(里)長事務補助費，不就等同於是村長的薪資嗎？

3.是否有其他法規，能讓債權人得以順利向債務人執行扣押？

民事訴訟一審,法官依民事訴訟78條判決負擔訴訟費用且做土地移轉給原告.

原告主張:
1.被告在父親死亡時間,辦理土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地權狀遺失之切結書文件上偽蓋父親印鑑,申請將土地以買賣原因移轉登記予被告共有。
2.被告所涉之上開不法犯行，被告與原告達成民事和解，雙方同意由被告分別繼承父親遺產.

因此請求土地移轉登記及被告負擔訴訟費用.

想請問顧問:
1.被告與原告當初和解並未說明土地移轉登記所須負擔的稅負由哪一方負責,如果法院判決敗訴要移轉土地給原告,此筆移轉的稅負(土地增值稅與贈與稅非常龐大約幾近千萬),該由誰支付?

2.民事訴訟一審敗訴之後收到判決20天內除了可以提起上訴之外,若不提及上訴,是否20天內要繳交訴訟費用且同時作土地移轉?若未繳交訴訟費用,20天後原告是否可以要求強制執行?而強制執行土地移轉的增值稅費用由誰支付?是由被告支付嗎?

3.因為被告無力支付一審訴訟費用及土地移轉登記的增值稅費用且當初和解未談及這部分稅負由誰支付,請問顧問有什麼方法可以解決此問題?或是可以提供什麼建議?


謝謝!!
感激不盡!!

請教大律師：
有關土地糾紛民事訴訟，業經高等法院訴訟和解成立。
價金給付和解成立內容載明：付款方式由兩造另行協商，但土地所有權移轉登記當日應將價金給付完畢。
現因付款方式協商不成立，亦未辦理移轉登記，原告再以「給付價金」案由向法院另行起訴，業經法院判決確定。
判決主文載明：原告於辦理土地所有權移轉登記與被告後，被告應給付原告價金，及自辦畢登記之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
請問：
1. 主文意旨：是否原告須將土地所有權移轉登記於被告名下後（符合辦畢要件），被告才須將價金給付原告？
2. 被告如無能力1次將價金給付完畢，是否可先給付部分價金，另剩餘價金按月（期）另加利息直至清償給付完畢或是須將價金於辦畢後全部給付完畢？
3. 原告於未辦畢前是否可提出假執行（法院同意得假執行及反擔保）？如未辦畢前提出假執行聲請，被告是否可依強制執行法第4條第2項提出異議？
4. 被告如不配合辦理土地所有權移轉登記，原告是否可單獨持判決確定證明書至地政事務所辦理移轉登記，再催告被告給付價金？

【房地產法律問題】遺囑瑕疵，小心！遺產沒份！

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：〔記者周敏鴻桃園報導〕桃園富商黃連順91年過世，身後留下2億遺產，擔任警職的好友楊富財聲稱握有黃連順4份遺囑，內容提到黃連順與女友生下的女 兒列為遺產繼承人，桃園地方法院昨天以遺囑沒有見證人等為由，判遺囑無效。目前在桃園警分局埔子派出所擔任巡佐的楊富財聽到敗訴消息，表示如果沒能幫黃連 順的女兒爭取到遺產，連黃生前最後的心願都不能完成，那他就真的太對不起黃了。他要提出上訴，讓黃的2億元遺產能夠遵照黃自己的意願來分配。民國70年黃 連順與溫姓女子結婚不到一年就離婚，膝下無子，他急著想生兒子傳宗接代，民國87年，黃連順10年前交往的女友回頭找他，黃動念要女友幫他生個兒子。女友 88年生下女兒，黃就把女兒交給前妻溫女收養，直到民國91年10月15日黃過世還是沒能如願生子。黃連順做電器生意非常成功，身後留下2億房地財產，黃 的姊姊吳黃?以繼承人身分爭取繼承遺產，楊富財則是代黃連順的女兒爭取繼承遺產，楊富財聲稱握有4份遺囑，為了確認法律效力，在民國92年1月13日召開 黃連順親屬會議，包括黃的姊姊及堂弟黃連勝等三親等親人共5人擔任遺囑執行人，會議只認可其中一份遺囑為真。事後吳黃?向桃園地院提出異議，地院以親屬會 議成員中黃連勝和黃連順無血緣關係，非其叔叔親生子，故人數減為4人，不足法定5人，判決親屬會議無效，遺囑也因此變無效。楊富財持有的4份遺囑內容都把 黃的女兒列為受遺贈人。吳黃?也向地院聲請確認四份遺囑皆屬無效。地院調查，第1份遺囑91年10月4日所立，雖有3位見證人，但其中一人是黃的前妻溫 女，法律認定和黃的女兒有擬制直系血親關係，依法不得擔任見證人，判定遺囑無效。第2份遺囑在10月5日所立，沒有黃連順的親筆簽名與見證人。第3份遺囑 在10月13日立下，屬錄音帶，錄音帶內容是黃連順口授、楊富財錄音謄錄擔任代筆人，地院認為，錄音內容顯示口授遺囑的內容，多是楊富財自問自答，黃被動 回應「有啦！」「嗯！」等字眼，並不符合口授遺囑要件。至於第4份遺囑也在10月13日所立，由黃連順堂弟黃連勝代筆，黃連順口授過程中，既沒有自己陳述 遺囑，僅由黃連勝提問，黃連順回答，黃連勝也沒有宣讀遺囑，同樣不符合口授遺囑的要件。地院因此判決楊富財提出的遺囑均無效（註一）。請問，此判決，有其 理嗎？

