【房地產法律問題】鄰地以潰堤我家堤岸為目的而挖深自己的土地，可以嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家魚塭因產權問題，中間有一塊是甲的，後來我們把水池抽乾，還給甲。變成左右兩旁是我們的，中間是甲的；由於這種尷尬情況，我們只好放棄右邊小的那塊土 地，把左邊土地的中間坐堤岸，堤岸是坐落在我們的土地，但是甲由於之前跟我們有紛爭，竟然要把他中間的土地，請挖土機來挖深，說要讓我們中間的堤岸潰堤， 請懂法律的大大們，可以幫我解疑，這樣有沒有辦法，可以規範（註一）？
【解析】

按所有人，固得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，惟仍須受法令之限制（註二）；民法等法令苟有規定者，所有人自應從之。是土地所有人經營 工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害（註三），且權利之行使，亦不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（註四）。是本案中的甲，自應注意防免 鄰地之損害，亦不得以使他人堤岸潰堤為目的而挖深自己的土地；甲苟仍任意為之，致生損害於他人者，則須負賠償之責任，受害人自得依民法第184條第2項： 「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、第213條第1項：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、第216「損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。」之規定，向加害人（甲）請求損害賠償（註五）。

【註解】

註一：問題來源：96年9月18日台灣論壇首頁>同行同業>法律專欄＞農地紛爭。
註二：民法第765條：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」參照。
註三：民法第774 條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」參照。惟查本條立法目的在於「按土地所有人經營工業及行使其他之權利，如有利用鄰地之情形，自不應專謀自己之利益，而致鄰地有所妨害。故應注意防免鄰地之損害，以昭允協。」。
註四：民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」參照。
註 五：然實務上，雖肯認民法第774 條為民法第184條第2項所謂「保護他人之法律（臺灣臺北地方法院96年01月22日95年度訴字第6311號民事判決、89年06月21日88年度訴字 第3009號民事判決、89年04月28日87年度重訴字第707號民事判決參照），惟「民法第774 條之立法本旨非在強調防免損害之注意義務，而在注意公益與私益調和並判斷土地所有人行使所有權有無過當而不符合比例原則，簡言之，應判斷重點在土地所有人 行使權利不得對鄰地為過度干擾。（蔡明誠教授，民法物權篇不動產所有權修正草案探討，台灣本土法學89期，2006.12參照）。申言之，民法第774 條僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，但並非涵蓋 至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，而均須由其承擔。職是，依該條對於鄰地損害之防免義務應認不包含「防止竊賊趁機（即建興大樓）入鄰地之屋 行竊乙事」，自為當然之理。否則交易成本必無限度之擴張，如此又豈是該條原來立法之本旨所在（臺灣高等法院96年06月06日96年度上易字第242號民 事判決參照）」，則應予注意。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【刑事法律問題】可惡的前夫自行販售公司貨物，怎麼辦？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

之前與前夫開公司，公司地址登記於前夫家，我當公司負責人，在離婚後前夫的家人拒絕我進入公司。可惡的前夫及婆婆自行販售公司貨物後，把貨款佔為已有，不肯交出貨款，想請問在這種情況下，是否有反制它們的方法（註一）?

【解析】

按 「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」「無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於 被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一 審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」分別為刑法第335條、民法第179條、刑事訴訟法第487條、第488條定有明文，是意圖為自己或第三人不法之所 有，而侵占自己持有他人之物者，處以五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下之罰金。又「無法律上之原因」或「雖有法律上之原因，而其後已不存在」而 受利益，致他人受損害者，應返還其利益。另因犯罪而受損害之人，除「在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起」外，得於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前， 附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。
惟侵占罪之成立，係以擅自處分自己持有之「他人」所有物（註二），或變易持 有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件（註三）。如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（註 四）。是得否將本案中的「前夫及婆婆」以侵占罪論處，應視「前夫及婆婆」是否因合夥而公同共有該貨物（註五）而定，苛因合夥而公同共有該貨物，得否以侵占 罪論處之，自有疑義。但該貨物因合夥而為合夥人全體所公同共有，其處分及其他之權利行使，除「其公同關係所由規定之法律或契約另有規定」外，應得公同共有 人全體之同意，其收益亦應依「其公同關係所由規定之法律或契約」為之（註六），是本案中的「前夫及婆婆」，除「其公同關係所由規定之法律（註七）或契約另 有規定」外，自不得擅自處分合夥人全體所公同共有之貨物（註八），其收益亦應依「其公同關係所由規定之法律或契約」為之，不得擅自將全部收益據為己有；苟 擅自將全部收益據為己有，自屬民法第179條所稱「不當得利」，其他合夥人自得依民法第179條以下之規定，請求返還該不當利得，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年9月19日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞想請問如何拿回公司經營權。
註二：所謂他人之物，係指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，是單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年04月15日台上字第2304號判例、51年02月01日台上字第190號判例參照）。
註三：最高法院19年01月01日上字第1052號參照
註四：最高法院68年11月09日台上字第3146號判例、23年01月01日上字第1915號判例參照。
註五：最高法院28年01月01日上字第2376號判例：「刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有…」參照。
註六：民法第828 條：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」參照。
註七：例如公司法。
註八：最高法院19年01月01日上字第2418號判例：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分。」參照。


楊春吉(故鄉)簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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請問律師

之前已向民事庭聲請侵權損害賠償狀


而後法官公函來要求原告提供被告戶籍謄本，原告可請法官直接向被告索取嗎？

被告已將答辯書狀送交法官，原告可向法官索取繕本一份以供投訴狀書寫參考嗎？

民事醫審原告投訴狀要多準備一份給被告嗎？還是只要直接遞交原告投訴狀給書審法官即可？

以上
敬祈指教
謝謝您

【新聞與法律】安親班的老師，可以要求小朋友按指紋嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

台中市有一所安親班 老師，因為放在辦公室裡的兩萬元不見了，懷疑錢是國小學生偷的，竟然要求三名中年級的小朋友按指紋留記錄。讓小朋友覺得被冤枉，心裡很不舒服。家長心疼孩 子被冤枉，要求安親班老師出面道歉。想到被老師冤枉，懷疑拿了安親班老師的兩萬元，十歲的陳小妹妹，一邊說一邊掉眼淚。安親班老師上星期五掉了兩萬元，結 果陳小妹妹和其他兩名中年級的小朋友，被老師要求按指紋，讓陳小妹妹覺得很受傷。來到這家安親班，老師拿出掉了錢的皮夾說，當時兩萬元就放在小皮夾裡，她 會要求小朋友按指紋，是因為要讓孩子知道偷錢是很嚴重的事。雖然老師說，按指紋不是因為懷疑孩子不誠實，不過這麼做卻有觸法的問題。現在家長只希望安親班 向孩子道歉，免得在小朋友心中留下永遠難以抹滅的陰影。(民視新聞黃文良連澤仁台中報導) （註一）。請問，安親班的老師，可以要求小朋友按指紋嗎？

【解析】

按 「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整， 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人 民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明 確規定對之予以適當之限制。指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。而國民身分證發給與否，則直接影響人民基本權利之行 使。戶籍法第八條第二項規定：依前項請領國民身分證，應捺指紋並錄存。但未滿十四歲請領者，不予捺指紋，俟年滿十四歲時，應補捺指紋並錄存。第三項規定： 請領國民身分證，不依前項規定捺指紋者，不予發給。對於未依規定捺指紋者，拒絕發給國民身分證，形同強制按捺並錄存指紋，以作為核發國民身分證之要件，其 目的為何，戶籍法未設明文規定，於憲法保障人民資訊隱私權之意旨已有未合。縱用以達到國民身分證之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒病人、迷途失智者、無名 屍體等目的而言，亦屬損益失衡、手段過當，不符比例原則之要求。戶籍法第八條第二項、第三項強制人民按捺指紋並予錄存否則不予發給國民身分證之規定，與憲 法第二十二條、第二十三條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起不再適用。至依據戶籍法其他相關規定換發國民身分證之作業，仍得繼續進行，自不待言。國家 基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集、錄存人民指紋、並有建立資料庫儲存之必要者，則應以法律明定其蒐集之目的，其蒐集應與重大公益目的之達成，具有密 切之必要性與關聯性，並應明文禁止法定目的外之使用。主管機關尤應配合當代科技發展，運用足以確保資訊正確及安全之方式為之，並對所蒐集之指紋檔案採取組 織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民資訊隱私權之本旨。」為司法院大法官會議94年09 月28日釋字第603號解釋在案，是須符合「限制主體須為國家」及「須符合憲法第23條所揭示之公益原則、比例原則、法律保留原則」等2項要件，始得限制 人民之指紋等資訊隱私權；而人民，並非「國家」，當無限制人民指紋等資訊隱私權之權利，是安親班的老師，當然不可以要求小朋友按指紋。
又「任何人 對於兒童及少年不得有下列行為：八 拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年，或以兒童及少年為擔保之行為。一四 其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」「違反第三十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。」亦分別為兒童及 少年福利法第30條第8款、第14款、第58條第1項所明定，是任何人亦不得有以兒童及少年為擔保或其他不正當之行為，違反者，則處以新臺幣30000元 以上150000元以下罰鍰，並公告其姓名。然本案中的安親班老師，卻要求小朋友按指紋此不正當之行為，其顯然違反兒童及少年福利法第30條第14款之規 定，台中市政府應依兒童及少年福利法第58條第1項之規定，處以新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰，並公告其姓名（註二）。

【註解】

註一：問題來源：96年8月21日奇摩新聞首頁>社會>民視＞懷疑偷錢 老師竟要學生按指紋。
註二：至於本案中的安親班老師，是否涉及刑法第346條之恐嚇罪，或被害人得否依民法第195條之規定，請求賠償相當之金額，則係另一問題。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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(一天一情話)
看著妳寫給我的8封信,雖然數量少的可憐,
但字裡行間內,我仍感受到妳的愛,
老公將更溫柔地的心情以待......

【房地產法律問題】意外死亡是否為凶宅？

【問題】

意外死亡是否為凶宅（註一）？

【解析】

按 凶宅雖為足以影響購買意願之重大事項（註二），然依實務上之見解，凶宅尚非物之瑕疵（註三），是坊間買賣乃以保證非凶宅之方式，以確保買受人之權益（註 四）。但何謂凶宅？從內政部90年7月11日台內中地字第9082362號公告頒行（行政院消費者保護委員會第七十八次委員會議通過）之成屋買賣契約書範 本附件一建物現況確認書第6項次：「本建物（專有部分）於賣方持有產權期間是否曾發生凶殺或自殺致死之情事。」觀之，似認為凶宅乃指曾發生凶殺或自殺致死 情事之房屋而言，至於意外死亡者，則非前開現況確認書所言之凶宅（註五）。惟本文認為，坊間買賣就是否為凶宅即以保證品質之方式處理，苟賣方於建物現況確 認書內所保證之品質及於「意外死亡」，則買受人非不得於民法第365條（註六）所定除斥期間內解除契約，或請求減少價金（註七），或不解除契約或請求減少 價金，而請求不履行之損害賠償（註八）。

【註解】

註一：問題來源：96年8月16日朋友所問。
註二：臺灣高等 法院96年06月12 日96年度抗字第830號民事裁定：「二、抗告意旨略以：債務人甲○○早於95年11月3日即知本件拍賣之不動產為凶宅，其知情蓄意隱瞞，自屬價值減少之 不完全給付，此無法補正，抗告人以抗告狀解除該拍賣之買賣法律關係，拍定既不存在，自應撤銷原執行法院96年2月1日所為之拍定程序。債務人身為房地產仲 介，又為凶宅內死者之同事及房東，其故意不告知該拍賣不動產為凶宅，致使拍賣公告未真實呈現凶宅之實情，嚴重影響信賴法院公信力參與法拍之應買人，亦嚴重 損及抗告人權益，原執行法院於96年2月1日前未發函至臺北市警察局大同分局確認瞭解實際狀況，至96年3月7日始發函至該分局瞭解，係嚴重損及抗告人權 益之拍賣瑕疵，自應予撤銷。『凶宅係足以影響購買意願之重大事項』，應依強制執行法第81條第2項詳載於拍賣公告上，原執行法院對於不可歸責、重大損害於 拍賣不動產之情形，本應不許拍定，應撤銷不動產拍賣程序，不能以抗告人既已拍定而不予撤銷拍賣程序，殊有違誠信原則等語。」參照。
註三：台灣高等 法院91年01月23日90年度上易字第401號民事判決：「(一)物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或 減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項固定有明文。惟所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。須當 事人有所約定，或依通常交易觀念，認為應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得謂為物有瑕疵，亦即，物是否具有瑕疵，應以一般交易觀念上是否屬於物之瑕 疵認定之。建築物是否因為曾有人於此自殺而成為『凶宅』，僅屬於個人主觀面及心理面之範疇，因人、因時、因宗教信仰等不同而有異，亦可藉由時間經過、記憶 淡忘或宗教儀式去除該不安之心理，在一般交易觀念上，顯難認將導致物之價值、效用或品質不具備，自非謂物之瑕疵。故雖有人曾自系爭房屋所在同棟別樓層跳樓 自殺過，系爭房屋未必成為『凶宅』，且在一般交易觀念上，難謂將導致房屋價值、效用、品質之減損，自不得指為瑕疵。況該名自殺者亦非自系爭房屋中跳樓，無 所謂影響居住品質或減少價值可言。系爭房既無效用或品質等物之瑕疵，則上訴人以有人自其他樓層跳樓自殺過即屬系爭房地有重大瑕疵，而解除系爭買賣契約，自 屬無據。」參照。另臺灣臺北地方法院90年05月03日89年度訴字第4750號民事判決、臺灣板橋地方法院94年05月26日94年度訴字第182號民 事判決亦可資參照。
註四：臺灣臺北地方法院95年12月04日95年度消字第4號民事判決：「四、兩造不爭執之事實… (二)被告太平洋公司於93年10月26日製作不動產重要事項說明書，其中有關標的物現況說明書中就『標的物之專有部分（含約定專用及增建部分）於賣方產 權是否曾經發生兇殺或自殺致死（即凶宅）之情事』乙欄係記載為『否』，上開說明書並經原告與被告庚○○之代理人己○○於93年10月27日分別用印、簽名 確認內容（見本院卷第28至35頁之不動產重要事項說明書及第19頁之標的物現況說明書）。」參照。
註五：臺灣臺北地方法院95年12月04日 95年度消字第4號民事判決：「本件原告主張被告太平洋公司之經紀人員違背善良管理人注意義務，而未履行其應盡之義務告知系爭房地曾發生非自然死亡或其下 方有捷運穿越之事，使原告受有損害，依消費者保護法第7條第1項、第3項、民法第544條規定對原告應負賠償之責，惟查，系爭房地並未有『非自然死亡』之 事，業如前述，至於系爭房地下方固有捷運穿越之事，惟依原告所提出之證據及卷內相關事證，尚無從證明原告受有何損害，則原告主張依上開規定請求被告太平洋 公司賠償其所受損害云云，即非有據。」參照。
註六：民法第365條：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」參照。
註七：民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」參照。
註八：民法第360條：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
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興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
一天一情話,只為讓妳快樂...

