小弟友人日前加入一間模特兒經紀公司，模特兒都需要拍模特兒卡(照片)以便經紀公司

向廠商推薦人選。

以上是拍完照片後，該公司助理拿出的肖像權授權合約的內容:

1. 攝影作品:

     本合約適用於所有以下指名的活動日期所拍攝的甲方所有影音作品下稱攝影作品。

2. 授權:

     甲方特此無償授權於乙方，以及乙方的代理商與代表人員、授權者與被授權者、受
讓人、繼承者都具有無限期、不可撤銷且全球通用的權利，不限原因意圖即可在任何及所
有媒體使用這些攝影作品。且今後可於不受任何限制的前提下根據版權複製攝影作品、散
佈攝影作品、展示或展出攝影作品、及創造攝影作品的衍生產品、並獲得完整攝影作品、
部份攝影作品或部份合成攝影作品的版權登記。前述的權利也包含銷售權、播放權、促銷
展覽權、廣告權及交易權。甲方也同意攝影作品可以附加甲方的名字或任何藝名，亦即是
在攝影作品中附註任何攝影作品說明或印刷資料。

3. 所有權:

     甲方承認及同意攝影作品使用權及攝影作品所有權、攝影作品標題與攝影作品其中
的利益，包括攝影作品的所有版權及其他智慧財產權，還有攝影作品本身的著作權全部歸
乙方所有。甲方也同意乙方可以基於保護攝影作品的著作權而自由處理攝影作品、且可以
使用各種方式處理或授權使用任何或所有這些權利。

4. 聲明與擔保:

     甲方與乙方特此保證他或她在執行拍照前均詳讀此份合約、且充分了解此份合約的
內容要旨。只要任何攝影作品被視為所有物，即代表甲方為所有人，也就是說他或她有權
同意所有物的拍照權。本合約對甲方及乙方雙方的代理商與代表人員、授權者與被授權者
、受讓人、繼承者均具有同等的約束力。乙方及甲方均按照以下指定的日期執行本合約，
以資證明。

小弟的友人因為是第一次接觸模特兒經紀公司，當知道要簽合約時很排斥，因為對內容

無法完全了解，同時對方助理擺出很為難的態度，並告知如不簽就必須支付攝影師的鐘點

費及造型費大約5000元，小弟友人一再要求是否能給予一天考慮，不過對方態度依舊強硬

所以最後還是簽了。

我的問題是: 1.不知是否能夠毀約，可能必須付出的代價是？

            2.此合約內容是否合理? 就我們的認知這份合約內容完全是站在公司的

              角度立的，公司能任意處理模特兒的照片，友人怕萬一被合成不雅照，

              或是照片有商業行為(如平面廣告)，友人皆無法干涉或有所獲利。

最後先感謝您的回答

我姐自法院拍定一筆共有土地，僅持分三分之二，登記在我姐及其兒子名下，以下簡稱乙00及丙00
現該共有土地為3人(甲00、乙00、丙00)持有，各三分之一，但目前該土地有甲00搭建鐵厝十餘年，並分隔出租給多人，獨自收益。

請問我姐是否可依據下列條文聲請拆屋還地並返還不當得利嗎?

民法第767條:所有人對於無權占有或侵奪其所有物，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，
同法第 179 條  無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

但民法第 818 條  各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。是否意味者甲00共有人並非無權占有土地？
又甲00是否會以鐵厝存在很久(逾20年)，主張地上權呢?
又修訂後民法820條我是否可主張?

小弟對某塊法拍土地有興趣，但地上物有未保存登記之平房、雞舍、及墳墓等。因以上物件皆為債務人所有，但並未在拍賣範圍內。
1、想請教各位律師，若參與法拍取得土地所有權後，日後可無償請求債務人搬離嗎?
2、想請問各位律師，手上應接過不少這種案子，像這樣情況的case，是否有解決之道嗎?若請代標公司處理可以解決嗎?
3、再請問該如何查詢該法拍物件的債權銀行呢?
謝謝~

以下為該法院拍賣筆錄：

土地上有雜樹、一未保存建物門牌，有一間未保存登記平房、一間未保存登記雞舍，另有一座墳墓；上開未保存建物係債務人所有，地上作物及雞舍為債務人所有，墳墓為債務人親人之墓，請自查，上開未保存建物及雞舍不在拍賣範圍內，又土地上之作物經鑑價後，本院已將上開鑑價數額列入土地價款，拍定後未保存建物、雞舍、墳墓部分之土地不點交外，餘按現況點交。

各位法律人好，小的非法律相關科系，最近遇到問題，特前來請教                                          我的父親最近寫了一張書面資料，希望我能簽名

背景說明：父親於七年前買了一棟價值約一千多萬的房子所謂是由他購買，也只是由父親大人負責所有房屋買賣的流程與瑣事
當初房屋所有權人是我的名字，也是因為我有固定職業，收入穩定，貸款容易（家父家母原公職現已退休）
購屋時的自備款等，大多由雙親所出現每個月的貸款，則由全家人（我，雙親）共同分擔我每個月拿一萬現金回家，算是幫忙還房貸
想當然爾，我拿回家支付房貸的錢，是沒有任何轉帳還款的紀錄等

-----------------------------------------------------------------------                                                                      

最近，父親大人寫了一張資料如下：                                                                                本人（我的姓名）名下有一棟房子座落於xxxx（詳細地址），此棟建築物係由父母親所購買，本人及弟弟（姓名）得於雙親過世後繼承此棟建築。本人無任何單獨處理此建築物之權利。本人結婚後夫婿（姓名）對此建築物亦無任何連帶關係。此建物的任何權利及義務，均由父母，本人（姓名）及弟弟（姓名）行使。今特立此說明，以免日後有所爭執。                                      立書說明人：（待簽上我的姓名）
夫婿：（待簽我先生姓名）
父親：
母親：
弟弟：（待簽上弟弟的姓名）
 中華民國......（日期年月日）                                                                                        

------------------------------------------------------------------------                       

我的看法：1.突然由父親本人寫好，要我簽名，實在感覺怪怪的，內容看完，感覺更怪。也許父親大人年紀已大，較沒安全感，深怕他女兒（我）一個念頭，把房子給拿走畢竟法律上的所有權人，是我的名字但我一點這種念頭都沒有，我結婚後也有在外與先生買棟小房子還是怕我哪天每個月的一萬不出了？
2.內文提到「本建築物由父母雙親所購買」。何謂購買？誰有匯款紀錄，就是誰買嗎？我承認父母在裝潢與頭期款方面，出了很多錢但這七八年下來，從一開始的每個月三萬（也出了半年多近一年吧）慢慢減少到現在每個月一個，我也出了不少吧？
3.內文提到「本人無任何單獨處理此建築物之權利」是在防我嗎？就算寫了這張紙又如何？就法律上而言，我是所有權人，我有決定權吧！家父自己有說，這張紙只是道德的防線而已，以免多年後有任何人翻臉不認帳
4.內文提到「此建物的任何權利及義務，均由父母，本人（姓名）及弟弟（姓名）行使」。如果要講義務，那弟弟未來也能繼承，是不是對房貸也要近一份心力？（弟弟目前剛研究所畢業，準備要服役，好像是三年的替代役，過去弟弟因尚在就學，房貸沒初半毛）

---------------------------------------------------------------------------                         很抱歉我寫的亂七八糟，沒有邏輯因為我看到這張資料，其實很難過覺得爸爸在防我，不信任我，怕我以後不拿錢回家，怕我以後跟弟弟搶房產我不知道爸爸為什麼會有這些想法，問他動機為何他也只是說：就白紙黑字寫下來，怕以後有任何可能發生                                                各位看法如何呢？如果硬是不簽名，我擔心會影響到家庭的和睦折衷的辦法，如果還是簽名，但內容也許稍做調整修改
各位認為要如何修改呢？          

謝謝                                                              

關於不動產繼承的問題…有些地方不是很清楚…希望有好心的律師可以幫忙解答…

※家父今年六月初過世，我知道我是共同持有繼承人，問題如下：

１、要辦理房屋繼承是要直接去地政事務所辦理就好了嗎？
２、有沒有時間限制呢？
３、繼承人有３人(繼母和我以及我弟)，要一同去辦理？還是個別辦理就好？
５、房子目前還有貸款，我現在就要開始繳貸款？還是辦理完繼承才繳？
６、就銀行貸款部份（房子是家父及我繼母各持一半），我需要全部繳完嗎？還是只要繳所繼承的那部份就好？
７、我繼母他不願繳房貸又不想分割所有權，執意想讓房子給銀行拍賣換現金，我該怎麼阻止她？

以上問題…麻煩律師了…謝謝！

父母想將其房屋一間移轉給我，

但為了避稅，能否將房屋所有權分割，每次移轉一部分給我？

贈與稅是一百萬元以下不課徵？

而這房屋市值約六百多萬，要怎麼設定？分六年六次移轉嗎？

謝謝

1.有一土地，甲、乙共有各持有1/2現該土地左邊有一房子屬於甲，右邊為空地，甲可否主張其土地所有權為右土地?
2.乙若將土地設定給地下錢莊，甲該如何處理?
3.乙若私自允諾第三方(買方)，右邊為其購買標的，甲該如何處理?可事先預防嗎?
4.有兩方口頭約定(內容：這塊土地是祖產所以各分1/2，甲在左，乙在右)，如今乙的法定代理人及乙都執意要賣地，當初的口頭約定是否仍然有效?(P.S.口頭約定的人共有四人，甲、乙的法定代理人及上述兩人的父母。
5.有沒有背信的問題?

想請問以下問題
1.有一土地，甲、乙共有各持有1/2現該土地左邊有一房子屬於甲，右邊為空地，甲可否主張其土地所有權為右土地?
2.乙若將土地設定給地下錢莊，甲該如何處理?
3.乙若私自允諾第三方(買方)，右邊為其購買標的，甲該如何處理?可事先預防嗎?
4.有二口頭約定(內容：這塊土地是祖產所以各分1/2，甲在左，乙在右)，如今乙的法定代理人及乙都執意要賣地，當初的口頭約定是否仍然有效?(P.S.口頭約定的人共有四人，甲、乙的法定代理人及上述兩人的父母。
5.有沒有背信的問題?