【解析】

按「遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺 囑。」「遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依左列方式之一為口授遺囑：一、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由 見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。二、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨、遺囑人姓名 及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。」「口授 遺囑，『應』由見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內，提經親屬會議認定其真偽，對於親屬會議之認定如有異議，得聲請法院判定之。」「親 屬會議，以會員五人組織之。」「親屬會議會員，『應』就未成年人、禁治產人或被繼承人之左列親屬與順序定之：一、直系血親尊親屬。二、三親等內旁系血親尊 親屬。三、四親等內之同輩血親。前項同一順序之人，以親等近者為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬者，以年長者為先。依前二項順序所定之親屬會議 會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之。」「左列之人，『不得』為遺囑見證人：一、未成年人。二、禁治產人。三、繼承人及其配偶或其直系 血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」分別為民法第 1189 條、第1195條、第1197條、第1130條、第1131條、第1198條定有明文。
是遺囑雖不須以本人親自書立為限（註二），惟以口授遺囑為 之者，仍須同時符合民法第1195條、第1197條、第1130條、第1131條及第1198條等所定要件，始屬有效。換言之，口授遺囑雖經見證人中之一 人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內，提經親屬會議認定為真，但遺囑見證人苟有民法第1198條所定「不得為遺囑見證人」者，或違反民法第1130 條及第1131條有關親屬會議規定者，法院自得於見證人中之一人或利害關係人聲請異議時，判定該遺囑違反要式規定或強行規定而無效（註三）。
本 案，雖有A、B、C、D等4份遺囑，且A份遺囑業經5人會員組成之親屬會議認定為真，惟該親屬會議會員之其中一位，並非被繼承人之「直系血親尊親屬」，也 非被繼承人之「三親等內旁系血親尊親屬」及「四親等內之同輩血親」，自不得為該親屬會議之會員，則原5人會員組成之親屬會議，當因該員不具資格，而降為4 人，而有所欠缺；該組成有瑕疵之親屬會議，所為「口授遺囑」之認定，自屬無效。至於其他遺囑，不是「以依法不得擔任見證人為見證人」（註四）或「不能舉證 證明其出於遺囑人之真意」（註五）或「非經親屬會議認定」（註六），就是「沒有親筆簽名及見證人」，為法院喻知無效，亦非意外。