【房地產法律問題】竹子伸入我家，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家為排樓的最邊間，其旁邊唯一處種植農作物的田地，在過去一點為一棟別墅，也是農地；該農地地主，在我家旁邊種植一排竹子，順著我家的牆壁種植放任生長 從未整理，困擾我們很多年了；期間，我們有找地主商談過是否可以將其竹子剷除，因為落葉很多一直掉落到我家住家，枝葉也到出生長，也滋生很多昆蟲爬進家 中，實在很困擾，但是地主以風水為由推掉我們的要求。實在是不知道該怎麼辦，不知道是否有法律途徑可以處理？請大家幫個忙，讓我脫離困擾的生活環境? 如果他的竹子的根部部分破壞我家圍牆部分的基座，又如何處理（註一）？

【解析】

按「土地所有人，遇鄰地竹木之枝根，有逾 越疆界者，得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除之。竹木所有人，不於前項期間內刈除者，土地所有人，得刈除越界之枝根。越界竹木之枝根，如於土地之利 用無妨害者，不適用前二項之規定。」為民法第797條定有明文，是土地所有人，遇鄰地竹木之枝根，有逾越疆界者，得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除 之；竹木所有人，不於前開期間內刈除者，土地所有人，得刈除越界之枝根，但越界竹木之枝根，如於土地之利用無妨害者，不在此限。
換言之，倘鄰地竹 子已經伸入住家，即難謂「於土地之利用無妨害」，土地所有人自得向竹木所有人，請求於相當期間內，刈除之；或竹木所有人不於前開期間內刈除者，自行刈除越 界之枝根。惟以上係指鄰地竹子逾越疆界者而言，從本案題意觀之，鄰地竹子尚未逾越疆界，土地所有人尚難以民法第797條之規定處理。但鄰地竹子落葉若長久 任意堆置，足以污染環境衛生，自屬廢棄物清理法第2條第1項第1款（註二）所稱之一般廢棄物，土地所有人自應清除之（註三）；土地所有人未清除者，將被處 以新臺幣1200元以上6000元以下罰鍰，並限期改善之；屆期仍未完成改善者，則按日連續處罰之（註四）。其處罰對於一般人而言，可謂嚴重，尚有嚇阻之 效果；是本案中的提問人，不妨基於與鄰為善之心，先向鄰地所有權人說明廢棄物清理法之相關規定，請其清理竹子之落葉，次而再請縣 (市) 政府環保局處理之。
至於鄰地竹子根部破壞他人圍牆基座者，自屬違反民法第774條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損 害。」保護他人之法律（註五），被害人自得依民法第184條第2項：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在 此限。」、第213條：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起， 加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、第216條：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」等有關規定，向加害人請求回復原狀或支 付回復原狀所必要之費用。

【註解】

註一：問題來源：96年7月18日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞住家遭受其鄰居種植竹子困擾。
註二：廢棄物清理法第2條第1項第1款：「本法所稱廢棄物，分下列二種：一 一般廢棄物：由家戶或其他非事業所產生之垃圾、糞尿、動物屍體等，足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物。」參照。
註三：廢棄物清理法第11條第1款：「一般廢棄物，除應依下列規定清除外，其餘在指定清除地區以內者，由執行機關清除之：一 土地或建築物與公共衛生有關者，由所有人、管理人或使用人清除。」參照。
註四：廢棄物清理法第50條第1款：「有下列情形之一者，處新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。經限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰：一 不依第十一條第一款至第七款規定清除一般廢棄物。」參照。
註 五：民法第774條雖係民法第184條第2項所稱保護他人之法律，惟僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業及行使其他之權利時，須採取必要之安全 措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，但並非涵蓋至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，而均須由土地所有人承 擔（臺灣高等法院96年06月06日96年度上易字第242號民事判決參照），亦應注意。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
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(一天一情話)
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但我倆,
情更濃了...

【租賃法律問題】網站代管契約之法律性質為何？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約之法律性質為何（註一）？

【解析】

按 「網站代管 ( WebHosting )」，係指提供企業組織一具經濟效益與便捷完善的網站架設方案；由建置先進穩定的系統設備，提供高品質的網路頻寬和全年無休的專業維護人員，讓企業組織租 用「伺服器上的硬碟空間」來放置自己的網站，並可不定時透過網際網路連線到伺服器進行網頁內容的更新，以低成本、省時又便利的方式，擁有專屬網站創造網路 新價值而言(註二），故「網站代管 ( WebHosting )」經營者所提供之項目，除提供「伺服器上的硬碟空間」供企業組織租用外，尚有其他的勞務之提供 ，惟此其他的勞務之提供，僅為提供主機硬碟空間租用之相關服務（註三），解為主給付義務「提供主機硬碟空間」之從給付主義務較為適當。
至於 Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約之法律性質？從Seednet網站代管租用條款（註四）第1條：「本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。」、第2條： 「本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租用，不同空間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費 用。」及第9條：「本公司對用戶存放於硬碟空間內之資料資訊等負保管責任，如因可歸責於本公司之事由導致毀損時，本公司將不收取本業務之當月月租費或免費 延長用戶一個月之使用期間，除此之外本公司不負其他賠償責任。」觀之，Seednet除負有「提供主機硬碟空間供用戶放置自己的網站及資料」之義務外，尚 有保管「用戶存放於硬碟空間內之資料資訊等」之責任，具有民法租賃及民法寄託之部分性質，但又不符合民法第589條第1項：「稱寄託者，謂當事人一方以 『物交付』他方，『他方允為保管』之契約。」寄託契約之基本定義，尚不得謂Seednet「網站代管 ( WebHosting )」契約，係屬民法租賃及民法寄託之混合契約，反而應解為「附有租賃法律關係所生義務以外其他義務」之民法租賃較為合宜，以解決法律適用之問題，訂分止 息。
另最後尚值得一提的是，實務上有認為Seednet「用戶約定條款」或「Seednet網站代管租用條款」，均係數位電信公司與其用戶間之私 法約定，基於債之相對性，其效力應僅存在於數位電信公司與其租用客戶之間，無從據此認定數位電信公司負有刪除其所代管網站內容之義務。此外，另查無其他法 令依據，可認數位電信公司對用戶負有刪除其所代管網站內容之義務。是數位電信公司既無刪除用戶網址網站內容之作為義務，其未刪除系爭文字照片自不構成作為 義務之違反，亦因此無所謂故意或過失可言（註五），亦須注意。

【註解】

註一：問題來源：96年5月31日朋友所問。
註 二：資料來源：home.gogo.net.tw/user/gitt/idc.htm，查訪時間96年5月31日；又速博sparq認為「網站代管 ( Web Hosting )」主要供企業用戶租用速博sparq伺服器之硬碟空間來放置企業網站之網站架設服務；企業用戶可以在任何時間、隨時透過Internet連線到速博之伺 服器進行網頁內容更新；企業擁有屬於自己的專屬網站，可以建立企業知名度而言，兩者之定義，並無多大不同（資料來 源：www.sparq.com.tw/products/webhosting.html，查訪時間96年5月31日）。
註三：Seednet 網站代管租用條款第1條：「本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。」及第2條：「本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租 用，不同空間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費用。」參照。
註四：Seednet網站代 管租用條款相關條文如下：一、本業務係指本公司提供主機硬碟空間及其相關服務供用戶租用之業務。二、本公司提供各種不同之硬碟空間供用戶選擇租用，不同空 間之服務功能依本公司網頁上公告為準。用戶如有特殊需求者，得依規定向本公司提出申請並支付費用。三、用戶申請租用本業務，本公司於建置使用環境完成後， 將以書面通知用戶啟用日等相關事宜，並自啟用日起開始計費。四、用戶租用本業務，須自行建置、維護及更新其資料資訊，並僅能存放於本公司所配予之目錄下。 用戶對存放之資料資訊同意負完全之法律責任。用戶存放之資料資訊如有違法情形，本公司有權將以刪除，用戶不得異議。為保用戶維護更新其存放資料資訊之權 益，用戶須於申請租用時自行填寫維護帳號及維護密碼，並對該帳號及密碼保管及使用責任。五、用戶租用本業務，由本公司提供之各種服務功能及程式，其智慧財 產權均歸屬於本公司，用戶僅得自行於本業務之範圍內使用，如有複製、更改或供他人使用等侵害情形，本公司除得逕行終止租用外，並得請求損害賠償。七、因本 公司之因素致用戶連續二十四小時以上無法連線使用時，無法連線時間將不計費，並於次期帳單中扣抵。八、為保障所有網站代管用戶的權利並充份發揮各項系統功 能，所有用戶須遵守下列各項網站使用規定（有特殊約定時除外）；對違反規定之用戶，本公司有權在不另行通知下進行緊急之必要處置。1) 當用戶所執行的CGI / ASP程式大量耗用本公司主機的處理器及記憶體等系統共用資源或頻寬時，為了保障其他用戶的權利，本公司有權將該程式強制關閉。2) 禁止放置聊天室CGI / ASP程式。3) 禁止發送任何未經收件人同意之廣告信件，而所有廣告信件之發送亦以不影響或為害系統主機之運作為原則。 4) 禁止設立任何違反法令之網站或於網站中公然販賣違禁物品或涉及誹謗、恐嚇他人及任何不法侵害他人權利之行為。九、本公司對用戶存放於硬碟空間內之資料資訊 等負保管責任，如因可歸責於本公司之事由導致毀損時，本公司將不收取本業務之當月月租費或免費延長用戶一個月之使用期間，除此之外本公司不負其他賠償責 任。十、用戶租用本業務，為保障用戶自身權益，用戶須視自身需求為資料資訊等備份或投保相關保險，以填補或減輕可能遭受之損害。十一、用戶提出減少租用硬 碟空間或更換主機(平台)之異動申請時，由於本公司需將原存放於硬碟空間之資料刪除，故用戶應自行將該資料資訊等製作備份，如未備份，因此所生之損害，本 公司不負責。十二、如因系統容量限制或維護系統之必要，本公司得暫停或限制用戶使用本業務。十三、用戶申請租用網路業務，應檢具申請書表正本及身分證明文 件提出申請，但政府機關、學校及公營事業單位得憑關防辦理，免附身分證明文件。用戶租用網路業務如有異動需求，須填具相關申請書表以正本申請辦理。用戶應 據實填寫申請書表上之資料，如有虛偽不實導致任何紛爭發生者，由用戶自行負責。十四、本公司基於業務需要得使用用戶所登錄之資料，並得編印建置用戶目錄， 但用戶事先聲明不欲刊登者，不在此限。十五、用戶如要求本公司代為向TWNIC申請網域名稱（Domain Name），應同意遵守TWNIC有關網域名稱登記之規定，提供正確資訊予本公司。用戶如因提供之資訊錯誤，致使網域名稱被取消者，本公司不負任何責任。 用戶更改網域名稱時，須以書面通知本公司；如用戶未通知本公司而造成之損失，本公司不負任何責任。用戶之系統如發生遭第三人經由網際網路入侵、破壞或擷取 其資料等侵害情形，因此所生直接或間接之損失，本公司不負賠償責任。用戶不得於網路上用任何方式執行本公司郵遞服務主機上所列服務項目以外之任何程式，用 戶違反約定造成本公司之損失，應負損害賠償責任。用戶對於自身系統設備需善盡自行維護之責，本公司不負責用戶自身系統錯誤、設備故障所造成之損失及賠償。 用戶租用網路業務，除本條規定及各該業務契約條款規定外，本公司不負擔其他損害賠償責任。二十、網路業務自各該業務啟用日起開始計費，用戶如有疑義，應於 啟用日起五日內通知本公司，如未通知，視為用戶已確認接受業務服務內容及啟用日。二十一、各項網路業務之租用及繳費方式，依申請表及本公司規定，並按下列 規定辦理，本公司對於收費標準有調整權利。 1) 月繳方式：以一個月為一期，用戶實際使用未達一個月者，各項費用仍以一個月計費。但非因用戶之原因而暫停使用或租用終止者，則按實際使用期間比例計費。本 公司對各項費用如有調整，自調整生效日起按調整後費用收費。 2)年繳方式：3) 其他方式：依本公司規定或由雙方另行約定。用戶應於通知繳款截止日前，繳納所有款項。如逾期未繳款達一個月以上者，須自逾期滿一個月之次日起按月支付 1.5%遲延利息，並列入次期帳單中一併計收，本公司並得終止用戶租用。二十三、用戶申請終止租用網路業務，應以書面註明預定終止日期，於七日前以正本通 知本公司，並辦理終止所需之手續。二十四、用戶如欲將原租用之網路業務變更為租用本公司其他網路業務者，對原租用之網路業務應辦理租用終止手續，並辦理租 用新網路業務之申請手續。二十五、本公司於網路業務終止時有權停止提供各該網路業務之一切服務。用戶須將終止前應繳之費用於終止時全數結清。二十六、本公 司如因情事變更或業務需求而須暫停或終止網路業務全部或一部之經營者，應於預定暫停或終止日三個月前通知用戶，用戶同意無異議配合辦理。二十七、用戶租用 網路業務所生之一切紛爭以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。（資料來源：service.seed.net.tw/register-cgi /wwlineapply?FUNC=AGREEMENT&；查訪時間96年5月31日）。
註五：臺灣高等法院96年01月16日95年 度上字第640號民事判決（原判決為臺灣士林地方法院95年02月17日93年度訴字第883號民事判決）：「伊公司提供『網站代管服務』之性質為『用戶 租用Seednet伺服器上的硬碟空間來放置自己的網站，並可不定時透過網際網路連線到Seednet伺服器進行網頁內容的更新，以擁有用戶的專屬網 站』。本件楊尹星雯租用伊公司之『網站代管服務』，依網站代管服務租用條款第4條規定，係由楊尹星雯自行建置、維護及更新所承租系爭網址內之資料資訊，並 對該網址內所存放之資料資訊負完全之法律責任，簡言之，楊尹星雯為系爭網址之經營者，伊公司則只是伺服器上的硬碟空間之出租者，並非上開網址之經營者。… (二)、數位電信公司是否有刪除系爭文字照片之義務及其刪除有無遲延？李淑玲主張：數位電信公司於接獲警方通知後竟未立即刪除系爭文字照片，致系爭文字照 片繼續於網路上流傳，自應負侵權行為責任云云。按電信之內容及其發生之效果或影響，均由使用電信人負其責任，電信法第8條定有明文。經查數位電信公司係交 通部電信總局許可經營之第二類電信事業，網站代管服務為其所提供之電信服務項目之一，而楊尹星雯向數位電信公司租用網站代管服務，乃係由租用戶即楊尹星雯 自行建置、維護及更新其所租用網址內之資料，楊尹星雯並於租用時同意對其存放之資料資訊負完全之法律責任，此有數位電信公司提出之交通部電信總局第2類電 信事業許可執照影本、Seednet網站代管租用條款、網站代管產品介紹之網頁列印資料各乙份在卷可稽（原審卷(一)第50頁、45頁、46頁）。楊尹星 雯既租用系爭網址，為使用電信之人，自應依約自行建置、維護及更新其所租用網址內之資料，並依法就其所存放之資料資訊負完全之法律責任，而數位電信公司無 論依法或依約，均無義務刪除系爭網址所示網站上之資料。李淑玲雖以數位電信公司之『用戶約定條款』第1條及『Seednet網站代管租用條款』第8條之約 定，主張數位電信公司既可於用戶在網站上為違法行為時，不通知用戶而停止用戶之使用權，此即構成數位電信公司刪除楊尹星雯所租用系爭網址網站上內容之作為 義務云云。然查上開『用戶約定條款』或『Seednet網站代管租用條款』，均係數位電信公司與其用戶間之私法約定，基於債之相對性，其效力應僅存在於數 位電信公司與其租用客戶之間，無從據此認定數位電信公司負有刪除其所代管網站內容之義務。此外，另查無其他法令依據，可認數位電信公司對李淑玲負有刪除其 所代管網站內容之義務。是數位電信公司既無刪除系爭網址網站內容之作為義務，其未刪除系爭文字照片自不構成作為義務之違反，亦因此無所謂故意或過失可 言。」參照。