【房地產法律問題】鄰地以潰堤我家堤岸為目的而挖深自己的土地，可以嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家魚塭因產權問題，中間有一塊是甲的，後來我們把水池抽乾，還給甲。變成左右兩旁是我們的，中間是甲的；由於這種尷尬情況，我們只好放棄右邊小的那塊土 地，把左邊土地的中間坐堤岸，堤岸是坐落在我們的土地，但是甲由於之前跟我們有紛爭，竟然要把他中間的土地，請挖土機來挖深，說要讓我們中間的堤岸潰堤， 請懂法律的大大們，可以幫我解疑，這樣有沒有辦法，可以規範（註一）？
【解析】

按所有人，固得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，惟仍須受法令之限制（註二）；民法等法令苟有規定者，所有人自應從之。是土地所有人經營 工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害（註三），且權利之行使，亦不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（註四）。是本案中的甲，自應注意防免 鄰地之損害，亦不得以使他人堤岸潰堤為目的而挖深自己的土地；甲苟仍任意為之，致生損害於他人者，則須負賠償之責任，受害人自得依民法第184條第2項： 「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、第213條第1項：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、第216「損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。」之規定，向加害人（甲）請求損害賠償（註五）。

【註解】

註一：問題來源：96年9月18日台灣論壇首頁>同行同業>法律專欄＞農地紛爭。
註二：民法第765條：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」參照。
註三：民法第774 條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」參照。惟查本條立法目的在於「按土地所有人經營工業及行使其他之權利，如有利用鄰地之情形，自不應專謀自己之利益，而致鄰地有所妨害。故應注意防免鄰地之損害，以昭允協。」。
註四：民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」參照。
註 五：然實務上，雖肯認民法第774 條為民法第184條第2項所謂「保護他人之法律（臺灣臺北地方法院96年01月22日95年度訴字第6311號民事判決、89年06月21日88年度訴字 第3009號民事判決、89年04月28日87年度重訴字第707號民事判決參照），惟「民法第774 條之立法本旨非在強調防免損害之注意義務，而在注意公益與私益調和並判斷土地所有人行使所有權有無過當而不符合比例原則，簡言之，應判斷重點在土地所有人 行使權利不得對鄰地為過度干擾。（蔡明誠教授，民法物權篇不動產所有權修正草案探討，台灣本土法學89期，2006.12參照）。申言之，民法第774 條僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，但並非涵蓋 至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，而均須由其承擔。職是，依該條對於鄰地損害之防免義務應認不包含「防止竊賊趁機（即建興大樓）入鄰地之屋 行竊乙事」，自為當然之理。否則交易成本必無限度之擴張，如此又豈是該條原來立法之本旨所在（臺灣高等法院96年06月06日96年度上易字第242號民 事判決參照）」，則應予注意。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

大陸土地制度簡介(五之八)：農村土地承包經營權之子權利系統圖

文 / 楊春吉(故鄉)


書寫至今，有關農村土地承包經營權之子權利，大約有一輪廓，為俾對自己交代，故鄉綜合拙著大陸土地制度簡介(五)至大陸土地制度簡介(五之七)，及物權法草案相關編章，擬具「農村土地承包經營權之子權利系統圖」一圖，希各位不吝指教。

【農村土地承包經營權之子權利系統圖】

┌─────┐
│土地所有權│
└──┬──┘
┌────┐┌──┴─┐┌────┐
│相鄰關係││用益物權││擔保物權│
└────┘└──┬─┘└────┘
┌────────┬───┴───┬──────┬────┐
┌───┴───┐┌───┴──┐┌───┴───┐┌─┴─┐┌─┴─┐
│建設用地使用權││宅基地使用權││土地承包經營權││地役權││居住權│
└───────┘└──────┘└──┬────┘└───┘└───┘
┌───────┬─────┬───┴─┬─────────┐
┌────┴────┐┌─┴─┐┌──┴──┐┌─┴─┐┌──────┴─────┐
│有益費用返還請求權││繼承權││優先承包權││用益權││被徵用占用徵收補償請求權│
└─────────┘└───┘└─────┘└─┬─┘└────────────┘
┌────┬────┬────┬───┼────────┐
┌─┴─┐┌─┴─┐┌─┴─┐┌─┴┐┌─┴─────┐┌─┴─┐
│林業權││畜牧權││耕作權││占有││建設農用設施權││流轉權│
└───┘└───┘└───┘└──┘└┬──────┘└─┬─┘
│　　　　　　┌──┴────┐
┌───┴───┐┌─┴────┐┌─┴─┐
│農用設施取回權││其他流轉方式││抵押權│
└───────┘└──────┘└───┘

【房地產法律問題】在自己的家裹抽菸，不可以嗎？

文/楊春吉

【問題】

鄰居愛在廁所內抽菸，因為抽風系統 關係，弄得同層住戶們都是煙味，我的廁所跟他相鄰，煙味飄散到我整間屋子都是，有寫紙條請他能否開個窗戶，不要在廁所內抽，他也回了張紙條：「我在我家裡 抽菸又沒礙到你們，我喜歡在哪邊抽是我的自由」，菸害防治法真的沒有辦法處理嗎（註一）？

【解析】

按「左列場所不得吸 菸：一 圖書室、教室及實驗室。二 表演廳、禮堂、展覽室及會議廳 (室) 。三 室內體育館及游泳池。四 民用航空器、客運汽車、纜車、計程車、渡船、電梯間、密閉式之鐵路列車、捷運系統之車站、車廂及其他各種密閉式之公共運輸工具。五 托兒所、幼稚園。六 醫療機構、護理機構、其他醫事機構及殘障福利機構。七 金融機構、郵局及電信局之營業場所。八 製造、儲存或販賣易燃易爆物品之場所。九 其他經中央主管機關指定公告之場所。前項場所，應設置明顯禁菸標示。」為菸害防制法第13條定有明文，是圖書室、教室、實驗室、表演廳、禮堂、展覽室、會 議廳 (室) 、室內體育館、游泳池、民用航空器、客運汽車、纜車、計程車、渡船、電梯間、密閉式之鐵路列車、捷運系統之車站、車廂、其他各種密閉式之公共運輸工具、托 兒所、幼稚園、醫療機構、護理機構、其他醫事機構及殘障福利機構、金融機構、郵局、電信局之營業場所、製造、儲存或販賣易燃易爆物品之場所及其他經中央主 管機關指定公告之場所，均不得吸菸。至於在自己家中吸菸，因自己家中尚非前開禁止吸菸之場所，是尚不得以菸害防制法處罰之。
惟「住戶不得任意棄置 垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振 動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」亦為公寓大廈管理條例第16條第1項、民法第 793條所明定，是本案中的提問人，非不得分依公寓大廈管理條例第16條第5項（註二）或公寓大廈管理條例第59條（註三）或民法第793條之規定處理 之，蓋本案中鄰居雖在自己家中抽菸，惟其所生之菸害業隨抽風系統擴散至同層，侵害同層住戶之健康，若不予禁止或排除，長久下來，對同層住戶健康之侵害嚴 重，業逾同層住戶須容忍之相當程度（註四），不得再謂「侵入輕微」或「按土地形狀、地方習慣認為相當者」之故也。

【註解】

註一：問題來源：96年4月14日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞鄰居在自己家抽菸。
註二：公寓大廈管理條例第16條第5項：「住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」參照。
註 三：公寓大廈管理條例第59條： 「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各 款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」參照。
註 四：臺灣高等法院95年03月28日94年度上易字第702號民事判決：「按住戶不得任意排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行 為，公寓大廈管理條例第16條第1項固有明文。惟人類之生活不可能全不烹煮食物或全然靜默不發出聲響，故此規定關於住戶所產生之噪音及油煙方面，自仍以其 情形已違反相關環保法規規定之標準，而影響其他住戶居住之安寧者為限，始得認與該條規定有所違反。」、最高法院96年01月25日96年度台上字第188 號民事判決：「次按興建房屋施工時，所生氣響振動若非劇烈嚴重已逾法定標準或常人可忍受之相當程度者，依民法第七百九十三條但書規定，鄰地所有權人即有容 忍之義務。而上訴人因系爭工程之施工所生氣響振動，是否已逾越土地相鄰關係應容忍之程度…」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產法律問題】竹子伸入我家，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家為排樓的最邊間，其旁邊唯一處種植農作物的田地，在過去一點為一棟別墅，也是農地；該農地地主，在我家旁邊種植一排竹子，順著我家的牆壁種植放任生長 從未整理，困擾我們很多年了；期間，我們有找地主商談過是否可以將其竹子剷除，因為落葉很多一直掉落到我家住家，枝葉也到出生長，也滋生很多昆蟲爬進家 中，實在很困擾，但是地主以風水為由推掉我們的要求。實在是不知道該怎麼辦，不知道是否有法律途徑可以處理？請大家幫個忙，讓我脫離困擾的生活環境? 如果他的竹子的根部部分破壞我家圍牆部分的基座，又如何處理（註一）？

【解析】

按「土地所有人，遇鄰地竹木之枝根，有逾 越疆界者，得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除之。竹木所有人，不於前項期間內刈除者，土地所有人，得刈除越界之枝根。越界竹木之枝根，如於土地之利 用無妨害者，不適用前二項之規定。」為民法第797條定有明文，是土地所有人，遇鄰地竹木之枝根，有逾越疆界者，得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除 之；竹木所有人，不於前開期間內刈除者，土地所有人，得刈除越界之枝根，但越界竹木之枝根，如於土地之利用無妨害者，不在此限。
換言之，倘鄰地竹 子已經伸入住家，即難謂「於土地之利用無妨害」，土地所有人自得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除之；或竹木所有人不於前開期間內刈除者，自行刈除越 界之枝根。惟以上係指鄰地竹子逾越疆界者而言，從本案題意觀之，鄰地竹子尚未逾越疆界，土地所有人尚難以民法第797條之規定處理。但鄰地竹子落葉若長久 任意堆置，足以污染環境衛生，自屬廢棄物清理法第2條第1項第1款（註二）所稱之一般廢棄物，土地所有人自應清除之（註三）；土地所有人未清除者，將被處 以新臺幣1200元以上6000元以下罰鍰，並限期改善之；屆期仍未完成改善者，則按日連續處罰之（註四）。其處罰對於一般人而言，可謂嚴重，尚有嚇阻之 效果；是本案中的提問人，不妨基於與鄰為善之心，先向鄰地所有權人說明廢棄物清理法之相關規定，請其清理竹子之落葉，次而再請縣 (市) 政府環保局處理之。
至於鄰地竹子根部破壞他人圍牆基座者，自屬違反民法第774條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損 害。」保護他人之法律（註五），被害人自得依民法第184條第2項：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在 此限。」、第213條：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起， 加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」等有關規定，向加害人請求回復原狀或支 付回復原狀所必要之費用。

【註解】

註一：問題來源：96年7月18日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞住家遭受其鄰居種植竹子困擾。
註二：廢棄物清理法第2條第1項第1款：「本法所稱廢棄物，分下列二種：一 一般廢棄物：由家戶或其他非事業所產生之垃圾、糞尿、動物屍體等，足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。」參照。
註三：廢棄物清理法第11條第1款：「一般廢棄物，除應依下列規定清除外，其餘在指定清除地區以內者，由執行機關清除之：一 土地或建築物與公共衛生有關者，由所有人、管理人或使用人清除。」參照。
註四：廢棄物清理法第50條第1款：「有下列情形之一者，處新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。經限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰：一 不依第十一條第一款至第七款規定清除一般廢棄物。」參照。
註 五：民法第774條雖係民法第184條第2項所稱保護他人之法律，惟僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業及行使其他之權利時，須採取必要之安全 措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，但並非涵蓋至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，而均須由土地所有人承 擔（臺灣高等法院96年06月06日96年度上易字第242號民事判決參照），亦應注意。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
夜,更深了,
人,更稀了;
但我倆,
情更濃了...