【註解】

註一：問題來源：96年10月12日奇摩新聞首頁>地方>北台灣>自由＞遺囑瑕疵 富商2億遺產女沒份。
註二：最高法院18年01月01日上字第1050號判例：「遺囑不須本人親自書立，若別有確證足以證明遺囑為真實，即不得遽謂無效。」參照。
註三：民法第73條：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」、第72條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。
註 四：實務上，臺灣南投地方法院91年11月07日91年度訴字第520號民事判決：「按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得由遺 囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，惟受遺贈人及其配 偶或其直系血親，不得為遺囑見證人，民法第一千一百九十五條第一項第一款、同法第一千一百九十八條第四款分別定有明文。經查，原告主張陳少南於八十七年一 月返回大陸青田老家探親，因心臟病發，於八十七年一月二十五日口述遺囑內容，以其所有在台遺產約有千萬元，除支用喪葬費一百五十萬元，及胞兄陳冠南、胞姐 陳素娥依法限額繼承外，其餘捐贈台北市青田縣同鄉會，設置『文教基金會』，作為文化教育之用云云，惟依上開民法第一千一百九十五規定，該口授遺囑意旨，應 由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，而原告並未提出該口授遺囑之筆記，以資證明有該口述遺囑存在， 是原告主張有此口授遺囑，已不可採。且再依原告主張遺囑見證人之陳冠南、陳素娥係受遺贈人即原告之直系血親，依法不得為遺囑見證人，是縱使有此口授遺囑存 在，因本件陳少南之口授遺囑之見證人僅餘夏漢中一人，與口授遺囑之法定要件不合，前揭陳少南於八十七年一月二十五日所立之口授遺囑應為無效。原告雖主張應 將在場之馬國寶列為見證人，惟此與法未合，其主張為不可採。」可資參照。
註五：最高法院17年01月01日上字第861號判例：「遺囑固不須本人親筆書立或畫押，但不能舉證證明其出於遺囑人之真意者，仍不得有效成立。」參照。
註 六：前司法行政部57年10月29日（57)台函民決字第6821號函：「查民法第一千一百九十五條規定：『遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他 方式為遺囑者，得為口授遺囑，口授遺囑應由遺囑人指定二人以上之見證人，口授遺囑意旨，由見證人之中一人，將遺囑意旨據實作成筆記，並記明年、月、日，與 其他見證人同行簽名』。又同法第一千一百九十七條規定：『口授遺囑應由見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內提經親屬會議認定其真偽，對 於親屬會議之認定如有異議，得聲請法院判定之』。準此而言，口授遺囑非經親屬會議認定，不生效生。本件陳靄如之口授遺囑，雖經見證人二人見證，惟其既無在 台親屬，無從提經親屬會議認定，揆之前開規定其口授遺囑似不發生效力。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【行政法律問題】已繳納的罰鍰，可以討回來嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

收到政府機關之行政處分，內 容表示：1.請於收到本處分書翌日起30日內，繳清罰鍰，逾期未繳納者，將移送行政執行處強制執行。2.對本處分如有不服，請依訴願法規定，自本處分書送 達之次日起30日內，繕具訴願書，提起訴願。這兩者期限都是30日，如果此時我依說明第2點，於30日內（例如第23天）時依法提起訴願，那我不會先去繳 納罰鍰，因為我訴願也有勝訴的機會，再依照第1點說明，超過30日我沒繳罰鍰，會不會因此被移送強制執行？如果會的話，則到時候我訴願勝訴（或甚至後來依 法進行到行政訴訟程序，我勝訴了），那被強制執行的部分要討回來不就有困難了（註一）?

【解析】

按「人民對於中央或地方 機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之 次日起三十日內為之。」「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之 損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形， 行政法院亦得依聲請，停止執行。」分別為訴願法第1條第1項、第14條第1項、第93條定有明定，是人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當， 致損害其權利或利益者，除「法律另有規定者（註二），從其規定」外，固得於自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內，依訴願法提起訴願，惟原行政處分之 執行，除「受理訴願機關或原行政處分機關依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部停止執行」或「行政法院亦依聲請停止執行（註三）」外，不因提起訴願而 停止。
是本案中行政處分之相對人，雖業於三十日之不變期間內依訴願法提起訴願，惟受理訴願機關或原行政處分機關，若並未依職權或依申請，就原行政 處分之全部或一部，停止執行，則本案中行政處分之相對人，自應於規定期間內繳納罰鍰，以免被移送行政執行處強制執行。至於訴願後違法或不當行政處分被撤 銷，原行政處分機關免除訴願人之罰鍰，訴願人原繳納之罰鍰，就原行政處分機關而言，自屬公法之不當利得，原行政處分機關自應返還（註四）（註五）；原行政 處分機關未返還者，訴願人自得類推適用行政程序法第127條：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件 成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」之規定， 向原行政處分機關請求返還該不當利得，或依行政訴訟法提起給付訴訟（註六）。