故鄉簡介:

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9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
前天,妳問我,與妳結縭8年來,感受如何?
我今日,很歡喜地回答妳,
心靈自從被妳接管後,真的很滿足
感謝妳,我的至愛

【公寓大廈法律問題急救站】鄰居聲音擾鄰及排放廢氣，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

鄰居為潛水氣瓶罐裝業者，每日氣瓶罐裝聲音擾鄰，且壓縮機排放廢氣，履勸不聽，請問應如何提出訴訟（註一）?

【解析】

按「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」「住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止 或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、住戶違反第十六條第一項或第 四項規定者。」分別為公寓大廈管理條例第16條第1項、第5項、第47條第2項定有明文，是若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈（註二）之住戶（註三），自 不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為，倘有違反者（註四），管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理， 經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理；直轄市、縣 (市) 主管機關審其事實，行為人確有前開行為者，應處新臺幣3000元以上15000元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得 連續處罰。是本案中的提問人，若屬公寓大廈管理條例所稱公寓大廈之住戶，自得請管理負責人或管理委員會處理，或逕以公寓大廈管理條例第59條（註五）之規 定，列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
至於非公寓大廈管理條例所稱公寓大廈者，雖不得依公寓大廈管理條例相關規定處理， 惟仍得依民法第793條：「土地所有人，於他人之土地有煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕 微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」、第774條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」（註六）及民法第 184條（註七）之規定處理之。
【註解】
註一：問題來源：96年7月11日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞壓縮機聲音擾鄰、且排放廢氣。
註二：所謂公寓大廈，係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地（公寓大廈管理條例第3條第1款參照）。
註三：所謂住戶，係指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者（公寓大廈管理條例第3條第8款參照）。
註 四：惟人類之生活不可能全不烹煮食物或全然靜默不發出聲響，故公寓大廈管理條例第16條第1項關於住戶所產生之噪音及油煙方面，自仍以其情形已違反相關環 保法規規定之標準，而影響其他住戶居住之安寧者為限，始得認與公寓大廈管理條例第16條第1項規定有所違反（臺灣高等法院95年03月28日94年度上易 字第702號民事判決），亦須注意。
註五：公寓大廈管理條例第59條：「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權 人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員 會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」參照。
註六：民法第793條及民法第774條於永佃權人間或永佃權人與土地所有人間，或典權人間或典權人與土地所有人間，或地上權人間，或地上權人與土地所有人間準用之（民法第850條、第914條、第833條參照），亦須注意。
註 七：民法第184條：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」及最高法院83年08月26日台上字第2197號判例：「土地所有人經營工業及行使其他 之權利，應注意防免鄰地之損害，民法第七百七十四條定有明文。而空氣污染防制法係行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，此觀 該法第一條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發生損害，仍不阻卻其違法。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
自從1999年1月31日認識妳以來,
妳為我憂愁,為我喜悅,我都記得,
怛我也不能給妳任何的榮華富貴,
只能以一顆真誠的心對妳,
並時時說 我愛妳

【侵權行為法律問題】圖片被任意修改，怎麼辦？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問，在網路上，圖片被任意修改，可依哪一條法律進行處罰（註一）？

【解析】

按 「本法所稱著作，例示如下︰五 攝影著作。六 圖形著作。」「本法用詞定義如下：十一、改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得 請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」「擅自以公開口述、公開播送、公開上 映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」 分別為著作權法第5條第1項第5款、第6款、第3條第1項第11款、第84條、第88條第1項、第92條定有明文，是攝影著作或圖形著作，為行為人擅自以 翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者（即改作），該行為人除「將被處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金」 外，著作權人或製版權人對於侵害其權利者（註二），亦得請求排除侵害；另侵權行為人，倘係故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，亦負損害賠償責 任（註三）。是本案中的提問人，若屬該圖片之著作權人或製版權人，自得於知有損害及賠償義務人時起，2年時效消滅前，向侵權行為人請求排除侵害及損害賠償 （註四）。

【註解】

註一：問題來源：96年6月30日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞關於圖片的問題。
註 二：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布 而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、以侵害 電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散 布而公開陳列或持有者（著作權法第87條參照）。
註三：此損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一 依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損 害。二 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（著作權法第88條第2項參照）。另依 前開規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增 至新臺幣五百萬元（著作權法第88條第3項參照）。
註四：最高法院93年01月15日93年度台上字第72號民事判決：「按著作權法第十條規定， 著作權人於著作完成時，享有著作權。又所謂著作，依同法第五條第六款之規定有圖形著作，而圖形著作，依內政部訂定之例示內容，則包括工程設計圖形。著作權 法第一條明定，著作權法之訂定乃在保障著作人著作權益，因在著作人創作之過程中，已足以表現出作者的個性及獨特性，即所謂之原創性。是在只有一張或數張之 設計圖時，自難以表現作者創作之獨特性，惟倘該設計圖在未整理成冊，而其數量從客觀上、整體上已足讓人從設計之圖形作品中，整理綜合得知設計者所欲表達之 構想，知悉該設計圖之作用何在，則縱未有整理成冊之行為，亦應認為係已完成之著作而受著作權法之保護。…依兩造往來之文件，可見被上訴人認依公路局之修改 將有礙行車安全故拒絕修改。惟查，此種情形，上訴人自應依雙方之合約，定其權利義務關係，尚不得據此即認上訴人得未經被上訴人同意而改作被上訴人公司之設 計圖，是上訴人辯稱，其改作被上訴人之設計圖，並不侵害被上訴人之著作權云云，尚難採取…按著作權法第八十九條之一前段規定：第八十五條及第八十八條之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。查被上訴人於八十五年十二月十九日即委由林伯群律師發函予駿育公司之法定代理人 即上訴人函中載明上訴人違反著作權法之行為事實及請求受損金額美金一百三十三萬八千二百五十十六元等語，有該函在卷可稽（見原審卷第一宗第一０四頁至第一 ０七頁）。嗣被上訴人於八十六年二月四日以上訴人及駿育公司涉嫌違反著作權法，具狀向台灣高雄地方法院提出刑事自訴，亦有該自訴狀附卷可憑（見同前案卷第 三０頁至第三四頁），則被上訴人似在八十五年十二月十九日以前，即已知悉其所主張之損害及賠償義務人，惟被上訴人遲至八十八年六月二十二日始依著作權法第 八十八條之規定起訴請求損害賠償（見原審附民卷第一頁至第三頁）。上訴人主張被上訴人請求權已逾二年時效期間而消滅，尚非全然無據。原審未查明被上訴人何 時可行使其請求權，以計算其有否逾二年請求權時效期間，竟謂若被上訴人之請求權時效自八十五年十二月十九日起算，未免過苛為由，認上訴人消滅時效之抗辯為 不可採，自嫌率斷。」參照。

(一天一情話)
古月照今城,
綺麗展風情;
萱草碧連天,
春露迎朝陽.

謹以此言,獻給我的至愛,胡綺萱小姐

【行政法律問題】行政指導有賠償義務嗎?

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

因行政機關有過失的錯誤行政指導致權利受損，有何種救濟途徑？依國家賠償法請求賠償嗎（註一）？

【解析】

按 行政程序法所稱之行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特 定人為一定作為或不作為之行為（註二）。換言之，行政指導是一種不具法律上強制力之行為，相對人得明確拒絕指導時，相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停 止，並不得據此對相對人為不利之處置（註三）。是行政指導之相對人果為之，僅得解釋為「行政指導之相對人自願配合或協助行政機關」，尚難謂其為授益行政處 分（註四），有信賴保護得請求合理補償之情形（註五）。惟「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用」、「行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束。」亦分為行政程序法第166條第1項、第4條所明定，是行政指導亦有可能為故意或過失之不法行為，倘符合國家賠償法第2條第2項：「公務員於 執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」及其施行 細則第2條：「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後 者為限。」所定要件，非不得依法請求國家賠償（註六）。