【行政法律問題】私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」
嗎？

【問題】

如果私有土地所有人與行政機關間簽訂無償使用同意書，供行政機關設置公共設施用，此同意書之法律效力為何？如果土地為數人所有，需全部共同持分人之同意，該同意書方為有效嗎？裝設路燈究係民眾之權利抑或是反射利益（註一）?

【解析】

按 行政機關基於法定職權，為達成行政目的，非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義 務（註二）。行政機關苟無相當之給付，自非行政契約（註三），私有土地所有人與行政機關間簽訂之「無償」使用同意書，即為無償，當非行政契約，僅具單務契 約性質。又「數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。」「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」「共有土地或建築改良物， 其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計 算。」分別為民法第817條第1項、第819條第2項、土地法第34-1條第1項定有明文，是有關土地或建築改良物之設定負擔，除「設定地上權、永佃權、 地役權或典權，得依土地法第34-1條第1項之規定，以『』共有人過半數及其應有部分合計過半數』或『應有部分合計逾三分之二』之同意行之」外，設定地上 權、永佃權、地役權或典權以外之負擔，自應經共有人全體之同意。
至於請求裝設路燈之權利，係屬公法上之請求權，而公法上之請求權，係以法律明定者 為限，是本案中的提問人，得否請求裝設路燈，則視法律是否明定而定。法律苟無明定「請求裝設路燈之權利」，本案中的提問人要難據以請求，但依行政程序法第 168條之規定，人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情，是本案中的提問人對於行政興革之建議， 亦得向主管機關陳情，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源： 94年6月30日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞私有土地供公用之無償同意書，可視為「行政契約」嗎？
註 二：司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋：「行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付， 俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照）。國家為辦理全民健康保險，提供醫療 保健服務，以增進國民健康（全民健康保險法第一條參照），依全民健康保險法第三條、第六條規定，由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人，以辦理全民健康 保險業務，並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定，與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，於保險對象在保險有效期間，發 生疾病、傷害、生育事故時，由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務，以為中央健康保險局之保 險給付（全民健康保險法第二條）。全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約，該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨，中央健康保險局之費用給付目的，乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務，以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務，除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三：行政程序法第137 條第1項：「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各款之規定︰…三 人民之給付與行政機關之『給付應相當』，並具有正當合理之關聯。」參照。

故鄉簡介:

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、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
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作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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(一天一情話)
老婆.我好愛妳

【公寓大廈法律問題急救站】鄰居聲音擾鄰及排放廢氣，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

鄰居為潛水氣瓶罐裝業者，每日氣瓶罐裝聲音擾鄰，且壓縮機排放廢氣，履勸不聽，請問應如何提出訴訟（註一）?

【解析】

按「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」「住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止 或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、住戶違反第十六條第一項或第 四項規定者。」分別為公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項、第47條第2項定有明文，是若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈（註二）之住戶（註三），自 不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為，倘有違反者（註四），管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理， 經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理；直轄市、縣 (市) 主管機關審其事實，行為人確有前開行為者，應處新臺幣3000元以上15000元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得 連續處罰。是本案中的提問人，若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈之住戶，自得請管理負責人或管理委員會處理，或逕以公寓大廈管理條例第59條（註五）之規 定，列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
至於非公寓大廈管理條例所稱公寓大廈者，雖不得依公寓大廈管理條例相關規定處理， 惟仍得依民法第793條：「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕 微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」、第774條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」（註六）及民法第 184條（註七）之規定處理之。
【註解】
註一：問題來源：96年7月11日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞壓縮機聲音擾鄰、且排放廢氣。
註二：所謂公寓大廈，係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地（公寓大廈管理條例第3條第1款參照）。
註三：所謂住戶，係指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者（公寓大廈管理條例第3條第8款參照）。
註 四：惟人類之生活不可能全不烹煮食物或全然靜默不發出聲響，故公寓大廈管理條例第16條第1項關於住戶所產生之噪音及油煙方面，自仍以其情形已違反相關環 保法規規定之標準，而影響其他住戶居住之安寧者為限，始得認與公寓大廈管理條例第16條第1項規定有所違反（臺灣高等法院95年03月28日94年度上易 字第702號民事判決），亦須注意。
註五：公寓大廈管理條例第59條：「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權 人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員 會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」參照。
註六：民法第793條及民法第774條於永佃權人間或永佃權人與土地所有人間，或典權人間或典權人與土地所有人間，或地上權人間，或地上權人與土地所有人間準用之（民法第850條、第914條、第833條參照），亦須注意。
註 七：民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」及最高法院83年08月26日台上字第2197號判例：「土地所有人經營工業及行使其他 之權利，應注意防免鄰地之損害，民法第七百七十四條定有明文。而空氣污染防制法係行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，此觀 該法第一條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發生損害，仍不阻卻其違法。」參照。

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(一天一情話)
自從1999年1月31日認識妳以來,
妳為我憂愁,為我喜悅,我都記得,
怛我也不能給妳任何的榮華富貴,
只能以一顆真誠的心對妳,
並時時說 我愛妳

【侵權行為法律問題】圖片被任意修改，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問，在網路上，圖片被任意修改，可依哪一條法律進行處罰（註一）？

【解析】

按 「本法所稱著作，例示如下︰五 攝影著作。六 圖形著作。」「本法用詞定義如下：十一、改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得 請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」「擅自以公開口述、公開播送、公開上 映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」 分別為著作權法第5條第1項第5款、第6款、第3條第1項第11款、第84條、第88條第1項、第92條定有明文，是攝影著作或圖形著作，為行為人擅自以 翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者（即改作），該行為人除「將被處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」 外，著作權人或製版權人對於侵害其權利者（註二），亦得請求排除侵害；另侵權行為人，倘係故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，亦負損害賠償責 任（註三）。是本案中的提問人，若屬該圖片之著作權人或製版權人，自得於知有損害及賠償義務人時起，2年時效消滅前，向侵權行為人請求排除侵害及損害賠償 （註四）。

【註解】

註一：問題來源：96年6月30日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞關於圖片的問題。
註 二：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布 而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、以侵害 電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散 布而公開陳列或持有者（著作權法第87條參照）。
註三：此損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一 依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損 害。二 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（著作權法第88條第2項參照）。另依 前開規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增 至新臺幣五百萬元（著作權法第88條第3項參照）。
註四：最高法院93年01月15日93年度台上字第72號民事判決：「按著作權法第十條規定， 著作權人於著作完成時，享有著作權。又所謂著作，依同法第五條第六款之規定有圖形著作，而圖形著作，依內政部訂定之例示內容，則包括工程設計圖形。著作權 法第一條明定，著作權法之訂定乃在保障著作人著作權益，因在著作人創作之過程中，已足以表現出作者的個性及獨特性，即所謂之原創性。是在只有一張或數張之 設計圖時，自難以表現作者創作之獨特性，惟倘該設計圖在未整理成冊，而其數量從客觀上、整體上已足讓人從設計之圖形作品中，整理綜合得知設計者所欲表達之 構想，知悉該設計圖之作用何在，則縱未有整理成冊之行為，亦應認為係已完成之著作而受著作權法之保護。…依兩造往來之文件，可見被上訴人認依公路局之修改 將有礙行車安全故拒絕修改。惟查，此種情形，上訴人自應依雙方之合約，定其權利義務關係，尚不得據此即認上訴人得未經被上訴人同意而改作被上訴人公司之設 計圖，是上訴人辯稱，其改作被上訴人之設計圖，並不侵害被上訴人之著作權云云，尚難採取…按著作權法第八十九條之一前段規定：第八十五條及第八十八條之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。查被上訴人於八十五年十二月十九日即委由林伯群律師發函予駿育公司之法定代理人 即上訴人函中載明上訴人違反著作權法之行為事實及請求受損金額美金一百三十三萬八千二百五十十六元等語，有該函在卷可稽（見原審卷第一宗第一０四頁至第一 ０七頁）。嗣被上訴人於八十六年二月四日以上訴人及駿育公司涉嫌違反著作權法，具狀向台灣高雄地方法院提出刑事自訴，亦有該自訴狀附卷可憑（見同前案卷第 三０頁至第三四頁），則被上訴人似在八十五年十二月十九日以前，即已知悉其所主張之損害及賠償義務人，惟被上訴人遲至八十八年六月二十二日始依著作權法第 八十八條之規定起訴請求損害賠償（見原審附民卷第一頁至第三頁）。上訴人主張被上訴人請求權已逾二年時效期間而消滅，尚非全然無據。原審未查明被上訴人何 時可行使其請求權，以計算其有否逾二年請求權時效期間，竟謂若被上訴人之請求權時效自八十五年十二月十九日起算，未免過苛為由，認上訴人消滅時效之抗辯為 不可採，自嫌率斷。」參照。

(一天一情話)
古月照今城,
綺麗展風情;
萱草碧連天,
春露迎朝陽.

謹以此言,獻給我的至愛,胡綺萱小姐

【公寓大廈法律問題急救站】召集人違反召集義務，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

公寓大廈管理條例中的主管機關為誰?規約規定每半年召開一次區分所有權人大會，召集人卻僅每年招開一次，請問有何罰則?罰則的對象為誰?罰則是否為該對象自行負擔，還是管委會須負擔（註一）?

【解析】

按 所謂區分所有權人會議，係指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議（註二），其由全體區分所有權人組成，每 年至少應召開定期會議一次（註三）。但有「發生重大事故有及時處理之必要，經管理負責人或管理委員會請求者」或「經區分所有權人五分之一以上及其區分所有 權比例合計五分之一以上，以書面載明召集之目的及理由請求召集者。」情形之一者，則應召開臨時會議（註四）。換言之，每年應召開區分所有權人會議之定期會 議一次以上，法並未有「不得於規約中規定『每年應召開區分所有權人會議之定期會議二次』」之禁止規定，此類規定亦無侵害財產權、人格權及違反公序良俗等情 事，規約中如有該規定，自無違法得為撤銷或為無效之虞，召集人自應遵守之。召集人倘有違反者，依公寓大廈管理條例第47條第1款之規定，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣3000元以上15000元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰之。至於公寓大廈管理條例中 的主管機關為何?依公寓大廈管理條例第2條之規定，公寓大廈管理條例所稱主管機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年7月6日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞公寓大廈管理條例中的主管機關為誰?
註二：公寓大廈管理條例第3條第7款：「七、區分所有權人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議。」參照。
註三：公寓大廈管理條例第25條第1項參照。
註四：公寓大廈管理條例第25條第1項參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
11.整理中：
（1）台灣法律網電子書：房地產案例實務（二）（公寓大廈專篇）
（2）公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
人曰有夢最美,而我的夢
就是愛妳惜妳永永遠遠......