【註解】

註一：問題來源：95年2月21日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞收到行政處分於期限內提起訴願而未繳納罰鍰，會不會被強制執行。
註 二：此所謂法律另有規定者，例如公務人員保障法第25條第1項：「公務人員對於服務機關或人事主管機關 (以下均簡稱原處分機關) 所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」、道路 交通管理處罰條例第9條第1項：「本條例所定罰鍰之處罰，受處罰人接獲違反道路交通管理事件通知單後，於十五日內得不經裁決，逕依第九十二條第三項之罰鍰 基準規定，向指定之處所繳納結案；不服舉發事實者，應於十五日內，向處罰機關陳述意見；其不依通知所定期限前往指定處所聽候裁決，且未依規定期限繳納罰鍰 結案或向處罰機關陳述意見者，處罰機關得逕行裁決之。」、第87條：「受處分人，不服第八條主管機關所為之處罰，得於接到裁決書之翌日起二十日內，向管轄 地方法院聲明異議。法院受理前項異議，以裁定為之。不服前項裁定，受處分人或原處分機關得為抗告。但對抗告之裁定不得再抗告。」等。
註三：應注意 的是，人民向行政法院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟，在訴訟繫屬中者始得為之，司法院大法官會議83年07月01日釋字第353號解釋： 「行政訴訟法第十二條 (修正前第十一條）規定：『原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或為處分或決定之機關，得依職權或依原告之請求停 止之』。依此規定，人民向行政法院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟，在訴訟繫屬中者，始得為之。在提起行政訴訟前，如認原處分之執行，將發生 難於回復之損害，且有急迫情事，而有停止原處分執行之必要時，得依訴願法第二十條但書規定，聲請原處分機關或受理訴願之機關，停止其執行。如該機關拒絕停 止執行或逾法定期間不為停止執行與否之處置，聲請人自得於對原處分或原決定之本案爭訟中一併表示不服，如受有損害，並得依法請求賠償，尚無先行請求行政法 院停止其執行之必要。行政法院四十七年度裁字第二十六號判例：『向本院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟在訴訟繫屬中者，始得為之。若事件尚未 經再訴願程序，則既不許提起行政訴訟，自更不得向本院請求停止原處分之執行』，與上述意旨相符，並未限制人民之訴訟權，與憲法尚無牴觸。至為謀公共利益與 個人利益之調和，而受處分人或利害關係人又能釋明其一經執行將有不能回復之重大損害，應否許其在提起行政訴訟前，聲請行政法院就其所爭執之法律關係定暫時 狀態，應於行政訴訟制度改進時，一併循立法途徑解決之，以資兼顧，合併指明。」參照。
註四：司法院大法官會議89年10月26日釋字第515號解 釋：「惟興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依上開條例第三十八條之規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，其自始既未成為特 別公課徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂 不復存在，成為公法上之不當得利。依上開細則之規定，該管機關僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予返還，即與憲法保障人民權利之意旨 有違」參照。
註五：反之，行政處分並未撤銷，該罰鍰即非公法上之不當利得，原行政處分機關自不須返還，最高行政法院93年09月24日93年度判 字第1258號判決：「按公法上不當得利，行政法規中，如行政程序法第一百二十七條關於授益處分之受益人返還所受領之給付，或稅捐稽徵法第二十八條關於納 稅義務人申請退還溢繳稅款等規定屬之，無非就不同之態樣而為規定，尚無統一的不當得利法之明文。適用之際，除有特別規定者外，應類推適用民法關於不當得利 之規定，須無法律上之原因而受利益，致他人受損害者始足當之，其受領人因而有返還不當得利之義務。本件被上訴人請求返還不當得利，係依公法上不當得利法理 類推適用民法不當得利規定，其不當得利，依被上訴人主張，係上訴人計徵登記費及罰鍰，由被上訴人繳納之一部分。如果屬實，且依原判決認定該計徵登記費及罰 鍰為行政處分，而上開行政處分並未經上訴人撤銷，則被上訴人依行政處分之內容而繳納，上訴人亦依行政處分之內容而受領，似非無法律上之原因。原判決未詳推 求，遽認被上訴人請求返還為有理由，不無可議。」參照。
註六：最高行政法院93年01月15日93年度判字第17號判決：「按人民與中央或地方機 關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條第一項定有明文。人民提起一般給付訴 訟乃基於公法法律關係，即應有公法法律規定為原則。…」參照。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

去年12月底我騎車撞到一位酒醉逆向行走之路人，我無闖紅燈或其它違規事項，我有給予我機車強制險賠當之醫藥費，但他卻另外要求20萬補償，請問這樣合理 嗎?他的酒測是0.62，有酒駕撞人之前科，他都無需負責，沒有錯嗎?我也有受傷，車毀損，如果要賠償，多少是適當?他要告我，我的風險是什麼?