【註解】

註一：問題來源：96年4月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞行政指導有賠償義務嗎? 改寫而成。
註二：行政程序法第165條參照。
註三：行政程序法第166條第2項參照。
註四：何謂行政處分，請參行政程序法第92條。相關文章，請參拙文，【行政法律問題】何謂行政處分，刊於植根法律網＞故鄉法律專欄。
註五：行政程序法第117條以下參照。
註 六：實務上，最高法院93年05月13日93年度台上字第977號民事判決：「按所謂『行政處分』，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；而所謂『行政指導』，為行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議 或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第九十二條第一項、第一百六十五條分別定有明文。上訴人就被上訴人八十八 年六月十五日台八十八消保督字第○○七六○號函曾提起訴、再訴願及行政訴訟，亦經最高行政法院九十年度裁字第五二三號裁定認定被上訴人本於消費者保護監督 機關之職責，所發上開函文請上訴人依消費者保護法第十條第一項規定，立即進行相關回收、退款作業，目的在促請其配合政府政策，採取必要之處置，以免受罰。 至所稱如未能將相關產品回收，被上訴人將移請主管機關依消費者保護法規定予以查處等語，亦屬建議、勸導之性質。核其性質應認係其職權範圍內，為實現一定之 行政目的，以建議、勸導之方法，促請上訴人為一定作為之行政指導，並非行政處分，有上開確定裁定可按。是上開函文性質上屬於行政指導甚明。上開函文雖為行 政指導，而非行政處分，惟性質上係被上訴人執行公務之行為，並無疑問。被上訴人為消費者保護之中央主管機關，依據消保法第三十七條之授權發函要求上訴人依 同法第十條規定所為盡其防止危害發生之義務，於法有據，核無任何違法之情事。末查，被上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿之行為既不具有違法性，並非侵 權行為，自不負有說明上訴人進口巧克力未受污染之義務。且遍查消保法相關規定，並無中央主管機關依消保法第三十七條公布企業經營者之名稱、地址及商品後， 有再對大眾傳播媒體更正說明之義務，尚難謂被上訴人負有更正說明之義務。又上訴人自比國進口巧克力商品，屬於供人食用之食品，該商品是否得於消費市場上銷 售，屬於行政院衛生署之職掌範圍，行政院衛生署於八十八年七月十九日以衛署食字第00000000號函通知上訴人所進口之產品，若係八十八年一月十五日以 前所製造者，同意恢復上架；若係八十八年一月十五日以後生產者，應提供原產國官方出具之未受戴奧辛污染之衛生證明，經行政院衛生署認定後，始可恢復上架販 售；之後，該署於同年十月二十日以衛署食字第00000000號函准許上訴人進口之巧克力產品恢復上架銷售等情，有上開函文足稽，益徵上訴人進口之巧克力 是否得於消費市場銷售，非屬上訴人之職掌範圍。上訴人請求被上訴人履行對媒體更正說明上訴人進口之巧克力無受污染得以販售之義務，即屬無據。綜上所述，被 上訴人於八十八年六月十四日發布新聞稿、同年六月十五日所發台八十八消保督字第○○七六○號函及未於事後對媒體更正說明上訴人進口之巧克力未受戴奧辛污染 得以販售，均不具有違法性。從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項、民法第一百九十五條第一項之規定，請求被上訴人賠償一千三百五十三萬六千九百二十六元 本息及刊登道歉啟事，均無理由，不應准許。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述。爰維持第一審所為上 訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。」可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。


(一天一情話)
人曰愛人很難,但我說愛妳容易,
只要真心真意愛妳就夠了....

我日前與他人發生車禍，對方車體受有損害，經對方保險公司理賠後，依保險法53條行使代位權，請求損害賠償，請問有那些事情是要注意的，因為之前完全?有這一方面的經驗？

【侵權行為法律問題】4歲小孩肇事，父母親須負賠償責任嗎?

文/楊春吉(故鄉)


【問題】

本人父親(以下簡稱楊先生)於8月5日上午騎機車在一巷道(6米寬)因一位4歲小朋友騎兒童腳踏車衝出，致楊先生緊急煞車而滑倒，滑倒後有碰撞到兒童腳踏 車(肇事車輛皆倒放於路中央)，因此小孩也摔倒受皮肉傷(現已復原)，而楊先生卻因頭部撞擊地面，在加護病房昏迷近20天後已轉入普通病房，現在仍無意識 (喊叫他可爭開眼睛，但已不認得家人，類似2~3歲小孩)。就這事件，本人有下列幾點想請教各位先進，祈請賜教，謝謝。1.放縱4歲小孩在家附近巷道(6 米寬) 騎兒童腳踏車，致騎機車楊先生緊急煞車而滑倒，監護人(小孩父母親)是否需負賠償責任。2.承上，倘有的話，其依循法律是(××法第××條)（註一）？

【解析】

按 未滿七歲之未成年人，謂為無行為能力（註二）。無行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任（註 三）；行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任，但法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任（註 四）。是本案中楊先生之受傷，若確係該4歲小朋友騎兒童腳踏車所引起，符合民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利（註五）者，負 損害賠償責任。」（註六）及民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」所定要件者（註七），除「法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負 賠償責任」外，其法定代理人應負損害賠償責任或連帶負損害賠償責任。惟此時是否有過失相抵之適用（註八），應予注意。

【註解】

註一：問題來源：95年9月1日知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞放縱4歲小孩在馬路上騎兒童腳踏車肇事父母親需負賠償否?
註二：民法第13條第1項參照。
註 三：最高法院28年01月01日上字第497號判例：「上訴人之子甲年十六歲，侵占被上訴人款項時已有識別能力，上訴人為之法定代理人，又無民法第一百八 十七條第二項所定之免責事由，自應與其子甲就被上訴人之損害，負連帶賠償責任。」參照。但監護權之行使暫時停止之一方，既無從對於未成年子女為監督，當然 不能令其就該未成年子女之侵權行為負責賠償（最高法院80年06月18日台上字第1327號判例、最高法院87年08月28日87年台上字第2042號民 事判決、94年11月10日94年台上字第2039號民事判決參照）。
註四：民法第187條第1項、第2項參照。
註五：所謂權利，應指一切私權而言，故因身體上所受損害致生財產上之損害者，當然包括在內（最高法院39年08月22日台上字第987號判例參照）。
註 六：其要件為「須行為人故意或過失之不法行為」（最高法院49年11月24日台上字第2323號判例、54年06月24日台上字第1523號判例參照）、 「被害人須有權利遭受侵害」（最高法院48年05月21日台上字第680號判例參照）、「損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，須具有相當因果關 係」（最高法院48年04月16日台上字第481號判例參照）等。
註七：此與民法第184條第1項前段不同者有二，一為非財產上之損害，二為須情節重大。
註 八：最高法院86年01月31日86年台上字第341號民事判決：「其次，過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言。亦即被害人之過失行為與 加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，是必被害人有過失，方有過失相抵原則之適用。本件車禍依 陳俊霖所稱係許竣泰機車先被其他機車撞到，再為伊撞及（見原審卷一○七頁），則許竣泰就其機車被不明機車撞倒後再被陳俊霖撞及，是否與有過失，原審並未調 查審認，僅漫謂系爭車禍之發生，陳俊霖應負擔二分之一過失責任，依民法第二百十七條規定，核減其賠償金額二分之一云云，尚嫌疏略。末按侵權行為損害賠償之 請求，除須有實際損害之發生及責任原因之事實外，尚須其間有相當因果關係之存在。本件原審既認定許竣泰機車與不明機車相撞倒地，始被陳俊霖之機車撞及，陳 俊霖復抗辯伊僅撞及許竣泰之機車（見一審卷六四頁），倘屬真實，則許俊泰身體所受之傷害與陳俊霖之責任原因事實間是否具有相當因果關係﹖值推敲。此與許竣 泰得否請求賠償攸關，原審未遑調查說明，遽以上開情詞，命陳俊霖等三人連帶負賠償之責，亦嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於其不利部分為不當，求 予廢棄，均非無理由。」、84年11月16日84年台上字第2690號民事判決：「原審以：上訴人張登欽於前揭時、地，以樹枝射傷被上訴人左眼，致其左眼 球破裂併角膜鞏膜破裂、水晶體脫出、眼球萎縮，已無光覺之事實，有彰化基督教醫院及高雄醫學院附設中和紀念醫院出具之診斷證明書可稽，且上訴人張登欽於警 訊時已承認其事，業經調閱台灣雲林地方法院八十三年度兒訓字第八號少年事件卷宗查明無訛，自堪信為真實。查上訴人張登欽係七十三年二月二十四日出生，至行 為時，已滿七歲，係限制行為能力人，上訴人張永進為其法定代理人，有戶籍登記簿謄本可考。上訴人未能提出任何證據資以證明張登欽於行為時無識別能力，則依 一般情形，以滿七歲兒童之識別能力，應知以樹枝射人眼部足以傷人眼睛，乃張登欽竟疏於注意，致射傷被上訴人之左眼，自有過失。上訴人張永進辯稱：依上開少 年事件卷內觀護人之報告記載，伊平日對張登欽之管教甚嚴，並未疏懈，已盡監督之責等語，依民法第一百八十七條第二項規定免負賠償責任云云，惟查上開報告， 係觀護人依其訪視所得資料，就上訴人張登欽之身心、家庭及社會背景予以綜合分析，並不涉及具體事件之法定代理人有無監督疏懈之責任歸屬，尚難作為張永進免 負賠償責任之依據。張永進既不能就其監督並未疏懈負舉證責任，且未能證明樹枝係被上訴人所帶及被上訴人之法定代理人有何過失責任，自應依民法第一百八十七 條第一項前段規定與張登欽負連帶賠償責任。……惟按民法第二百二十四條所謂之代理人，應包括法定代理人在內，該條可類推適用於同法第二百十七條被害人與有 過失之規定，亦即在適用民法第二百十七條時，損害賠償權利人之法定代理人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則。查上訴人於事實審辯 稱：被上訴人年僅五歲，其法定代理人負有監護教導之責，竟任令其與鄰居小孩為具有危險性之遊戲，以致誤傷其左眼，足見被上訴人之法定代理人，對於損害之發 生，為與有過失，伊得主張過失相抵云云（見一審卷一三頁、三四頁，二審卷三八頁），自屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下，說明其何以不足採取之意 見，亦未減免上訴人之賠償金額，顯有疏略。上訴論旨，執此指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
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作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
他們是過客,妳則是我千萬年的唯一.

我於8年前買入房屋，在賣出不久後該房屋被檢測出為海砂屋，房屋買主故要求其解除契約並賠償損失，想請問是否此要求是否有理或者應怎麼辦？

【行政法律問題】軍校生入營志願書之法律性質？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問軍校生入營志願書的法律性質，是行政契約?私法契約?行政處分（註一）?

【解析】

按 行政機關基於法定職權，為達成行政目的，非不得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付，俾有助於該行政機關執行其職務（註二）；惟行政機關與人民締 結行政契約，互負給付義務者，應符合「契約中應約定人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」、「人民之給付有助於行政機關執行其職務」、「人民 之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯」等3項要件，又為行政程序法第137條（註三）定有明文，故是否為行政契約？自應符合前揭3項要 件，始得謂為行政契約。而「軍校生入營志願書」之內容，係約定「軍校生入營，其訓練期間之費用由行政機關所給付，訓練結束或畢業後，軍校生最少須在軍中服 務一定相當之年限」，其間亦具有正當合理之關聯，軍校生之入營更有助於行政機關（國防部）執行其職務，符合前揭3項要件，是「軍校生入營志願書」應為行政 契約（註四）。
【註解】
註一：問題來源：94年7月17日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞軍校生入營志願書的法律性質。
註 二：司法院大法官會議90年11月16日釋字第533號解釋：「行政機關基於法定職權，為達成行政目的，得以行政契約與人民約定由對造為特定用途之給付， 俾有助於該行政機關執行其職務，而行政機關亦負相對之給付義務（行政程序法第一百三十七條第一項第一款及第二款參照）。國家為辦理全民健康保險，提供醫療 保健服務，以增進國民健康（全民健康保險法第一條參照），依全民健康保險法第三條、第六條規定，由行政院衛生署設中央健康保險局為保險人，以辦理全民健康 保險業務，並由中央健康保險局依全民健康保險法第五十五條規定，與保險醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，於保險對象在保險有效期間，發 生疾病、傷害、生育事故時，由特約保險醫事服務機構依全民健康保險法第三十一條及全民健康保險醫療辦法，給予門診或住院診療服務，以為中央健康保險局之保 險給付（全民健康保險法第二條）。全民健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，經本院釋字第五二四號、第四七三號、第四七二號 解釋闡釋甚明。中央健康保險局與保險醫事服務機構締結之全民健康保險特約醫事服務機構合約，該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫之保險對象醫療服 務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，且依全民健康保險特約醫事服務機構合約第一條之規定意旨，中央健康保險局之費用給付目的，乃在 使特約醫事服務機構依照全民健康保險法暨施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等公法性質之法規提供醫療服務，以達成 促進國民健康、增進公共利益之行政目的。又為擔保特約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政業務，除於合約 中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一 方之中央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性質。」參照。
註三：行政程序法第137條：「行政機關與人民締結行政契約，互負給 付義務者，應符合下列各款之規定︰一 契約中應約定人民給付之特定用途。二 人民之給付有助於行政機關執行其職務。三 人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。行政處分之作成，行政機關無裁量權時，代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付，以依第九十 三條第一項規定得為附款者為限。第一項契約應載明人民給付之特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」參照。
註四：實務上，最高行政法院96年06 月07日96年度判字第00995號判決：「司法院釋字第348號解釋理由以例示之方式說明學校與學生間訂立契約之方式如志願書之類，惟並非以志願書或招 生簡章為限，只要學生確有入學，則其他如學生手冊均可成為學校與學生間訂立契約之內容…本件系爭契約係屬公法關係，原審判決已詳為論述，即行政機關基於其 法定職權，為達成特定之行政上目的，得於不違反法律規定之前提下，與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成 立行政契約關係。」、96年01月26日96年度判字第00146號判決：「本件上訴人係依志願考入軍校就讀於被上訴人，依雙方書面往返，入學時填寫並繳 交志願書、保證書等資料，以保證其服務義務及應遵循事項之履行，依上揭說明，應認該雙方當事人有行政契約之訂定，上訴人於入學時對於須依軍事學校學生相關 修業規定履行，自應明瞭，即國軍各軍事學校學員生修業規則、軍事學校學生研究生學籍規則、各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法等相關法令，均構成被上 訴人與上訴人間契約之內容，雙方自應誠信履行契約；依上訴人入學時之國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第2條第1項之規定：各軍事學校招考之學 生報到入學後經轉學、退學或開除學籍者，除符合該辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用；再依入學時及退學時同辦法第3規定，此項應賠償之公費 包括學生受訓期間之薪津、主副食品價款、服裝費、教育訓練費，解釋上亦應包括國內、外之受訓費；又上訴人經甄選出國就讀受訓期間，被上訴人承認是屬就讀被 上訴人期間，出國就讀受訓期間之一切課程及訓練，亦為被上訴人所承認且視為該校課程及訓練之一部分，是被上訴人於上訴人經甄選出國就讀期間學雜費、生活 費、綜合補助費、健保費等支出，均係基於其生活求學需要，而給予其薪津即生活費，及做主副食費、服裝費等之需要而發放之綜合補助費，自應包括於上訴人入學 時國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法第3條規定之範圍內，因軍校學生經甄選出國就讀接受各項課程及訓練，各軍事學校為其所支出之公費，並無免賠 償事由之明文規定，則上訴人被退學後，被上訴人自得依上訴人入學時兩造所訂定行政契約，如上所述，契約內容包括當時已修正公布施行之國軍各軍事學校轉學退 學開除學生賠償費用辦法等規定，請求上訴人賠償其在國內、外在校期間之薪津、主副食費、服裝費、教育訓練費等相關費用及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定利息，原審准其所請，並無違反法令不溯既往、信賴保護等原則。（三）經核原審關於判決上訴人應給付被上訴人4,512,138元，並自93年7月13 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，已明確論述理由，並對上訴人在原審之主張答辯如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有不備理由、理由矛盾、判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，又證據之取捨與 當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，核屬法 律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。」等可資參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
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5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
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站2,另公寓大廈部分(五南).