有關土地買賣糾紛業經高等法院成立和解,和解意旨:付款方式由兩造另行協商,但土地所有權移轉登記當日應將價金尾款全部給付完畢.
協商期間賣方堅決執意須依期條件給付價金無商量餘地,致協商迄無結果，顯違背和解意旨.
協商期間賣方曾向法院聲請拆屋還地,但因和解附帶條件未完成,經法院駁回.
現賣方又以給付價金案由向法院起訴,近日將開言詞辯論庭.
請問:
一、法院和解與確定判決不是有同一效力,此情形法官能判決和解無效或撤銷 嗎？
二、協商期間我均如期前往協議商定付款條件未曾拒絕協商,且主動聲請調解委員會調解，並有存證信函等物可資證明,況且賣方亦未將土地所有權移轉至我名下,這樣言詞辯論時法官會強制依土地買賣慣例判決我須依慣例給付價金買賣或僅能勸雙方和解.
三、本案應無訴訟利益存在，買賣價金已定妥，只是付款方式尚在協商，兩造未達成共識而已，如此我可能有違反哪些規定？

大律師您好：
有關上次請教土地民事糾紛事件業經高等法院訴訟和解，和解意旨：付款方式由兩造另行協商，但土地所有權移轉登記當日買受人應將價金尾款全部給付完畢。上訴人如未依約給付價金即無條件同意拆屋還地。
兩造雖經數度協商，惟賣方對付款條件執意須依其條件給付，顯違背和解意旨（付款方式由兩造另行協商之約定），致協商遲遲無法完成，令我不知如何繳納款項，現賣方向法院聲請假扣押查封我房屋及凍結銀行存款，現又以給付價金案由向法院民事庭起訴，近日將開言詞辯論庭。
請問：
一、 言詞辯論會推翻該和解案嗎？
二、 言詞辯論法官會考量我的經濟能力及當初和解意旨嗎？或會強制依原告條件作成給付價金條件？
三、 言詞辯論大約會開幾次庭？法官是否會盡量促成和解？如無法和解法官會作成何判決？
四、 原告於起訴書中主張被告自收到起訴書繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，我並未違反和解意旨，且付款條件亦未達成協議，並未違約給付價金，這樣我該付利息嗎？
五、 原告請求願供擔保請准宣告假執行。願供擔保係指擔保金（須多少錢）嗎？另宣告假執行是否為拍賣我房屋等？
六、 如法官調查我未違反和解意旨，法官有可能駁回起訴嗎？

土地糾紛事件經地院判決拆屋還地，我不服再上訴高等法院，經法官開庭調解，兩造約定先將土地每坪價金定妥，付款方式私下再協議之共識，始和解在案。
法院和解筆錄載明：付款方式由兩造另行協商，但土地所有權移轉登記當日買受人應將價金尾款全部給付完畢。上訴人如未依約給付價金即無條件同意拆屋還地。
兩造雖經數度協商，惟賣方主張須依其意思決定繳納價金，且無商量餘地，我因經濟能力因素怕如依其條件付款可能無法如期繳納款項而違約，致不敢答應，並提出繳款條件但均未獲對造人同意。
法院和解時我即表示本身經濟能力，且經賣方同意付款方式可再協商，但現在賣方不承認並撂下狠話，不依其意思付款，將拆屋還地並再對我起訴，法院見等語，令我心裡非常害怕、心煩。
請問：
一、 「協商」：是不是應由兩造就付款方式共同協調出雙方皆可接受之條件，而非單方面意思決定。
二、 如不依其意思簽約繳款是不是有違反相關法令而和解無效，或可另行起訴。
三、 協商期間有無時效限制，未達成協議就無效。

【買賣法律問題】在餐館內二人共用一個餐點，有錯嗎？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

難得一年一次的同學聚會，這一次大家約定在優美翠綠的甲森林，曾是偶像劇的拍片現場，我們三四個人騎車小綿羊一路從中壢奔馳到甲森林，心情即是期待又興 奮，一到甲森林，大夥們興奮的忙著拍照，拍照拍累了，大夥們提議在甲森林唯一的餐館用餐，由於天氣悶熱，每個人都被赤熱的太陽曬的沒什麼食慾，因此，點餐 時決定二人共同吃一個餐點，順便也想省點錢，所以我們四個人一共點了二個套餐，點完餐點後，開始有二個人去吃沙拉吧（免費的附餐），另外二個人坐在餐桌旁 休息，不久餐點來了，所呈現出來的菜色讓大夥們大失所望外，一時間完全沒了食慾，為了不浪費食物，決定大家一起分擔解決掉，大夥們才剛開始食用，不料此 時，一位身穿咖啡色圍裙的服務生過來詢問我們，餐點二份何以四人共享，當下大夥們啞了，約靜默三秒鐘，其中一人打破沉靜，開口問道「有什麼問題嗎?我們只 有三個人在吃。」。只聽服務生說「一個餐點（含主、附餐）只能一個人食用，不可與他人共同分享，否則要另外收取費用，一個人300元，外加服務費一 成。」。怎麼會這樣，這是合法的嗎?跟那服務生爭吵了幾分鐘後，要求我們必須多點了一個餐點，可搭配外帶，如此才結束了這個話題，離開那間餐館，也因如 此，這次旅行讓大家留不一個很不好的印象，也讓大家對甲森林失望了。想請問一下，餐點在我們結完帳後應該是買斷的商品，既然是買斷，我們應該有權決定是要 自己享用或與他人共享，而這個服務生硬是說不可與他人共享，這樣合理嗎?我們該如何主張自己的權利呢（註一）？

【解析】

按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約（註二）。是出賣人移轉物之財產權於買受人後，該物即屬買受人所有，買受人（所有人） 自得於法令限制之範圍內，自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（註三）；倘他人有妨害其所有權者，買受人（所有人）更得請求除去之（註四）。 本案，該餐館提供餐點係先為給付性質，至於買賣價金之給付，雙方則約定於用完餐後再給付，是買受人於該餐館將餐點交付於己後，即得自由處分該餐點，然本案 中的餐館卻限制買受人將餐點與他人共用，顯然妨害買受人處分該餐點之權利，買受人自得類推適用民法第767條之規定，請求除去妨害。
惟該餐館若有「每人最低消費須一定金額」之要約（註五），則「進入」該餐館「業點餐」且「開始用餐」之買受人即屬承諾，除「該一定金額顯不合理（註六），違反誠信原則或定型化契約條款顯失公平因而無效」外，基於契約嚴守原則，雙方當事人自應從其約定，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年6月23日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞在餐館內二人共用一個餐點，有錯嗎？
註二：民法第345條第1項參照。
註三：民法第765條參照。
註四：民法第767條參照。
註 五：實務上，提出最低消費額之要約者，有「屋頂上餐廳為峇里島風格餐廳，坐落陽明山山頂，遠眺大台北夜景和淡水日落美景，店內提供中、港式料理及南洋風味 餐點，並有特調咖啡、花茶及水果調酒和品茗等水酒提供，『個人最低消費250元』，歡迎團體機關預訂並有合菜可供選 擇。」（www.compei.com/thetop/k.html）、「板根咖啡廳，每人最低消費，NT$100元起；椰林茶趣餐廳，每人最低消 費，NT$150元起；觀景咖啡廳，每人最低消費，NT$160元起」（www.dabangan.com.tw/restaurant /07.php）、「咖啡茶飲餐點 Coffee, Tea, Food 座位最低消費每人 NT$ 80 架上二手書出售 Used Books 純逛書無低消 (座位使用最低消費每人 NT$ 80) 無線上網 Wireless 逛網無限時數 ; 座位最低消費每人 NT$ 80」（greentea-orange.myweb.hinet.net/GTO MENU.doc）、「收費:每人最低消費 NT$80 曼陀鈴.豎琴音樂會 過了一個逍遙陽光暑假....又度了月圓人圓的中秋.. 樂團也吸取了日月精華.現在有新節目上架囉! ... 採低消入場....每人最低消費80元. 歡迎您呼朋引伴, 攜手前來. 演出: 游於藝曼陀鈴豎琴樂團 ...」（www.ncafroc.org.tw/show/show_news.asp?ser_no=4804）、「收費:每人最低消費 NT100 焦糖瑪奇朵 "音樂下午茶系列" – 第二場 ... 收費:低消入場, 每人最低消費 NT$100.- 歡迎您呼朋引伴, 攜手前來」（www.ncafroc.org.tw/show/show_news.asp?ser_no=5020）等可資參照。另臺灣高等法院95年 01月27日94年度重上字第301號民事判決：「惟依俱樂部簡則第4條之規定，上訴人加入皇家俱樂部所應繳納之會費包含入會費、儲存金、季費、月費、每 月最低消費額，而皇家俱樂部則提供設施及服務，其中除儲存金於會籍退除、會籍終止時可結清帳款退回外，其餘並無可退費之約定，是上開入會費、季費、月費、 每月最低消費額，可視為上訴人使用俱樂部設施及服務之對價。又入會費係於入會時一次繳納，而會員除有會籍退除、終止之情形外，為終生使用，有上訴人所提會 員卡可稽（見本院卷第22頁），兩造間既約定上訴人終生享有會員權，所謂終生使用，應屬生存年限內可行使會員權而言，查，上訴人於73年至78年間入會， 迄92年間上訴人使用皇家俱樂部之設施及服務已達十餘年，其等已享受會員權利達十餘年，而於上訴人生存年限前，已發生服務設施滅失無法提供之損害，被上訴 人自應賠償上訴人無法使用設施之損害」中，亦有約定每月最低消費額者，亦值得注意。
註六：出賣人提出「每人最低消費須一定金額」之要約，主要在於反應營業場所及其內設備、水電、服務等營業成本，故該一定金額是否合理？自應以「營業場所及其內設備、水電、服務等營業成本之多寡」、「使用人數」、「每人使用時間」等因素為之綜合判斷。

【侵權行為法律問題】神像，有肖像權嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我參考了一些資料，裡面寫肖像權屬「自然人」所有，但如果是神像，有肖像權嗎?被侵害時，得依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額（註一）？
【解析】
按 「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其 名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法 侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年 間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規 定，返還其所受之利益於被害人。」分別為民法第195條、第197條定有明文，是不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得於知有損害及賠償義務人時起二年間內（自有侵權行為時起十年內），請求賠償相當（註二）之金額。其 中所謂「其他人格法益」，實務上除肯認「他人居住安寧之人格利益」（註三）外，尚肯認「肖像權」屬之（註四），是倘被害人之肖像權被不法侵害而情節重大 者，被害人非不得依民法第195條及第197條之規定，向加害人請求賠償相當之金額。然本案中所提之「神像」，應係物，或為著作權財產權（註五）或為動產 所有權，並無「肖像權」之存在，是尚難基於肖像權被不法侵害而情節重大之由，依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額。
【註解】
註一：問題來源：96年6月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞肖像權的問題。加寫而成。
註二：所謂相當，自應以實際加害情形與其人格法益影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年08月26日台上字第1221號判例可資參照）。
註三：最高法院92年01月23日台上字第164號判例：「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」參照。
註四：最高法院93年04月08日93年度台上字第706號民事判決：「修正民法第一百九十五條第一項即規定，不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所謂『不法侵害其他人格法益』，包括肖像權在內。」參照。
註 五：著作權法第3條第1項第1款至第3款：「本法用詞定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人：指創作著作之人。 三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」、第5條：「本法所稱著作，例示如下︰一 語文著作。二 音樂著作。三 戲劇、舞蹈著作。四 美術著作。五 攝影著作。六 圖形著作。七 視聽著作。八 錄音著作。九 建築著作。一○ 電腦程式著作。前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之。」參照。

【買賣法律問題】離婚後，如何阻止男方變賣家產？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
夫妻雙方當時在調解委員會離婚未果，後男方自動提出條件才完成離婚，離婚協意書其中有提出男方名下的房子男方可以居住，但男方不可片面變賣於他人；現在男 方有擅自變賣的打算，雖然所有權狀及印章都歸女方保有，但房子確實是在男方名下，有什麼方法能夠阻止男方變賣嗎（註一）?
【解析】
按 「經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名 義。」為鄉鎮市調解條例第27條第2項定有明文，是經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，自有拘束雙方當事人之效力，當事人之一方果未履行 所約定者，另一方應得依強制執行法聲請強制執行；惟判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決（註二），而本案乃禁止產權移轉之負擔，非給付 性質，故本案中的「女方」尚難以依強制執行法聲請強制執行。況土地法第43條亦規定「依本法所為之登記，有絕對效力」，倘本案中的「男方」，將該筆房子依 土地法及土地登記規則之規定登記於善意第3人，本案中的「女方」更難以向善意第3人請求返還該筆房子（註三）。是本案中的「女方」欲阻止男方變賣「該筆房 子」，只有在善意第3人取得該筆房子所有權前，先取得該筆房子全部所有權之途了。
【註解】
註一：問題來源：96年3月27日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞十萬火急!!!!關於離婚不動產買賣問題。
註 二：最高法院19年01月01日抗字第580號判例：「判決於執行法上得為強制執行之債務名義者，限於給付判決。」、26年01月01日渝抗字第51號判 例：「確定之本案終局判決有執行力者，以給付判決為限，若確認判決則雖為確認請求權存在之判決，亦無執行力。」、56年04月21日台抗字第224號判 例：「和解成立者與確定判決有同一之效力，且得為執行名義，民事訴訟法第三百八十條第一項，及強制執行法第四條第三款定有明文。故土地登記規則第二十六條 第二項所謂確定判決書，應包括與確定判決有同一效力之和解在內。」參照。
註三：最高法院40年12月14 日台上字第1892號判例：「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記尿得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。」等參照。

你好:

請問若友人因無法向銀行貸款(貸款額度已滿)，請我幫他買屋貸款，
買屋、簽約手續皆兩人一同前往辦理(所有權人是我的名字)，但所
有權狀一開始就在他手中。該屋目前由友人正出租中，租金亦是他
在收取。

當時兩人有書面約定，內容僅有如下兩點：
1.「佣金3000*52坪=156000(佣金部分支付我名下其他房屋貸款利息
部分至156000償還為止)。」
2.「我收取佣金，應配合房屋作業(如印鑑證明等)。」

但因對方長期遲繳貸款，銀行屢次來電催繳，以及該屋管理委員會曾
寄來管理費催繳之存證信函，我擔心日後信用有瑕疵，
去電請對方辦理過戶，並給予當初約定之佣金，對方願意辦理過戶，
但辯稱房屋要賣出去才有上述約定之佣金，今無買賣自然毋庸給我佣金。

請問 :
1.我要如何才能取得我應得的佣金?
2.對方接下來若不繳貸款，我有何保全信用及名下其他財產之方式?
(例如可否買賣他的房屋用來償還貸款?)
3.我是否需要先作一些法律上的動作?(例如:發存證信函，若發存證信函又該寫些什麼?)
4.我尚有其他債務，名下財產皆有遭假扣押之可能，請問我是否需告知對方此事?
(告知是口頭告知就好還是亦需寄送存證信函?)

曾經在婚前聽廣播時說過一個案例:
如果在婚前先生有一筆錢，在一般聯合財產制下在婚後做為購屋頭期款，且婆婆還協助出資購屋，往後房貸若皆為先生一人繳納，那如果要離婚，妻子對這房子不能訴請所有權，法官會將此房子財產判為男方所有，請問各位前輩或律師，是這樣嗎?

這故事在我婚姻裡真實上演，購屋頭期款及日後房貸皆由男方支付，婚後某次夫妻爭吵，老公口出惡言趕我出去，因為我過去有負債未曾負擔家計，但自明年起負債全部還清，他就要我負擔生活費，我就告知那麼連同房貸全部家庭開銷都一起算一算吧，看該怎麼負擔就怎負擔吧~
沒想到婚前這段廣播二人都記得，所以他只要我分擔家庭開銷不願讓我分擔房貸，為了這樣的事，二人吵到快離婚，我們結婚三年目前沒有孩子。

我想請問婚前這段廣播的說明是真的嗎?法律不是聯合財產制嗎?為何沒負擔房貸就沒有權利呢?我對這家未支付金錢但所付出的心力(家事都是我在做啊)及青春(結婚己36歲，男生不想生孩子婚前卻不說，剝奪我做母親的權利)卻是無價的啊~

一、 本人所住房屋之前因土地糾紛蓋房屋時無法依正常程序取得使用執照，為未領得使用執照之既有建築物，無法申請水電，須長期向鄰居借用，因借用人將於11月底收回，屆時勢必面臨無水無電可用，已造成生活上極度不便，確實有急迫民生需要之苦。
二、 友人告知縣政府在九十二年十二月三十一日有訂定﹁未領得使用執照之既有建築物申請接用水電辦法﹂專為此狀況用戶，凡符合條件者可向鄉鎮公所申請核發同意函，以利向台電申請供電，解決百姓之苦，算是政府的德政及美意。
三、 本人檢附相關證明文件送公所辦理，條件均符合，但公所質疑我目前有水電無法核發，經我表示電表係向他人借用並附有借用人切結書以資證明，但承辦人還是堅持 除非電表收回已無水無電可用他才願意來勘查，為什麼公務人員不能站在服務鄉民立場協助幫忙以預防危害發生，非要傷害已造成才願意幫忙。
四、 經力爭公所免強同意我說法，但公所查出當初借用申請電表現在土地所有權人與當初借用人不符，要求我提出目前土地所有權人及戶籍資料含記事欄等供查證。
五、 因事隔多年當初借用電表所有權人土地已輾轉賣給他人(申請電表需有土地地號才能申請)，經拜託現在地主影印一份土地所有權狀及切結書以利向公所說明，由於彼此不熟識，地主表示沒有義務不同意。
六、 經向電力公司查詢，電力公司人員表示，公所發同意函主要目的是查證該地號及房屋是不是在該公所轄區確實有人居住，申請人證件符合(現在土地及房屋均已登記在我名下，要以我名義申請水電)，台電查明申請地號無重複申請就可以供電，不以目前住戶有沒有電為依據。
七、 公所依此，目前住戶有水有電且無法提出現在土地所有權人資料，欲將原案駁回。
八、 我是否可主張無證證不得推定其犯罪原理，主張當初縣府行政命令並未但書排除已借用他人電表使用已有水有電者，不得核發同意函之規定，單憑業務承辦人主觀意識就駁回，實欠妥當。
九、 請問大律師有無法令依據可主張公所駁回無理由，請幫幫忙，以解決我將面臨無水無電可用的苦日子。
十、 檢附縣府令供參考
彰化縣未領得使用執照之既有建築物申請接用水電辦法
第一條 本辦法依建築法第七十三條第一項但書規定訂定之。
第二條 本辦法所稱既有建築物，係於民國九十二年六月七日前
存在之建築物。
前項期日，以房屋稅單或房屋稅籍證明所載起課日期認定之。
第三條 非供公眾使用之既有建築物，非為無權佔用公有土地、
公共設施或排水設施用地且符合下列情形者之一者，得由房屋所有權人申請接水接電。
一 因興辦公共設施所需而拆遷具整建需要且無礙都市計畫發展之建築物。
二 天然災害損壞需安置及修復之建築物。
三 其他有迫切民生需要之建築物。
前項第三款所稱其他有迫切民生需要之建築物，得由當地鄉鎮市公所組成專案小組認定之。
依第一項第一款、第二款申請接用水電應檢附用地或目的事業主管機關出具之證明文件。
第一項所稱房屋所有權人，以房屋稅單所載納稅義務人或建造執照起造人認定之。
第四條 依本辦法申請既有建築物接用水接電，應檢附下列文
件：
一 申請書(如附件)。
二 土地所有權人同意書(如與房屋所有權人為同一人時可免附) 。
三 土地登記謄本、地籍圖謄本。
四 依本辦法第二條、第三條規定提出之文件。
五 建物位置圖、平面圖、立面簡圖(應標明各樓層尺寸及隔間)。
六 建物各方向照片。
第五條 依本辦法第四條提出之申請案，經審查合格者，得發給
接用水電同意函，並副知自來水公司及電力相關單位。
前項同意函有效期間為二年。期限屆滿前一個月得重新提出申請。
第六條 本府得授權各鄉鎮市公所核發接水、接電同意函。
第七條 依本辦法申請接用水電之既有建築物仍不視為合法建築
物；如違反建築法或其他法令遭停止供水、電者，不得再適用之。
申請人有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應自負法律責任。
第八條 本辦法自發布日施行。

爺爺年輕時買了一棟房子，並以當時14歲的叔叔為名字作登記，40幾年來，這棟房子的稅金跟房租都是我爺爺在收，也都留有單據證明，土地所有權狀也在爺爺 手上，去年爺爺過世後，還再討論遺產的問題時，叔叔突然以所有權狀遺失的名義，去補發新的所有權狀，並將其過戶給他的太太.....