我在上班的時候被某貨運公司貨車撞傷，覺得對方?誠意一氣之下告到法院，但在地院時?有附帶民事請求，現在對方已受刑事有罪判決確定，請問要如何請求民事賠償？

【買賣法律問題】在餐館內二人共用一個餐點，有錯嗎？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

難得一年一次的同學聚會，這一次大家約定在優美翠綠的甲森林，曾是偶像劇的拍片現場，我們三四個人騎車小綿羊一路從中壢奔馳到甲森林，心情即是期待又興 奮，一到甲森林，大夥們興奮的忙著拍照，拍照拍累了，大夥們提議在甲森林唯一的餐館用餐，由於天氣悶熱，每個人都被赤熱的太陽曬的沒什麼食慾，因此，點餐 時決定二人共同吃一個餐點，順便也想省點錢，所以我們四個人一共點了二個套餐，點完餐點後，開始有二個人去吃沙拉吧（免費的附餐），另外二個人坐在餐桌旁 休息，不久餐點來了，所呈現出來的菜色讓大夥們大失所望外，一時間完全沒了食慾，為了不浪費食物，決定大家一起分擔解決掉，大夥們才剛開始食用，不料此 時，一位身穿咖啡色圍裙的服務生過來詢問我們，餐點二份何以四人共享，當下大夥們啞了，約靜默三秒鐘，其中一人打破沉靜，開口問道「有什麼問題嗎?我們只 有三個人在吃。」。只聽服務生說「一個餐點（含主、附餐）只能一個人食用，不可與他人共同分享，否則要另外收取費用，一個人300元，外加服務費一 成。」。怎麼會這樣，這是合法的嗎?跟那服務生爭吵了幾分鐘後，要求我們必須多點了一個餐點，可搭配外帶，如此才結束了這個話題，離開那間餐館，也因如 此，這次旅行讓大家留不一個很不好的印象，也讓大家對甲森林失望了。想請問一下，餐點在我們結完帳後應該是買斷的商品，既然是買斷，我們應該有權決定是要 自己享用或與他人共享，而這個服務生硬是說不可與他人共享，這樣合理嗎?我們該如何主張自己的權利呢（註一）？

【解析】

按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約（註二）。是出賣人移轉物之財產權於買受人後，該物即屬買受人所有，買受人（所有人） 自得於法令限制之範圍內，自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉（註三）；倘他人有妨害其所有權者，買受人（所有人）更得請求除去之（註四）。 本案，該餐館提供餐點係先為給付性質，至於買賣價金之給付，雙方則約定於用完餐後再給付，是買受人於該餐館將餐點交付於己後，即得自由處分該餐點，然本案 中的餐館卻限制買受人將餐點與他人共用，顯然妨害買受人處分該餐點之權利，買受人自得類推適用民法第767條之規定，請求除去妨害。
惟該餐館若有「每人最低消費須一定金額」之要約（註五），則「進入」該餐館「業點餐」且「開始用餐」之買受人即屬承諾，除「該一定金額顯不合理（註六），違反誠信原則或定型化契約條款顯失公平因而無效」外，基於契約嚴守原則，雙方當事人自應從其約定，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年6月23日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞在餐館內二人共用一個餐點，有錯嗎？
註二：民法第345條第1項參照。
註三：民法第765條參照。
註四：民法第767條參照。
註 五：實務上，提出最低消費額之要約者，有「屋頂上餐廳為峇里島風格餐廳，坐落陽明山山頂，遠眺大台北夜景和淡水日落美景，店內提供中、港式料理及南洋風味 餐點，並有特調咖啡、花茶及水果調酒和品茗等水酒提供，『個人最低消費250元』，歡迎團體機關預訂並有合菜可供選 擇。」（www.compei.com/thetop/k.html）、「板根咖啡廳，每人最低消費，NT$100元起；椰林茶趣餐廳，每人最低消 費，NT$150元起；觀景咖啡廳，每人最低消費，NT$160元起」（www.dabangan.com.tw/restaurant /07.php）、「咖啡茶飲餐點 Coffee, Tea, Food 座位最低消費每人 NT$ 80 架上二手書出售 Used Books 純逛書無低消 (座位使用最低消費每人 NT$ 80) 無線上網 Wireless 逛網無限時數 ; 座位最低消費每人 NT$ 80」（greentea-orange.myweb.hinet.net/GTO MENU.doc）、「收費:每人最低消費 NT$80 曼陀鈴.豎琴音樂會 過了一個逍遙陽光暑假....又度了月圓人圓的中秋.. 樂團也吸取了日月精華.現在有新節目上架囉! ... 採低消入場....每人最低消費80元. 歡迎您呼朋引伴, 攜手前來. 演出: 游於藝曼陀鈴豎琴樂團 ...」（www.ncafroc.org.tw/show/show_news.asp?ser_no=4804）、「收費:每人最低消費 NT100 焦糖瑪奇朵 "音樂下午茶系列" – 第二場 ... 收費:低消入場, 每人最低消費 NT$100.- 歡迎您呼朋引伴, 攜手前來」（www.ncafroc.org.tw/show/show_news.asp?ser_no=5020）等可資參照。另臺灣高等法院95年 01月27日94年度重上字第301號民事判決：「惟依俱樂部簡則第4條之規定，上訴人加入皇家俱樂部所應繳納之會費包含入會費、儲存金、季費、月費、每 月最低消費額，而皇家俱樂部則提供設施及服務，其中除儲存金於會籍退除、會籍終止時可結清帳款退回外，其餘並無可退費之約定，是上開入會費、季費、月費、 每月最低消費額，可視為上訴人使用俱樂部設施及服務之對價。又入會費係於入會時一次繳納，而會員除有會籍退除、終止之情形外，為終生使用，有上訴人所提會 員卡可稽（見本院卷第22頁），兩造間既約定上訴人終生享有會員權，所謂終生使用，應屬生存年限內可行使會員權而言，查，上訴人於73年至78年間入會， 迄92年間上訴人使用皇家俱樂部之設施及服務已達十餘年，其等已享受會員權利達十餘年，而於上訴人生存年限前，已發生服務設施滅失無法提供之損害，被上訴 人自應賠償上訴人無法使用設施之損害」中，亦有約定每月最低消費額者，亦值得注意。
註六：出賣人提出「每人最低消費須一定金額」之要約，主要在於反應營業場所及其內設備、水電、服務等營業成本，故該一定金額是否合理？自應以「營業場所及其內設備、水電、服務等營業成本之多寡」、「使用人數」、「每人使用時間」等因素為之綜合判斷。

【保證法律問題】保證人與主債務人間之法律關係為何？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
最近有人想找我當保人，請問保證人與主債務人間之法律關係為何（註一）？
【解析】
按 稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約（註二），是保證人之責任，須主債務人不履行債務時，始代為履行（註 三），與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同（註四）；又保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除已得保證 人同意外，尚難謂其仍負保證之責（註五），但主債務人逃匿無蹤並已無可執行之財產，則保證人自應依契約本旨履行義務，不得拒絕（註六）。從而，得認為「保 證契約係基於保證人與主債務人間之信任，當事人約定，一方於他方之債務人不履行（註七）債務時，由其代負履行責任之契約，在主債務人逃匿無蹤並已無可執行 之財產，保證人自應依契約本旨履行義務（註八），不得拒絕」。以上係保證人與主債務人間法律關係之淺述，詳細規定請參民法第739條以下之規定。
【註解】
註一：問題來源：96年6月23日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞保證人的利害問題。改寫而成。
註二：民法第739條參照。
註三：最高法院19年01月01日上字第159號判例參照。
註四：最高法院48年06月27日台上字第922號判例：「民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。」參照。
註五：最高法院49年09月02日台上字第1709號判例參照。
註 六：最高法院20年01月01日上字第217號判例參照。另17年01月01日上字第715號判例：「合法成立之保證債務，苟無正當免除責任之原因，則於 主債務人無力清償之時，債權人無論何時得向保證人請求清償債務，並不因債權人不即行使權利，而遂生義務消滅之效力。」亦可參照。
註七：此稱不履行，係指主債務人有不履行或不能履行者，最高法院20年01月01日上字第1197號判例：「保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約。」參照。
註八：保證債務之範圍，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔（民法第740條參照），倘保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度（民法第741條參照）。

【買賣法律問題】俱樂部不繼續營業或給付欠缺保證品質，得否終約或解約請求返還保證金？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

甲是某高爾夫球場俱樂部之會員，前天，該高爾夫球場俱樂部不繼續營業辦理解散，得否終止契約，請求返還保證金？又乙為某一俱樂部並繳交會員費，惟俱樂部當 初聲稱，這個俱樂部是封閉型會員制，但後來發現是對外開放招募會，我感覺有一點受騙感覺想要退出，想請問如何請求返還會費（註一）？

【解析】

按 繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續 性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不 安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示 為之（註二），是繼續性供給契約，苟有中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能情事，非不得類推適用民法第263條（註三）準用第258條（註四）之規 定，向他方當事人為終止將來契約關係之意思表示。是本案中的甲，自得類推適用民法第263條準用第258條之規定，向他方當事人為終止將來契約關係之意思 表示，並請求返還保證金（註五）。
另有償契約，倘有欠缺保證品質情事者，依民法第347條：「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其 契約性質所不許者，不在此限。」之規定，亦得準用民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」及第360條：「買賣 之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」之規定，解除契約或請 求減少價金，或不解除契約或不請求減少價金而請求不履行之損害賠償。是本案中的乙，若能舉證證明該俱樂部確有保證「該俱樂部是封閉型會員制」之事實，自得 準用民法第354條第2項及第360條之規定，解除契約（註六）或請求減少價金，或不解除契約或不請求減少價金而請求不履行之損害賠償。