問題1:本來就是叔叔名子的房子，應該就不列入遺產，為何叔叔還要這樣做??? (是不是能夠更保障房子不被納入遺產??)

問題2:打官司是否有機會將此房子討回來列為遺產?

原本私人土地捐贈供大眾使用之三十餘年道路，因最近地政機關大規模重測，造成本地區原本界線偏移，目前測量結果是道路約3/1面積為鄰地所有人之私人土地，該鄰人目前主張原捐贈人應向其買回3/1面積，否則他將主張土地所有權將道路破壞，取回應有土地面積。試問:
1.該鄰地所有人是否有權將道路損毀取回道路3/1土地使用?
2.原捐贈人得否得主張該道路係供公眾使用，請求社區使用人共同分攤購買價金?或因無力購買3/1土地而主張收回3/2土地不供大眾使用?
3.因該道路為其社區唯一對外道路，兩地主若同時主張土地所有權時，社區居民得否主張袋地通行權?要求兩地主不得破壞道路，而以彌補方式補貼地主損失?

請教大律師：
我之前向甲地主買地建屋，買地前經地政事務所鑑界後（約1年前才測量完成）雙方依測量實際坪數簽立買賣契約書並依約繳納價金，買賣完成。
日前後院鄰居乙男因土地要辦理分割叫地政事務所測量後表示我家後院約有1坪土地侵佔到他，屬於無權占有，叫我要再購買1次不然將訴之法律。
另我家後院有一條水溝，是供一整排住家排水之用，已行之多年，據乙男表示這一條水溝土地所有權也是他所有將填平收回，這樣我們整排住家所用廢水將無法排出，勢必造成生活住居不便。
請問：
一、 我是無辜的可否主張是善意第三者，要求原地主甲支付這1坪價金？
二、 地主甲表示已跟他無關並不支付這筆錢並避不出面？我是否可提出詐欺告訴逼他出面談或可提出民事訴訟以爭取我的權益？
三、 因購買時亦是經地政事務所測量後才買，為何會有這麼大誤差？我是否可主張這約1坪大土地是測量誤差容許範圍？
四、 乙男表示水溝將填平不再供大家使用，我們是否可主張比照既成道路方式阻止填平，繼續供多數人使用，以避免造成生活不便。

請教大律師：
之前因土地糾紛經法院和解成立
成立條件：
1.總價金分10期給付完畢，以土地所有權移轉登記辦畢日為給付日期。
2.甲方(賣方)於土地所有權移轉登記予乙方(買方)時，
乙方應於土地所有權移轉登記之辦畢日給付第一期價金，之後每二個月給付一期
價金，期間如有一期未按時給付視同全部到期。
我是乙方(買方)，雙方和解後我依約定將相關證件交付指定代書去辦理土地所有權移轉登記，據側面了解土地所有權已經辦理完畢登記在我名下。
但土地代書及甲方(賣方)故意不通知我已辦理完畢，要讓我違約，以未依約定給付價金之實視同全部已到期再向我求償。
請問：
一.甲方(賣方)以此方法想令我一次給付價金完畢是否有效?
二.我 (買方)可否主張未經告知並不知道已經辦理移轉登記完畢，要求應經告知之日後依約定給付價金?(此應不違約吧)

祭祀公業土地糾紛經法院訴訟和解成立，雙方在協商如何買賣期間因公業要解散，所以先將土地所有權變更在另5人名下（其中1名為代書），改為私地。
雙方因遲遲無法和平辦理產權移轉登記，所以要以強制手段辦理過戶給被告後再求償，由於相關機關以辦理手續及要件不符為由，遭退件致無法辦理。
現所有權5人以此原因再向法院起訴，以「拒絕受領」為由聲請法院准予權利移轉，以此5人名義代為求償。
請問：
此5人是否有權利移轉代表公業管理人來求償？

甲乙因為土地糾紛，甲怕乙脫產聲請查封保存乙銀行存款及房屋
法院判決：甲應將土地移轉登記給乙，乙應幾付價金給甲，乙未幾付價金完畢，應自登記日翌日起計算之利息。
現甲辦理完畢將土地移轉登記給乙，乙因經濟能力無法一次幾付價金完畢，先幾付部份價金並以存證信函告知甲，將依判決意旨分期幾付價金並支付利息。
此時甲是否可再起訴並聲請查封該批土地（之前甲已聲請查封保存乙銀行存款及房屋），同一事件可多次聲請假扣押嗎？
乙是否可主張「一事不再理」聲請駁回假扣押。
乙未幾付價金完畢前，是否可要求甲交付移轉登記後之土地所有權狀，甲有權拒絕扣留嗎？
請法律達人能解惑
感謝

之前有關土地買賣爭議案，請教大律師：
此紛爭經地方法院判決確定。
主文：原告應將土地所有權移轉登記予被告，被告應於土地所有權辦畢日給付價金，並自翌日起以年利率百分之五計算之利息。
請問：
1. 原告令我土地所有權移轉登記辦畢日應將價金全部給付完畢，不然將另行起訴，我不從是否會違反相關法律？
2. 我因經濟能力無法給付全部價金，主張辦畢後先將土地所有權狀交付我後，不足部分依判決主文再給付利息，等籌足價金後付清，是否可行，有無違法？
3. 原告表示不全部給付價金完畢將扣押土地所有權狀不交付給我，此行為是否涉及法律問題？我能提出什麼主張？
4. 我是否可主張拿到土地所有權狀後再依主文給付價金？還是原告辦畢後雖未交付土地所有權狀我就要給付價金？
5. 兩造尚有爭議，原告令我交付證件以供其辦理土地移轉登記？我主張雙方爭議未達成共識前不宜貿然辦理，原告是否可依此聲請強制處分（房屋遭查封）？是指拍賣房屋。
6. 另原告不是可持判決確定證明書向相關單位強制辦理土地移轉登記後再向我求償，不一定非要我交付？

請大律師能幫我解惑
不勝感激
?手合十感恩

民事訴訟一審,法官依民事訴訟78條判決負擔訴訟費用且做土地移轉給原告.

原告主張:
1.被告在父親死亡時間,辦理土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地權狀遺失之切結書文件上偽蓋父親印鑑,申請將土地以買賣原因移轉登記予被告共有。
2.被告所涉之上開不法犯行，被告與原告達成民事和解，雙方同意由被告分別繼承父親遺產.

因此請求土地移轉登記及被告負擔訴訟費用.

想請問顧問:
1.被告與原告當初和解並未說明土地移轉登記所須負擔的稅負由哪一方負責,如果法院判決敗訴要移轉土地給原告,此筆移轉的稅負(土地增值稅與贈與稅非常龐大約幾近千萬),該由誰支付?

2.民事訴訟一審敗訴之後收到判決20天內除了可以提起上訴之外,若不提及上訴,是否20天內要繳交訴訟費用且同時作土地移轉?若未繳交訴訟費用,20天後原告是否可以要求強制執行?而強制執行土地移轉的增值稅費用由誰支付?是由被告支付嗎?

3.因為被告無力支付一審訴訟費用及土地移轉登記的增值稅費用且當初和解未談及這部分稅負由誰支付,請問顧問有什麼方法可以解決此問題?或是可以提供什麼建議?


謝謝!!
感激不盡!!

請教大律師：
有關土地糾紛民事訴訟，業經高等法院訴訟和解成立。
價金給付和解成立內容載明：付款方式由兩造另行協商，但土地所有權移轉登記當日應將價金給付完畢。
現因付款方式協商不成立，亦未辦理移轉登記，原告再以「給付價金」案由向法院另行起訴，業經法院判決確定。
判決主文載明：原告於辦理土地所有權移轉登記與被告後，被告應給付原告價金，及自辦畢登記之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
請問：
1. 主文意旨：是否原告須將土地所有權移轉登記於被告名下後（符合辦畢要件），被告才須將價金給付原告？
2. 被告如無能力1次將價金給付完畢，是否可先給付部分價金，另剩餘價金按月（期）另加利息直至清償給付完畢或是須將價金於辦畢後全部給付完畢？
3. 原告於未辦畢前是否可提出假執行（法院同意得假執行及反擔保）？如未辦畢前提出假執行聲請，被告是否可依強制執行法第4條第2項提出異議？
4. 被告如不配合辦理土地所有權移轉登記，原告是否可單獨持判決確定證明書至地政事務所辦理移轉登記，再催告被告給付價金？

【房地產法律問題】種植果樹約三代，如何取得地上權？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家，在屏東鄉下這片土地上，種植果樹約有三代之久，但現今地主卻要我拿出錢來向他購買土地，試問於法律上，我是否可以行使占有權，或者還是有其他方法可以使用的（註一）？

【解析】

按 「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第一百十八條辦理。」「占有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或 十年，均予受理。」分別為時效取得地上權登記審查要點第1點、第10點定有明文（註二），是占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規 定，並依土地登記規則第118條：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有 事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依 土地法第五十九條第二項規定處理。前四項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」之規定辦理，且占有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或 十年，管轄地政事務所雖均予受理，惟受理後審查時，苟發現不符「時效取得地上權登記審查要點」等相關規定者（註三），登記機關非不得以書面敘明理由或法令 依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正（註四），或依土地登記規則第57條（註五）之規定，駁回其申請。是本案中的提問人，不妨依前揭法規向管 轄地政事務所申請之，惟並非一定得取得地上權，併予敘明。
當然，本案中的占有人或使用人與該筆土地所有權人間，若有租賃關係且該租賃關係仍存續，本案中的占有人或使用人自得繼續使用該筆土地，乃屬當然。另尚須說明者，承認占有權此物權者，日本有之，臺灣與大陸則尚未承認之。

【註解】

註一：問題來源：96年10月11日聯晟法網＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞耕作數十年 今地主突然出現要回土地或要向他購買。改寫而成。
註二：其他條文，請至內政部地政司地政法規全球資訊網查詢(網址：http://www.land.moi.gov.tw/law/chhtml/index.asp) 。
註 三：例如該筆土地屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地者，即與時效取得地上權登記審查要點第3條第4款不得申請時效取得地上權登記之規定相符，該筆土 地當不得申請時效取得地上權登記，苟申請之，登記機關自應依土地登記規則第57條：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登 記之申請：二、依法不應登記者。」之規定，駁回其申請。
註四：土地登記規則第56條：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依 據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺 者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」參照。
註 五：土地登記規則第57條：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登 記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」參照。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產法律問題】土地買賣超過15年消滅時效，怎麼辦?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因先父向共同持分人於54年買2分地，因賣方一再敷衍至今尚未辦理過戶，土地雖一直由我們管理，但賣方主張請求權罹於時效而拒絕過戶。請問有其他法令確保 我的權益嗎?又買賣契約由代書撰寫（代書已作古）但僅有蓋章沒簽字，賣方表示已忘記此事！請問該契約還有效嗎（一）?