【註解】

註一：問題來源：96年6月22日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區 ＞想要退費但不知可行嗎。加寫而成。
註 二：最高法院88年02月26日88年度台上字第394號民事判決：「按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不 定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終 止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契 約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。本件兩造所訂系爭合約，乃約定上訴人在一定期間繼續不斷提供被上訴人之服務， 其性質屬繼續性供給契約，上訴人片面停業六個月，停止提供繼續性服務，為原審認定之事實。則就契約本身，自客觀上觀察，可認為當事人有嚴守履行期間之合 意，並對此期間之重要有所認識，上訴人在此停業期間應為之給付，不依債之本旨履行，經過給付期，即成為給付不能，依前開說明，類推適用民法第255條規 定，原審認定被上訴人不待催告，得逕行終止契約，尚無不合」、88年01月08日88年度台上字第28號：「本件兩造所訂系爭合約，乃約定上訴人在一定期 間繼續不斷提供被上訴人之服務，其性質屬繼續性供給契約，上訴人片面停業六個月，停止提供繼續性服務，為原審認定之事實。則就契約本身，自客觀上觀察，可 認為當事人有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識，上訴人在此停業期間應為之給付，不依債之本旨履行，經過給付期，即成為給付不能，依前開說 明，類推適用民法第二百五十五條規定，原審認定被上訴人無待催告，即取得終止權，尚無不合。又原審就兩造所訂系爭合約先說明為無名契約性質，可類推適用民 法相關之規定，繼謂係一繼續性之無名契約，自可類推適用民法有關之規定，是兩造中如有一方發生他方得行使法定終止權之事項時，他方自得根據民法之規定，行 使法定終止權云云，亦無前後矛盾之情事。」參照。
註三：民法第263條：「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」參照。
註四：民法第258條：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。解除契約之意思表示，不得撤銷。」參照。
註 五：最高法院95年11月30日95年度台上字第2699號民事判決：「原審謂：被上訴人在上訴人終止契約前之十餘年間，均提供球場供上訴人打球，此為上 訴人所未爭執，核諸上訴人所提出之高爾夫球場擊球收費標準，被上訴人對於非會員平日收費二千六百元，假日三千六百元，若以一星期分別平日、假日各打球一次 計算，會員每星期少付五千八百元，一年五十二星期即可省三十萬一千六百元，上訴人自八十一年間可使用球場打球迄今十四年計算，將可省下四百二十二萬二千四 百元，遑論會員可以隨時打球，故以上訴人所繳交之金錢乃被上訴人預收之營業收入而論，就被上訴人已履行之契約，上訴人所享有之權利價值，已超過其所繳納之 保證金數額，亦即被上訴人所預收之營業收入均已實現而無殘值存在云云，僅為推估之算法，而上訴人實際使用之具體情形如何？則悉未調查，泛以推估之算法，而 為上訴人不利之判斷，尚屬可議。況且被上訴人不繼續營業辦理解散時，無息退還保證金等情，為原審所確定之事實，則若無殘值存在，被上訴人不繼續營業辦理解 散時，何以仍應返還保證金？且若無殘值存在，被上訴人若繼續營業，何以仍得使用球場優惠？原審就此謂上訴人所繳納之保證金，已實現而無殘值存在云云，是否 妥適，非無疑義。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」參照。
註六：惟若有須為解除契約意思表示之特約者，則無解除契約之意思表 示，逕請求退還保證金及加付自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即非有理，最高法院90年12月13日90年度台上字第2274號民事判決：「依系爭 契約書第二條第五款、第七款分別記載：『本公司（即被上訴人）於契約日起二年內不能完成球場，並提供為擊球之場地者，則入會保證金及營業保證金得全額無息 退還。』『本公司建造球場二十七洞完成，基本會員保證一千八百名。』等內容，堪認被上訴人於契約訂立日起二年內所應完成可供擊球之場地應為二十七洞球 場。…是系爭契約書第二條第五款應係就契約關係消滅後被上訴人所負之責任而約定，被上訴人違約未能於二年內完成二十七洞球場時，上訴人之入會保證金及營業 保證金得全額無息退還。上訴人因之有權決定使契約關係消滅而請求退還保證金，或使契約關係繼續存在而不請求退還保證金。於其決定前，兩造之契約關係並不當 然歸於消滅。準此，該條款之約定顯係賦與上訴人於被上訴人未如期依約履行時得解除契約之權，而以被上訴人未如期依約履行為解除權保留之特約。至系爭保證金 無息退還則係上訴人解除契約後請求回復原狀之範圍，此雖不符民法第二百五十九條第二款規定契約解除時，受領之給付為金錢者，所負回復原狀之義務，應附加償 還自受領時起之利息之意旨，但民法第二百五十九條規定之回復原狀範圍，當事人雙方原得以契約另行約定，兩造約定被上訴人於回復原狀退還保證金時不須附加利 息，自無不合。綜上所述，系爭契約書第二條第五款約定之真意，係被上訴人於契約日起二年內不能完成二十七洞球場，並提供為擊球之場地時，上訴人有權解除契 約，請求被上訴人將入會保證金及營業保證金全額無息退還，為上訴人解除權保留之特約。於上訴人請求被上訴人返還系爭保證金前，仍須對被上訴人為解除系爭契 約之意思表示。茲上訴人自認該契約迄未經其解除，且一再表示伊等無須解除契約，即得依系爭契約書第二條第五款之約定，請求被上訴人返還系爭保證金，則上訴 人既無解除系爭契約之意思表示，揆諸前揭說明，其請求被上訴人退還系爭保證金及加付自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，即非有理，不應准許，為其心證 之所由得。乃予廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使及原判 決贅述之理由為指摘，聲明廢棄原判決，非有理由。」參照。

【買賣法律問題】使用權得為普通抵押權之標的？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我爸跟朋友借10萬，但欠了2年多尚未還 ，之後爸的朋友，要求土地底押23萬，於是簽下契約書。但是土地不是我爸的名子，我爸只是土地的使用權，他能取回這塊土地嗎？我要如何處理這件事（註一）?
【解析】
按 抵押權係他項物權，除法定抵押權（註二）外，依土地法第43條（註三）及土地登記規則第4條第1項（註四）之規定，須依土地法及土地登記規則登記完畢（註 五），始具有絕對效力，對抗第3人；雖約定設定抵押權，但尚未登記完畢，其僅為債權契約，尚不生物權之效力，債權人尚不得就該不動產賣得價金優先受償。
況 稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第3人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權（註六），僅具使用第三人不動產之權， 當不得為抵押權之標的，題意中的「底押」，恐非「普通抵押權」，僅為確保償權清償之擔保，倘發生債務不履行之情事，債權人除「請求返還相同借款，及依約請 求違約金及損害賠償」外，至多僅生「該使用權得否讓與（註七）」、及「債權人得否請求該使用權移轉予已」之問題，是本案，若該第3人與提問人父親間並無任 何保證關係，亦無其他情事，本案中的提問人尚不須擔心該筆第3人所有之土地，為債權人賣得價金優先受償。但仍請依債之本旨為給付，以免債權人依法取得執行 名義聲請就債務人之財產及薪資強制執行之。
【註解】
註一：問題來源：96年6月21日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞爭取土地。
註二：例如民法第513條規定之抵押權，就為法定抵押權，是承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權（最高法院61年05月26日台上字第1326號判例參照）。
註三：土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」參照。
註四：土地登記規則第4條第1項：「下列土地權利之取得、設定、移轉、喪失或變更，應辦理登記：六 抵押權。」參照。
註五：此稱登記完畢，土地登記規則第6條：「土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」參照。
註六：民法第860條：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」參照。
註七：民法第294 條：「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：一 依債權之性質，不得讓與者。二 依當事人之特約，不得讓與者。三 債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。」參照。

【侵權行為法律問題】神像，有肖像權嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我參考了一些資料，裡面寫肖像權屬「自然人」所有，但如果是神像，有肖像權嗎?被侵害時，得依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額（註一）？
【解析】
按 「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其 名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法 侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年 間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規 定，返還其所受之利益於被害人。」分別為民法第195條、第197條定有明文，是不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得於知有損害及賠償義務人時起二年間內（自有侵權行為時起十年內），請求賠償相當（註二）之金額。其 中所謂「其他人格法益」，實務上除肯認「他人居住安寧之人格利益」（註三）外，尚肯認「肖像權」屬之（註四），是倘被害人之肖像權被不法侵害而情節重大 者，被害人非不得依民法第195條及第197條之規定，向加害人請求賠償相當之金額。然本案中所提之「神像」，應係物，或為著作權財產權（註五）或為動產 所有權，並無「肖像權」之存在，是尚難基於肖像權被不法侵害而情節重大之由，依民法第195條及第197條之規定，請求賠償相當之金額。
【註解】
註一：問題來源：96年6月19日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞肖像權的問題。加寫而成。
註二：所謂相當，自應以實際加害情形與其人格法益影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（最高法院47年08月26日台上字第1221號判例可資參照）。
註三：最高法院92年01月23日台上字第164號判例：「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」參照。
註四：最高法院93年04月08日93年度台上字第706號民事判決：「修正民法第一百九十五條第一項即規定，不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所謂『不法侵害其他人格法益』，包括肖像權在內。」參照。
註 五：著作權法第3條第1項第1款至第3款：「本法用詞定義如下：一、著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。二、著作人：指創作著作之人。 三、著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。」、第5條：「本法所稱著作，例示如下︰一 語文著作。二 音樂著作。三 戲劇、舞蹈著作。四 美術著作。五 攝影著作。六 圖形著作。七 視聽著作。八 錄音著作。九 建築著作。一○ 電腦程式著作。前項各款著作例示內容，由主管機關訂定之。」參照。

【買賣法律問題】食物過期，該怎麼辦？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
今天早上，我去麵包店買了一堆麵包，他說可以放到晚上在吃，結果我吃二口時，覺得怪怪的，拿來看時，早就發霉很久了，狂我一直狂吐，我該如何自救。我有上消基會網站看，但他要我輸入店家網站，那個店家根本連網站都沒有，我又該怎做才能做呢（註一）?
【解析】
按 「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕 疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」為民法第354條定有明文，是物之出賣人對於買受 人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質；未保證品質者，則以中等品質視之（註二）。倘出賣人出賣之物於危險移轉時，未具所保證之品質或中等品質（未保證品質者）時，買受 人非不得依民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」及民法第360條前段：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質 者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」之規定，向出賣人主張「欠缺保證之品質」解除其契約或請求減少其價金或「不解除其契約或 請求減少其價金，而請求不履行之損害賠償」。另若因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，民法第227條亦規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規 定行使其權利，更甚者，倘因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（註三）。是本案中的買受人，除「得解除其契約」外，更得請求因「加害給 付」所生之損害賠償。
【註解】
註一：問題來源：96年6月12日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞食物過期該如何。
註 二：類推適用民法第200條：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付 其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。」之結果。實務上，臺灣高等法院95年06月21日94年度上易字第 774號民事判決：「(六)綜上，兩造就系爭產品之買賣屬種類物之買賣，上訴人僅指示被上訴人給付其電腦網頁所示雷射二極體（LD）產品規格之產品，並未 約定系爭產品是要用於 1mW（毫瓦）以下之雷射光筆，則依民法第200條第1項規定，被上訴人給以中等品質（3至5mW）之系爭產品，應認被上訴人已依約履行。況兩造之買賣契 約關於買賣標的品質係以上述電腦網頁之記載為約定內容，而被上訴人所交付之系爭產品規格，符合上述電腦網頁中記載之規格，對照前述鑑定報告，如將系爭產品 用於3至5毫瓦光學功率之應用上，即可認無拉光絲現象之瑕疵，則上訴人未依契約所描述（ Description）系爭產品之典型操作功率3至5mW為使用，而將系爭產品使用於光學功率1mW 以下之雷射光筆，因此所產生之拉光絲現象，自不能認系爭產品為有瑕疵，堪予認定。」、94年03月02日93年度國貿上更(二)字第1號民事判決：「被上 訴人…（四）縱本件買賣並非民法第388條之貨樣買賣，依民法第200條規定，上訴人至少應負交付中等品質鞋品之義務，即通常一般可接受之正常標準，至少 可耐穿經年。」等可資參照。
註三：此又稱因「加害給付」所生之損害賠償。實務上，最高法院95年03月31日95年度台上字第625號民事判決： 「原審以系爭瑕疵非屬加害給付，且已回復原狀，上訴人不得依不完全給付規定，請求損害賠償云云，亦有可議。再系爭瑕疵經補強後，雖已達原結構之設計強度， 惟上訴人主張『建物修補後，外觀可明顯看出樑柱錯放、位移、未對齊、成棒棒糖狀、不相銜接、外凸、內凸、懸空等情形』，並提出照片為證（同上卷一○六頁背 面、原審更(一)第一卷六四頁以下），則原審認於系爭房屋結構符合原設計強度後，即無減損其交易價格，是否符合經驗法則？自待進一步說明。」、95年03 月09日95年度台上字第378號民事判決：「但上訴人一再主張其依民法第二百二十七條之不完全給付中之『加害給付』損害賠償請求權，本即包含侵權行為損 害賠償請求之性質，故不論依債務不履行或侵權行為之損害賠償請求權，皆可依重建基金條例第十六條第四項之規定，代行訴訟等語（原審卷六七頁、二七四頁）， 核屬重要之攻擊防禦方法，原判決疏未說明其取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違誤」等參照。

我本有成立一家公司,因經營的生意不好,後來找到可以合夥的伙伴,想說找較適
當的人來經營看看讓生意有所起色,後來有找到一位,他占80%的股份,我占20%.

,當初有簽約公證,不料才過了2個月,他說想要撤資,想要到外縣市成立公司,他要

過去,我並不要過去,我豈不是要將公司所有的資產都搬到新成立的公司去??,但我想他是大股東,我真的有需要去配合他嗎??因當初他有開支票給我,最近我才去兌現,但對方竟變臉說我怎可這樣,我能要求賠償嗎?

當初也是經由同意的要共創事業,但現在他卻想要烙跑,才2個月而已,變成又回到原點,真後悔當初找錯人了,竟會是如此的結果,實在很困擾,請問該如何是好?若要相告,我會勝訴嗎?

謝謝

因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民國91年因發生某損害賠償事件，惟債權人於民國96年08 月03曰始知有損害及賠償義務人，其後於98年07月22日親自向法院遞出民事訴訟起訴狀請求賠償，如該起訴狀繕本法院於98年08月04日以後始送達賠 償義務人，則中斷時效應以何時起算？是否自98年07月22日即中斷時效，敬請解惑，謝謝。

離婚協議書 約定男方將名下房子(婚後夫妻置產)過戶給女方.但男方暗中增貸 不交貸款 離婚登記後 房 子被拍賣 請問可以告前夫背信嗎? 還是要求損害賠償?

昨天下午要替朋友轉帳，登入網銀後，卻發現戶頭僅剩二千多@@

馬上打電話給中信銀行詢問為何會這樣，經他查詢後是有人在桃園林口分行提領出現金

一聽到臉馬上綠了，之後當然是報警了

經詢問行員，說他有存摺跟印章就讓他領了。但我的印章回去找還在，但存摺不見了。

現在才發現原來中信銀的存摺是沒有設密碼的@@境用偽刻章跟偷來的存摺就可以領錢。

而且中信境然無法辨別出來，真的是太扯了= =

要提醒個位同事存摺還是要設密碼較安全。

而且被盜領的不只我一個，盜領的人一次拿兩本存摺領，我的是十幾萬，但另一人是四十萬= =

現在我是否能透過民事賠償訴訟

在民法上屬於「消費寄託」契約，只要可以證明錢不是存戶領走的，民眾的存款就算還寄託在銀行裡，被盜領的責任，銀行當然要負擔賠償。

有人對這部份熟嗎??