【解析】

按 「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名 者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。」「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，此項書面得不由本人自寫，但必須親自簽名或蓋章，其以 指印、十字或其他符號代簽名者，應經二人簽名證明，否則法定方式有欠缺，依法不生效力。」分別為民法第3條定有明文及最高法院31年01月01日上字第 3256號著有判例，是不動產物權之移轉或設定，雖應以書面為之，惟此項書面得不由本人自寫，僅須親自簽名或蓋章，或其以指印、十字或其他符號代簽名者， 經二人簽名證明者，即生效力。
是本案中的買賣物權契約，雖由代書撰寫，但即經出賣人及買受人親自蓋章，除有其他無效情事外，當屬有效；換言之，移 轉登記請求權雖因時效完成而消滅，但因買賣物權契約仍有效，買受人自屬適法占有已交付之土地，出賣人自不得認係無權占有而請求返還（註二）。故本案中的買 受人，自不須擔心，出賣人依民法第767條前段：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」之規定，請求返還之；更甚者，占有被侵奪時，買 受人亦得以占有人之地位，依民法第962條：「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請 求防止其妨害。」請求返還其占有物（註三）。

【註解】

註一：問題來源：96年10月7日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞土地買賣超過15年消滅時效？
註 二：最高法院85年02月15日台上字第389號判例：「按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而 消滅。在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交 付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。」參照。
註三：惟所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還（最高法院64年09月12日台上字第2026號判例、42年08月14日台上字第922號判例參照）。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產法律問題】得否基於日照權受侵害，向鄰地請求損害賠償？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

得否基於日照權受侵害，向鄰地請求損害賠償（註一）？

【解析】

按 物權，除民法或其他法律（註二）有規定外，不得創設（註三），是苟有另外創設日照權者，基於物權法定主義，自不得認其為物權，但民法債編並不排除雙方以日 照權為約定內容之無名契約，是倘雙方有此約定，一方違反者，另一方非不得依債務不履行之相關規定，請求損害賠償。惟以上係指鄰地與土地所有人有約定者而 言，苛未約定，土地所有人自難以債務不履行之相關規定，請求損害賠償（註四）。

【註解】

註一：96年7月19日同棟大樓住戶所問。
註二：此所謂法律，按之採用物權限定主義之本旨，係指成文法而言，不包括
習慣在內（最高法院30年01月01日上字第2040號判例參照）。
註三：民法第757 條參照。
註 四：臺灣臺北地方法院93年05月28日92年度訴字第4499號民事判決：「（二）又查原告自認伊受反射光刺激，去八德路看眼科，醫生檢查是正常的，醫 生說看不出來眼球受有傷害之事實，可知原告之眼睛並未此反射光線而受有傷害之結果，是以縱被告所有之系爭屋頂突出物（玻璃帷幕）有不法侵害原告身體之行 為，亦未受有實際上之損害，無損害即無賠償可言，且查系爭屋頂突出物所在建築物距原告住處粗估約有一公里遠等情，為兩造所不爭執，並經上開新聞報導及本院 現場勘驗屬實，從而依客觀而言，實難想像有何阻礙原告不能圓滿行使其所有權之情，是以原告自不得請求回復原狀、損害賠償或除去上開屋頂突出物。至原告嗣復 主張被告侵害日照權云云，然按兩造之建築物距離有約一公里之遠，已如前述，亦難有何妨礙原告日照之權利，原告此部分之主張，亦不可採。（三）按權利受有侵 害時，得請求回復原狀、損害賠償或排除侵害，惟法無明文規定，請求權人得有權要求行為人受有相同之侵害，是以原告請求被告在相同光源下張眼目視最少五十 次，每次十分鐘，法律並未賦予原告有此權利，且此請求亦有違背善良風俗，故原告此部分之請求，應屬無據。」、同案臺灣高等法院93年12月01日93年度 上字第640號民事判決：「末查，依上訴人提出之照片觀之，系爭建物距上訴人住處約有一、二公里之遠，自上訴人住處窗戶向系爭建物看去，該反射光點猶如遠 處之太陽，而人類本即生 活在太陽之下，一般人居家住處受太陽照射，乃屬常事，如認太陽照射過於強烈，通常亦得以窗簾加以遮擋，系爭建物既未使上訴人失去日照，上訴人主張被上訴人 侵害其日照權，即無可採。至於上訴人主張：『其在住處打電腦時，突然有光源射入，當時我也沒有開電燈，卻使我眼花看不清楚，我無法工作。』等語，縱然屬 實，亦與一般住家受太陽照射進入之情形相同，在客觀上，無從認上訴人之何種權利因此受有侵害。況民法第七百六十七條排除侵害之規定：『所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。』係指不動產所有權受侵奪或妨害而言，而建築 物受太陽照射，並不會侵奪或妨害其所有權之行使，此為眾所周知之事實，故系爭建物因太陽照射所生反射光進入上訴人之住處，並未侵奪或妨害上訴人之房屋所有 權之行使，上訴人主張被上訴人在系爭建物不得有反射光源云云，亦不可採。」參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)

老婆:
身為媳婦的妳,能照顧婆婆,我心中感激...

【房地產法律問題】父親往生後，其大陸配偶可以繼續住我家嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

目前父親及其大陸配偶與所生之兒子共住於家裡，而其所居住之不動產為我的名下，然父親之大陸配偶曾說，到時父親往生後，我無法要求他們搬走，請問我有何法律上的保障（註一）？

【解析】

按 「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其 所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」分別為民法第765條、第767條定有明文，是所有人，於法令限制之範圍內（註二），得 自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。故本案中的所有人，對於妨害其所有權者，自得請求除去之；惟家長家屬（註三）相互間之親屬，互負扶養之義務（註四），亦應注意（註 五）。

【註解】

註一：問題來源：96年7月26日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞大陸配偶問題（http://www.rootlaw.com.tw/board/board_viewtopic.asp?TID=2&PID=3928）。
註二：換言之，無法律根據之行政命令，不得對於所有權加以限制（最高法院21年01月01日上字第1010號判例參照）。
註三：此稱家屬，係指以永久共同生活為目的而與家長同居一家者而言，其身分因與家長同居一家而發生，因由家分離而消滅（最高法院28年01月01日上字第1514號判例、32年01月01日上字第1725號判例參照）。
註 四：民法第1114條：「左列親屬，互負扶養之義務：一 直系血親相互間。二 夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。三 兄弟姊妹相互間。四 家長家屬相互間。」、最高法院20年01月01日上字第1943號判例：「妾既同居一家共同生活，即為家屬之一員，家長對於家屬亦應負扶養義務。」參照。 但念同宗之誼而給與津貼，此種慈惠施與行為，乃本於雙方之感情而生，於法原不能援為要求扶養之根據（最高法院20年01月01日上字第299號判例參 照）。另在家屬相互間，則除夫妻間應依關於負擔家庭生活費用之規定辦理外，如無民法第1114條第1款至第3款所列親屬關係，自不負扶養之義務（最高法院 27年01月01日上字第1412號判例參照），亦應注意。
註五：另大陸物權法草案，原有居住權之規定（物權法草案第181條：「設立居住權，可 以根據遺囑或者遺贈…」參照。所謂居住權，就是特定人因居住而使用他人房屋的權利，居住權人依物權法草案第180條之規定，對他人享有所有權的住房及其附 屬設施享有佔有、使用的權利，其具有「權利主體為特定自然人、具有不可轉讓性及時間性」、「權利客體為房屋及其附屬設施、共有部分，權利範圍以占有、使用 為限，權利目的則限於居住」等2點特徵，拙著，大陸土地制度簡介(三之三)：居住權之概說，刊於台灣法律網。），然中華人民共和國第十屆全國人民代表大會 第五次會議於2007年3月16日通過公佈，自2007年10月1日起施行之中華人民共和國物權法，並未將其納入，是本案中的大陸配偶所說：「提問人父親 往生後，提問人無法要求他們搬走」，在大陸亦有疑義，併予敘明。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【行政法法律問題】這樣，可以請求國賠嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
事件:
1.車子行駛中被警察追逐的歹徒撞壞。
2.歹徒所開的是已報失竊的贓車。
3.歹徒撞到我車後，又撞上令一部車後，棄車逃逸。
4.贓硨上共有2名嫌犯，但警民合作下只捉到一嫌犯，一在逃。
5.經製作筆錄，嫌犯供稱駕駛是另名在逃嫌犯。
6.肇事當天所有在場人證，都無法證明是誰開的車（指嫌犯）。
問題:
1.我車修理費用誰該賠償?
2.當天警車追捕過程並無鳴笛，但有亮警識燈（有人證）。
3.像我這樣的事件可申請國賠嗎（註一）?
【解析】
按 「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員（第1項）。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責 任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同（第2項）（註二）。」「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國 家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。」「賠償請求權，自請求權人知有損害（註三）時起，因二年間不行 使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之 欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」分別為國家賠償法第2條第1項、第2項、第3條第1項、第8條第1項、國家賠償法施行細則第2條定有明文，是須 符合國家賠償法第2條第2項（註四）或第3條第1項所定要件，國家賠償責任始謂成立，國家賠償請求權人始得依國家賠償法及其施行細則之相關規定向賠償義務 機關（註五）請求國家賠償；惟該賠償請求權，自請求權人知有損害時起因二年間或自損害發生時起逾五年不行使而消滅，且以公務員之不法行為、公有公共設施設 置或管理之欠缺及其所生損害均在國家賠償法施行後者為限；是倘未符合國家賠償法第2條第2項或第3條第1項所定要件，或國家賠償請求權人未於前揭時效消滅 前向請求賠償義務機關請求國家賠償，或公務員之不法行為或公有公共設施設置或管理之欠缺或其所生損害係在國家賠償法施行前者，請求國家賠償自因於法無據難 以獲得賠償。
本案，警察雖在執行職務行使公權力，惟提問人之車輛，並非警察所撞壞，且警車追捕過程亦有亮警識燈，初看，似乎並無故意或過失之不法 行為，提問人尚難依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求國家賠償，但提問人若能舉證證明該警察有侵權行為之事實（註六），自得依國家賠償法第2條第2 項前段之規定請求國家賠償（註七）。至於本案中的提問人，得否依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償，視得否能舉證證明「當天警車追捕過程並無 鳴笛」之事實及「該無鳴笛之行為，係屬該警察應作為且無不作為之裁量餘地，並與受害間貝有相當因果關係者」（註八）而定。倘本案中的提問人無法舉證證明 「當天警車追捕過程有無鳴笛」之事實，或該無鳴笛之行為並非該警察應作為，或該無鳴笛之行為尚有不作為之裁量餘地（註九），或該無鳴笛之行為與提問人車輛 損害間不具有相當因果關係，本案中的提問人自難依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償。
【註解】
註一：問題來源：96年6月18日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞這樣可申請國賠嗎?
註 二：特別須注意的是，依國家賠償法第2條第2項後段之規定，國家賠償請求權人於「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害」時，亦得向賠償義務機關 請求國家賠償，並非以積極侵害為限，惟倘公務員尚有不作為之裁量餘地或國家賠償請求權人無公法上的請求權，仍難謂成立國家賠償責任。司法院大法官會議87 年11月20日釋字第469號解釋：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管 機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定 人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。」、最高法院72年02月25日台上字第704號判例：「國家賠償 法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請 求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射 利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠 償損害。」參照。另亦可參董保城，國家責任法，第124頁，三、裁量縮減至零，2002年6月，臺北：神州圖書出版有限公司。
註三：此稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實（國家賠償法施行細則第3-1條參照）。
註 四：國家賠償法第2條第2項前段所定要件包括：「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力之行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過 失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生間須有相當因果關係」等6項要件（台灣高等法院90年07月04日90年度重上國字第1號 民事判決參照）。
註五：賠償義務機關為何？請參國家賠償法第9條：「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。依第三條 第一項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。無承受其業 務之機關者，以其上級機關為賠償義務機關。不能依前三項確定賠償義務機關，或於賠償義務機關有爭議時，得請求其上級機關確定之。其上級機關自被請求之日起 逾二十日不為確定者，得逕以該上級機關為賠償義務機關。」、國家賠償法施行細則第3條：「依本法第九條第四項請求確定賠償義務機關時，如其上級機關不能確 定，應由其再上級機關確定之。」所為之規定。
註六：例如提問人能舉證證明其車輛係警車所撞壞。
註七：最高法院95年03月30日95年度 台上字第598號民事判決（原判決為臺灣高等法院92年12月31日91年度重上國字第13號民事判決）：「原審審理結果，以：上訴人主張侯元於執行勤 務行使公權力時，駕駛CP－二四一一號警備車○○○市○○路向北逆向行駛於南向車道，撞及騎乘 ECJ－二二八號機車適○○○市○○路○段三０巷二一弄口右轉大安路之上訴人，致上訴人人車倒地，受有右股骨嚴重骨折、外傷性腦出血、腦膜下血腫及腦水腫 等傷害之事實，有道路交通事故調查表、交通事故談話紀錄表及診斷證明書等件可憑，並經侯元到場證述屬實，自堪信為真實。而依據侯元在交通法庭之供述及 交通事故肇事原因初步分析研判表、上訴人之配偶陳美玲與侯元之協調同意書、上開調查報告表與談話紀錄表等資料，侯元因緊急勤務駕駛蜂鳴器故障之警備車 逆向行駛於來車道，途經無燈號標誌路口時，應確實注意往來車輛，小心通過，竟疏未注意撞及騎乘機車之上訴人，顯有過失，且台北市車輛行車事故鑑定委員會及 台北市車輛行車事故鑑定覆議委員會亦均同此認定，有各該鑑定意見書、覆議意見書足稽，依國家賠償法第二條第二項前段、第五條及民法第一百九十三條第一項之 規定，被上訴人對於上訴人因而喪失或減少勞動能力所生之損害，自應負賠償責任。」、96年04月27日96年度台上字第917號民事裁定：「本件上訴人對 於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據及認定事實之職權行使所論斷：被上訴人所屬公務員於承辦換 發系爭坐落○○縣○○鄉○○段二七之八號土地所有權狀、所有權人住址變更登記、抵押權登記、地上權登記及預告登記等業務時，並無故意或過失之不法行為，上 訴人又未能舉證證明被上訴人有侵權行為之事實，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，向被上訴人請求國家賠償，及依民法第一百八十四條、第一百八十五條侵 權行為之規定，請求被上訴人損害賠償，自屬無據。」參照。
註八：註二、最高法院94年10月20日94年度台上字第1929號民事判決：「原審… 警察係受過訓練、打擊犯罪之專業人員，依警察法第二條及其施行細則第二條規定，警察任務有為維護公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之『主要任務』，及 為促進人民福利之『輔助任務』之分。於其執行輔助任務之際，苟已面臨危害社會安全之情事，或按其情狀有危害社會安全之虞時，即應提升至執行『主要任務』之 注意，以保護社會安全並防止一切危害之發生。…該員警自屬違反警察法及其施行細則而未盡執行追捕職務或怠忽其職務之執行，使被害人之權利受有損害。『其未 盡或怠忽職務之執行，又與被上訴人之受害間有相當因果關係』，被上訴人依國家賠償法（第二條第二項）之規定，請求上訴人賠償前述金額本息之損害，即屬有 理…」參照。
註九：臺灣高等法院95年07月18日95年度上國字第10號民事判決：「惟查：警察職權行使法第19條第1項第2款規定：『警察對 於有下列情形之一者，得為管束：二意圖自殺，非管束不能救護其生命』；同法第20條第3款規定：『警察依法留置、管束人民，有下列情形之一者，於必要時， 得對其使用警銬或其他經核定之戒具：自殺、自傷或有自殺、自傷之虞時』﹔警察偵查犯罪規範第2節查察防制第50條第4款規定：『執行取締、盤查人民身分 時，若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物…』﹔同法第5節通知、訊問第136條規定：『詢問犯 罪嫌疑人，應在偵詢室或警察單位適當辦公處所為之，並嚴密監護，以防止脫逃、施暴、自殺等意外情事。但遇犯罪嫌疑人不能到場或其他必要情形，亦得就其所在 詢問』 ﹔第6節拘提、逮捕第147條第5款執行拘提及逮捕之要領如下『…(五)拘捕到場之犯罪嫌疑人，應立即搜身注意戒護，防止其脫逃、自殺或其他意外事端』﹔ 第10節移送遞解第198條規定 ：『人犯解送…為防止人犯中途脫逃或發生自殺等情事，必要時得使用警械或施用械具』。依據上開法規之文義，仍賦予警員行政裁量權，賦予警員對於損害之發生 是否可得預見之裁量權，人犯於外觀上有意圖自殺之傾向者，始予實施管束，或施用警銬、或經核定之戒具、警械予以管束或留置，藉此避免人權自由遭受不當之限 制。且同法第84條亦規定『搜身被拘提人身體，以疑有應扣押之物或兇器或其他危險物品為限』見原審卷(一)第113頁﹚， 對於應否搜身，法律係賦予警員作為或不作為之裁量權，且須裁量合乎有(一)應扣押之物品或(二)凶器或其他危險物品者為限之情形，始得搜索。…是以，依據 前開綜合情形裁量，黃中偉自殺之結果，顯為警員無法預見，警員未依據上開法規，搜索、管束、留置或施以警械，難認有何故意或過失。」參照。

【租賃法律問題】「融資性租賃」是否因違反民法第757條而無效？

文 / 楊春吉(故鄉)


【問題】

「融資性租賃」是否因違反民法第757條而無效（註一）？


【解析】

按 所謂融資性租賃，係指租賃公司應承租人之要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予承租者使用而言，其特色，在於租賃公司基於融資之目的，為承租人取得物品 之所有權，再將該物交付與承租人使用收益。如承租人先行購買物品取得所有權後，因須融通資金，嗣將該物售予租賃公司，並與租賃公司訂立融資性租賃契約，取 得使用該物之權益，此種情形，亦可謂融資性租賃。此種交易行為，雖以融資購買租賃物為先，卻以租賃之意思成立契約，其「法律上之性質並非消費借貸」。詳言 之，所謂融資性租賃企業，並非直接以金錢貸與需求資金者之企業，而係出資購買租賃物，取得租賃物所有權後，再出租予需用租賃物者之企業。此種交易型態，並 未違背法令，且無悖於公序良俗，對我國工商界經濟活動，非無助益。而此融資性租賃行為，其目的固係為承租人取得融資，而消費借貸行為亦同可取得融資，然二 者之法律行為迥然不同，依融資性租賃行為之特徵，宜解為類似租賃之無名契約（註二）。而民法第757條：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」 所稱物權法定主義，乃是指物權的種類和內容由法律予以明定，任何人不得隨意創設或變更而言（註三），尚不及「法律性質屬類似租賃無名契約所生之債權」，是 「融資性租賃」當與物權法定主義無涉，更不生違反物權法定主義因而無效之問題。


【註解】
註一：問題來源：95年11月20日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>讓與擔保或融資性租賃是否因為違反民法第七百五十七條而無效？
註 二：最高法院93年03月18日93年度台上字第482號民事判決、92年05月15日92年度台上字第990號民事判決參照。另最高法院93年03月 18日93年度台上字第482號民事判決中亦云：「經查：(一)所謂融資性租賃，係指租賃公司應承租人之要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予承租者使 用而言。換言之，即指需要機械設備之企業，在機械設備供給者製造商或經銷商之處，看中機械設備，不願籌湊資金購買或無資金又無法籌湊資金購買，乃申請租賃 公司出資向供給者買下，再出租予需用該機械設備者，而由該承租者按期給付租金，以保租賃公司收回購買該機械設備之本金利息、利潤及其他費用之經濟活動。又 機械設備縱係由承租人自行出資購買，嗣再將機械設備轉售出租人，同時以承租方式繼續使用，而與傳統融資性租賃契約由需用機械之企業（即承租人）於機械供給 者處選中機械，再由租賃公司（即出租人）出資向機械供給者購買，轉而出租予該需用機械之企業，承租人分期給付租金之交易流程不同，惟其差異僅在縮短租賃公 司向機械供應者購買之流程，其融通資金之目的與傳統融資性租賃契約並無不同，可謂傳統融資性租賃之變形。然自融資性租賃之特性觀之，出租人所追求者，為融 資之利益，從出租人融通「買賣機械設備資金」之金融行為觀之，實與金錢消費借貸無異，因此，在解釋融資性租賃契約之法律性質時，學說上有採消費借貸說 者。」亦須注意。
註三：參蘇永欽著，物權法定主義鬆動下的民事財產權體系，第116頁，刊於月旦民商法雜誌，2005年6月第8期。有關對物權法定主義之其他看法，請參拙著，大陸土地制度簡介（五之五）：以物權法定主義檢視農村土地承包經營權之內涵，94年11月7日刊於本網。