最近在研究租賃相關法條時遇到若干解讀上的疑惑，尚祈專業人士不吝指教！

例一，

民法第450條
租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。
未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其
習慣。
前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或
一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日
為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。

民法第453條
定有期限之租賃契約，如約定當事人之一方於期限屆滿前，得終止契約者
，其終止契約，應依第四百五十條第三項之規定，先期通知。

67年台上字第2293號
民法第四百五十條第三項所定之出租人應以曆定星期，半個月或一個月之
末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知，係列舉
之規定，非謂不動產之租金以一年或半年定其支付之期限者，亦得類推適
用該條項之規定。

問題一，
請問第450條第三項，究竟同時適用定期和不定期契約(即所指稱之「前項」)，
還是根據第453條內容，僅適用不定期契約？為何如此解讀？

問題二，
依據67年台上字第2293號判例，第450條第三項係「正面表列」之規定，
不得類推至租金以一年或半年定其支付之期限者，
可是此見解難道不會囿限該條文之適用彈性嗎？
例如若租金以「兩個月」定其支付之期限，難道也不適用？
又，請問當遇到類似的法條文字時，如何判斷其僅適用「列舉」事項，
而非類推適用？難道只能依據判例？

例二，

土地法第100條
出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：
一、出租人收回自住或重新建築時。
二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。
三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時。
四、承租人以房屋供違反法令之使用時。
五、承租人違反租賃契約時。
六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。
 
問題，
很多租賃案例不乏援引此條文作為承租人之權利主張，
但前提是「僅適用不定期契約」。
請問如何從其他法條文字或立法原意，判讀此條文「僅適用不定期契約」？
因為第100條本文並無提及「僅適用不定期契約」的限制？

你好
本人是一公司負責人
因本公司員工（蔡員）於下班後，
借用公司所有之小貨車，處理其私人事務
不幸當晚卻發生車禍
現在對方（原告）向蔡員提起過失傷害訴訟並附帶民事求償120萬元
公司也因此被列為民事賠償之被告_應負連帶賠償責任
事後蔡員於法院以100萬元與原告達成和解（其內容並未提到有關公司方面）
請問：
1.既已達成和解，原告還可再向本公司請求剩餘20萬元之賠償請求嗎？
2.還是蔡員給付不足100萬元和解賠償費的部分，才由公司來連帶賠償？
3.所謂負連帶賠償責任的解釋為何？
謝謝！感恩！

小明、小華及小珍設立「宏圖資產管理股份有限公司」，經營民間合會，民間借貸及不良債權催收之業務，並選任小明為董事長，小珍為財務長，小華為執行長，今 三人又想參與土地投資及仲介業務是否可行？是否必須變更登記，使得為之？又小華以暴力討債、恐嚇及傷害他債務人，該公司是否應負損害賠償責任？

問題：
1.公司違法經營登記範圍以外的行為是否生效?
2.誰是公司負責人?公司負責人要負什麼責任?

家父於2~3年前經過仲介所購買屋齡有30年的一間老房子,買了之後有全面整理出租學生使用,過一年左右有漏水現象,家父有再做漏水處理,家父於96年7 月,透過仲介把這房子賣了,賣之前房子也有重新整理,但於今年97年2月買方來電說房子漏水,要我們賠償十萬,之後協調賠償給買方9000元,已經買賣完 成半年以上,我們要幫忙出漏水費用,是否合理?聽說民法有修法要保固五年是否是真的,五年內是否有任何漏水我們都要賠償嗎?但那並不是新房子,而是30年 的舊房子,我們難道五年內房子有漏水都要幫忙出錢修理嗎?那我們買那房子也未滿五年是否也可以向前前屋主幫忙付漏水費用?這是根據民法第幾條?我們又該如 何自保呢?不然老房子必竟有一定年紀了,五年都要幫他負責,怎麼付的完?且交給他9000元修理費時,要注意那些事情,有兩個仲介人員在場,就醬子~因我 們也不是很懂,所以直接付現給對方,並沒有任何文件~

事實：A為人力派遣公司，B為要派公司，C為A之派遣員工，今B與A之間成立合約，由A派遣員工一名至B公司提供勞務服務，由B給付薪資報酬給A，A於是派遣C員工至B公司服勞務，C於執行職務時因過失造成第三人D受傷住院，後D欲請求損害賠償：
1、民法第188條的責任應誰負擔？A或是B？
2、D得否同時請求ABC三人共同負連帶責任？

【新聞與法律】託運行李之理賠，1公斤真的只能賠1千嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

華航班機昨天在那霸機場起火爆炸，旅客託運及手提行李大多付之一炬；華航表示，依公司的規定，每名旅客最高可獲二萬元賠償，但華航將視情況調整理賠方式。 按照民航法的規定，託運行李以每公斤一千元計，以旅客最多攜帶廿公斤行李計算，最高賠償金額是二萬元，手提行李也是以二萬元上限，旅客若託運及手提行李都 遭火噬的話，最高可獲得四萬元的賠償。不過，託運行李的價值在託運前已向華航聲明並載明於貨物運送單或客票者，不在此限。華航所投保的台灣產物保險協理張 建祥表示，有關行李遺失的理賠，除了民航法有規定，機票背後也根據國際相關規定，託運每公斤廿美元，手提每位不超過四百美元，因此，華航採取對旅客比較優 渥的方案（註一）。請問託運行李之理賠，1公斤真的只能賠1千嗎？

【解析】

按「航空器失事致人死傷，或毀損他人財物時， 不論故意或過失，航空器所有人應負損害賠償責任；其因不可抗力所生之損害，亦應負責。自航空器上落下或投下物品，致生損害時，亦同。」「航空器使用人或運 送人，就其託運貨物或登記行李之毀損或滅失所負之賠償責任，每公斤最高不得超過新臺幣一千元。但託運人託運貨物或行李之性質、價值，於託運前已向運送人聲 明並載明於貨物運送單或客票者，不在此限。乘客隨身行李之賠償責任，按實際損害計算。但每一乘客最高不得超過新臺幣二萬元。航空器使用人或運送人因故意或 重大過失致生前二項所定之損害者，不得主張賠償額之限制責任。」分別為民用航空法第89條、第 93-1條定有明文，是航空器失事（註二）毀損他人財物時，不論故意或過失，航空器所有人均應負損害賠償責任（註三）；其就其託運貨物或登記行李之毀損或 滅失所負之賠償責任，除「託運人託運貨物或行李之性質、價值，於託運前已向運送人聲明並載明於貨物運送單或客票者，不在此限」外，每公斤最高不得超過新臺 幣1000元；至於乘客隨身行李之賠償責任，按實際損害計算，惟每一乘客最高不得超過新臺幣二萬元。是託運行李之理賠，除「託運人託運貨物或行李之性質、 價值，於託運前已向運送人聲明並載明於貨物運送單或客票者，不在此限」外，燒光 1公斤，依民用航空法第 93-1條之規定，最高真的只能賠1千元。

【註解】

註一：問題來源：96年8月21日奇摩新聞首頁 >社會 >聯合＞空難理賠，行李燒光 1公斤賠1千（http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/070820/2/j2uz.html）。
註二：此稱航空器失事，係指自任何人為飛航目的登上航空器時起，至所有人離 開該航空器時止，於航空器運作中所發生之事故，直接對他人或航空器上之人，造成死亡或傷害，或使航空器遭受實質上損害或失蹤而言（民用航空法第2條第17款參照）。
註三：換言之，係採無過失責任主義（最高法院90年08月03日90年度台上字第一三六五號民事判決、88年08月06日88年度台上字第1767號民事判決參照）。

(一天一情話)
老婆,前世的妳與今生的妳,一樣美麗;
一樣是我至愛的妻子.....

【房地產法律問題】得否基於日照權受侵害，向鄰地請求損害賠償？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

得否基於日照權受侵害，向鄰地請求損害賠償（註一）？

【解析】

按 物權，除民法或其他法律（註二）有規定外，不得創設（註三），是苟有另外創設日照權者，基於物權法定主義，自不得認其為物權，但民法債編並不排除雙方以日 照權為約定內容之無名契約，是倘雙方有此約定，一方違反者，另一方非不得依債務不履行之相關規定，請求損害賠償。惟以上係指鄰地與土地所有人有約定者而 言，苛未約定，土地所有人自難以債務不履行之相關規定，請求損害賠償（註四）。

【註解】

註一：96年7月19日同棟大樓住戶所問。
註二：此所謂法律，按之採用物權限定主義之本旨，係指成文法而言，不包括
習慣在內（最高法院30年01月01日上字第2040號判例參照）。
註三：民法第757 條參照。
註 四：臺灣臺北地方法院93年05月28日92年度訴字第4499號民事判決：「（二）又查原告自認伊受反射光刺激，去八德路看眼科，醫生檢查是正常的，醫 生說看不出來眼球受有傷害之事實，可知原告之眼睛並未此反射光線而受有傷害之結果，是以縱被告所有之系爭屋頂突出物（玻璃帷幕）有不法侵害原告身體之行 為，亦未受有實際上之損害，無損害即無賠償可言，且查系爭屋頂突出物所在建築物距原告住處粗估約有一公里遠等情，為兩造所不爭執，並經上開新聞報導及本院 現場勘驗屬實，從而依客觀而言，實難想像有何阻礙原告不能圓滿行使其所有權之情，是以原告自不得請求回復原狀、損害賠償或除去上開屋頂突出物。至原告嗣復 主張被告侵害日照權云云，然按兩造之建築物距離有約一公里之遠，已如前述，亦難有何妨礙原告日照之權利，原告此部分之主張，亦不可採。（三）按權利受有侵 害時，得請求回復原狀、損害賠償或排除侵害，惟法無明文規定，請求權人得有權要求行為人受有相同之侵害，是以原告請求被告在相同光源下張眼目視最少五十 次，每次十分鐘，法律並未賦予原告有此權利，且此請求亦有違背善良風俗，故原告此部分之請求，應屬無據。」、同案臺灣高等法院93年12月01日93年度 上字第640號民事判決：「末查，依上訴人提出之照片觀之，系爭建物距上訴人住處約有一、二公里之遠，自上訴人住處窗戶向系爭建物看去，該反射光點猶如遠 處之太陽，而人類本即生 活在太陽之下，一般人居家住處受太陽照射，乃屬常事，如認太陽照射過於強烈，通常亦得以窗簾加以遮擋，系爭建物既未使上訴人失去日照，上訴人主張被上訴人 侵害其日照權，即無可採。至於上訴人主張：『其在住處打電腦時，突然有光源射入，當時我也沒有開電燈，卻使我眼花看不清楚，我無法工作。』等語，縱然屬 實，亦與一般住家受太陽照射進入之情形相同，在客觀上，無從認上訴人之何種權利因此受有侵害。況民法第七百六十七條排除侵害之規定：『所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。』係指不動產所有權受侵奪或妨害而言，而建築 物受太陽照射，並不會侵奪或妨害其所有權之行使，此為眾所周知之事實，故系爭建物因太陽照射所生反射光進入上訴人之住處，並未侵奪或妨害上訴人之房屋所有 權之行使，上訴人主張被上訴人在系爭建物不得有反射光源云云，亦不可採。」參照。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)

老婆:
身為媳婦的妳,能照顧婆婆,我心中感激...

【保證法律問題】幫朋友做人事保證，後悔了，怎麼辦？

【問題】

日前由於朋友職務上需要保證人即所謂的人事保證，本來心想幫朋友是好事一件，但事後經仔細思量後覺得頗不妥當，便至朋友的公司將保證書取回，但又害怕公司copy備份資料，請問有何方法避免日後不必要的法律責任問題發生（註一）？

【解析】

按 稱人事保證者（註二），謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約（註三）。其終止，依民法第 756-4條第1項之規定，未定期間之人事保證契約，保證人得隨時終止契約，惟應依約或於3個月前通知僱用人（註四）；至於定有期間人事保證契約之終止， 有「僱用人依法得終止僱傭契約，而其終止事由有發生保證人責任之虞者」、「受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任，並經僱用人向受僱人行使權利 者」、「僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於注意者」等3項情形之一者，保證人受僱用人通知或自行知悉者，得終止契約 （註五）。是本案中的保證人，欲終止人事保證契約，除「人事保證關係因『保證之期間屆滿』或『受僱人死亡、破產或喪失行為能力』或『受僱人之僱傭關係消 滅』事由而消滅」（註六）外，自應依前揭說明終止之，而非僅取回書面契約而已。

【註解】

註一：問題來源：94年11月2日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞幫朋友做人事保證，後悔的話該如何。
註 二：又稱職務保證，其效力僅向將來發生。當事人間如無特別約定，對於僱用人於訂約時，業已發生之損害，保證人不負賠償責任。最高法院79年09月21日台 上字第2015號判例：「所謂職務保證，乃保證人與僱用人約定，將來被保人之職務行為致生損害於僱用人時，由保證人負賠償責任之從契約。其效力僅向將來發 生。當事人間如無特別約定，對於僱用人於訂約時，業已發生之損害，保證人不負賠償責任。」參照。
註三：民法第756-1條第1項參照。
註四：民法第756-4條第2項：「前項終止契約，應於三個月前通知僱用人。但當事人約定較短之期間者，從其約定。」參照。
註 五：民法第756-5條：「左列情形之一者，僱用人應即通知保證人：一 僱用人依法得終止僱傭契約，而其終止事由有發生保證人責任之虞者。二 受僱人因職務上之行為而應對僱用人負損害賠償責任，並經僱用人向受僱人行使權利者。三 僱用人變更受僱人之職務或任職時間、地點，致加重保證人責任或使其難於注意者。保證人受前項通知者，得終止契約。保證人知有前項各款情形者，亦同。」參 照。
註六：民法第756-7條：「人事保證關係因左列事由而消滅：一 保證之期間屆滿。二 保證人死亡、破產或喪失行為能力。三 受僱人死亡、破產或喪失行為能力。四 受僱人之僱傭關係消滅。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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(一天一情話)
妳雖具破壞性,但我依然擇善固執地愛著妳

【侵權行為法律問題】保險人得否依保險法第53條行使代位請求權？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我日前與他人發生車禍，對方車體受有損害，經對方保險公司理賠後，依保險法第53條行使代位權，請求損害賠償，請問有那些事情是要注意的（註一）？

【解析】

按 「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請 求之數額，以不逾賠償金額為限。前項第三人為被保險人之家屬或受僱人時，保險人無代位請求權。但損失係由其故意所致者，不在此限。」為保險法第53條定有 明文，是被保險人（註二）因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人（註三）得於給付賠償金額後，除「第三人為被保險人之 家屬或受僱人，保險人無代位請求權」外，代位行使被保險人對於第三人之請求權（註四）。但仍須注意下列5點。
一、損失係由被保險人之家屬或受僱人故意所致者，保險人仍有代位請求權。
二、 損害賠償祇應填補被害人實際損害，保險人代位被害人請求損害賠償時，依保險法第53條第1項規定，如其損害額超過或等於保險人已給付之賠償金額，固得就其 賠償之範圍，代位請求賠償，如其損害額小於保險人已給付之賠償金額，則保險人所得代位請求者，應祇以該損害額為限（註五）。
三、按保險制度，旨在 保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於 同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（註六）。
四、保險法第53條第1項規定之保險人代位權，其行使之對象，不以侵權行為之第三人為限，苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權（註七）。
五、保險法第53條之保險人代位行使請求權，仍及於國家賠償（註八）；且此項保險人代位權之成立，以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人發生損害賠償責任之原因事實相同為要件（註九）。

【註解】

註一：問題來源：96年7月6日植根法律網＞植根法律網討論區>生活法律問題討論區＞車禍賠償問題 。
註二：此稱被保險人，指於保險事故發生時，遭受損害，享有賠償請求權之人；要保人亦得為被保險人（保險法第4條參照）。
註三：此稱保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權；在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務（保險法第2條參照）。
註 四：最高法院91年03月15日91年度台上字第458號民事判決：「按被保險人應保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險 人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權，保險法第五十三條第一項定有明文。查被上訴人主張被保險人利昌公司所有之貨物廢鐵一千公噸為 其承保船舶，被上訴人於本件船舶碰撞發生後，已依保險契約賠付被保險人上開金額，並受讓其損害賠償求償，有被上訴人提出之同意代位聲明書、理賠傳真函及支 票影本可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。又被上訴人前以存證信函催告上訴人賠付，上訴人業於八十五年八月七日接獲該存證信函，有其提出之存證信函乙 紙及掛號郵件回執二件可稽，依該存證信函所示，被上訴人定期五日催告上訴人給付，則於被上訴人所定期限屆滿時，即自八十五年八月十三日起，上訴人即負遲延 責任。從而，被上訴人本於保險代位、債權讓與及侵權行為之法律關係，請求上訴人給付三百五十九萬六千六百五十元及自八十五年八月十三日起算之法定遲延利 息，洵屬正當，應予准許。」參照。
註五：最高法院65年12月03日台上字第2908號判例參照。
註六：最高法院68年01月17日台上 字第42號判例、最高法院92年01月29日92年度台上字第257號民事判決：「次按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償 請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權。但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限，保險法第五十三條第一項定有明文。又 保險制度，旨在保護被保險人，非在減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請 求權，並非出於同一原因，後者之損害賠償請求權，殊不因前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法關於保險法第五十三條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵 問題，最高法院六十八年台上字第四十二號判例參照。故於保險法第五十三條第一項保險人行使代位權之範圍內，要保人不得向第三人請求賠償，逾此範圍，要保人 則仍得向第三人請求賠償。」參照。
註七：最高法院76年07月16日台上字第1493號判例、最高法院96年04月13日96年度台上字第767 號民事判決：「按保險法第五十三條第一項規定之保險人代位權，其行使之對象，不以侵權行為之第三人為限，苟被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對 於第三人有損失賠償請求權者，保險人即得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權（本院七十六年台上字第一四九三號判例參照）。查上訴人抗 辯：第一產險公司為系爭貨物之商業火災保險人，已於事故發生後理賠被上訴人一百六十六萬九千二百四十八元，並取得代位求償權，另案向伊請求且已和解，被上 訴人於此賠償金額之請求範圍內已受償而無損害，不得為訟爭請求，提出第一產險公司民事聲請狀影本為憑等情，而保險人第一產險公司於給付保險金予被上訴人 後，依法取得保險代位權，為原審確定之事實。準此而言，倘被上訴人因第一產險公司應負保險責任之損失發生而對於上訴人有損失賠償請求權，第一產險公司即非 不得於給付賠償金額後代位行使被上訴人對於上訴人之請求權。乃原審見未及此，徒以被上訴人係依倉庫契約關係請求上訴人賠償損害，並非基於侵權行為損害賠償 請求權為請求，故與被上訴人是否自第一產險公司取得保險金無涉為由，而為不利上訴人之論斷，自有可議。」參照。
註八：最高法院92年01月23日 92年度台上字第213號民事判決：「而保險之目的，除填補被保險人之損害，移轉其財產損失之風險外，亦可減免被保險人因保險事故所引起各種請求賠償程序 之不便或風險，但並非被保險人受有保險給付，其造成損害之人即可免責，而將所有保險事故之損失一概由保險人承擔，亦即保險人就其應負保險責任，已經給付賠 償金額後，被保險人對於第三人之損失賠償請求權，於保險人賠償金額範圍內，依法當然讓與保險人，由保險人代位行使被保險人對於第三人之請求權，以尋求最終 應負賠償責任之人，俾符合保險之經濟性及社會性。再按民法上之代位權，債權人得代位行使之債務人權利，不問私權或公權（如代位債務人提起訴訟）均得為之， 而保險法第五十三條實為被保險人將其對第三人之損害賠償請求權讓與之規定，除禁止扣押或讓與之權利外，均非不得為讓與標的。況國家賠償，並非本於公權力或 行政權之作用所為之給付，乃係人民向國家請求填補損害之權利，除前述專屬被害人人格權之慰撫金請求權外，非不得讓與。又國家賠償制度乃以保障人民權益為主 要目的，國家如有應負賠償責任之事故發生，於賠償人民所受損害後，並非不得向公務員或其他應負責之人求償，如不能求償或無從求償，固應由國家資源承擔因公 務員之不法行為或公有公共設施造成被害人損害之結果，但此種承擔乃國家遂行政策之目的所必要之負擔，不因被害人是否投保而有所不同，否則同一國家賠償責任 事故之發生，卻因被害人有否投保而使國家異其責任，寧非事理之平，亦無法達國家賠償制度之目的。且若保險人不能代位被保險人向國家請求賠償，則國家因受害 人之購買保險而免其賠償責任，使應負最終賠償責任之人免責，與損害賠償基本原理不合，設仍須由受害人親自向國家請求賠償，則又生受害人可能因此受有雙重利 益或返還保險金於保險人之情形，亦與保險契約填補損害、節省被保險人之煩費目的相背。是以上訴人所辯被上訴人不得代位請求國家賠償，實不足採取。」參照。
註 九：最高法院87年07月09 日87年度台上字第1561號民事裁定：「末查保險法第五十三條第一項規定：『被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權 者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權』，此項保險人代位權之成立，以保險人就其應負保險責任之原因事實與第三人對被保險人 發生損害賠償責任之原因事實相同為要件。原審以日商三菱重工業股份有限公司之損害賠償請求權非因上訴人應負保險責任之事故直接產生，而係間接受讓自訴外人 行政院環境保護署，因認上訴人不得行使保險人代位權，爰為上訴人敗訴之判決，核無違背法令情形。」參照。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
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作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.【土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章。
11.整理中：
（1）台灣法律網電子書：房地產案例實務（二）（公寓大廈專篇）
（2）公寓大廈部分(五南)。

【行政法律問題】已繳納的罰鍰，可以討回來嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

收到政府機關之行政處分，內 容表示：1.請於收到本處分書翌日起30日內，繳清罰鍰，逾期未繳納者，將移送行政執行處強制執行。2.對本處分如有不服，請依訴願法規定，自本處分書送 達之次日起30日內，繕具訴願書，提起訴願。這兩者期限都是30日，如果此時我依說明第2點，於30日內（例如第23天）時依法提起訴願，那我不會先去繳 納罰鍰，因為我訴願也有勝訴的機會，再依照第1點說明，超過30日我沒繳罰鍰，會不會因此被移送強制執行？如果會的話，則到時候我訴願勝訴（或甚至後來依 法進行到行政訴訟程序，我勝訴了），那被強制執行的部分要討回來不就有困難了（註一）?

【解析】

按「人民對於中央或地方 機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之 次日起三十日內為之。」「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之 損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形， 行政法院亦得依聲請，停止執行。」分別為訴願法第1條第1項、第14條第1項、第93條定有明定，是人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當， 致損害其權利或利益者，除「法律另有規定者（註二），從其規定」外，固得於自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內，依訴願法提起訴願，惟原行政處分之 執行，除「受理訴願機關或原行政處分機關依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部停止執行」或「行政法院亦依聲請停止執行（註三）」外，不因提起訴願而 停止。
是本案中行政處分之相對人，雖業於三十日之不變期間內依訴願法提起訴願，惟受理訴願機關或原行政處分機關，若並未依職權或依申請，就原行政 處分之全部或一部，停止執行，則本案中行政處分之相對人，自應於規定期間內繳納罰鍰，以免被移送行政執行處強制執行。至於訴願後違法或不當行政處分被撤 銷，原行政處分機關免除訴願人之罰鍰，訴願人原繳納之罰鍰，就原行政處分機關而言，自屬公法之不當利得，原行政處分機關自應返還（註四）（註五）；原行政 處分機關未返還者，訴願人自得類推適用行政程序法第127條：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件 成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」之規定， 向原行政處分機關請求返還該不當利得，或依行政訴訟法提起給付訴訟（註六）。

【註解】

註一：問題來源：95年2月21日奇摩知識+首頁>社會人文>法律>生活法律＞收到行政處分於期限內提起訴願而未繳納罰鍰，會不會被強制執行。
註 二：此所謂法律另有規定者，例如公務人員保障法第25條第1項：「公務人員對於服務機關或人事主管機關 (以下均簡稱原處分機關) 所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」、道路 交通管理處罰條例第9條第1項：「本條例所定罰鍰之處罰，受處罰人接獲違反道路交通管理事件通知單後，於十五日內得不經裁決，逕依第九十二條第三項之罰鍰 基準規定，向指定之處所繳納結案；不服舉發事實者，應於十五日內，向處罰機關陳述意見；其不依通知所定期限前往指定處所聽候裁決，且未依規定期限繳納罰鍰 結案或向處罰機關陳述意見者，處罰機關得逕行裁決之。」、第87條：「受處分人，不服第八條主管機關所為之處罰，得於接到裁決書之翌日起二十日內，向管轄 地方法院聲明異議。法院受理前項異議，以裁定為之。不服前項裁定，受處分人或原處分機關得為抗告。但對抗告之裁定不得再抗告。」等。
註三：應注意 的是，人民向行政法院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟，在訴訟繫屬中者始得為之，司法院大法官會議83年07月01日釋字第353號解釋： 「行政訴訟法第十二條 (修正前第十一條）規定：『原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或為處分或決定之機關，得依職權或依原告之請求停 止之』。依此規定，人民向行政法院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟，在訴訟繫屬中者，始得為之。在提起行政訴訟前，如認原處分之執行，將發生 難於回復之損害，且有急迫情事，而有停止原處分執行之必要時，得依訴願法第二十條但書規定，聲請原處分機關或受理訴願之機關，停止其執行。如該機關拒絕停 止執行或逾法定期間不為停止執行與否之處置，聲請人自得於對原處分或原決定之本案爭訟中一併表示不服，如受有損害，並得依法請求賠償，尚無先行請求行政法 院停止其執行之必要。行政法院四十七年度裁字第二十六號判例：『向本院請求停止原處分之執行，須已依法提起行政訴訟在訴訟繫屬中者，始得為之。若事件尚未 經再訴願程序，則既不許提起行政訴訟，自更不得向本院請求停止原處分之執行』，與上述意旨相符，並未限制人民之訴訟權，與憲法尚無牴觸。至為謀公共利益與 個人利益之調和，而受處分人或利害關係人又能釋明其一經執行將有不能回復之重大損害，應否許其在提起行政訴訟前，聲請行政法院就其所爭執之法律關係定暫時 狀態，應於行政訴訟制度改進時，一併循立法途徑解決之，以資兼顧，合併指明。」參照。
註四：司法院大法官會議89年10月26日釋字第515號解 釋：「惟興辦工業人承購工業區土地或廠房後，工業主管機關依上開條例第三十八條之規定強制買回，若係由於非可歸責於興辦工業人之事由者，其自始既未成為特 別公課徵收對象共同利益群體之成員，亦不具有繳納規費之利用關係，則課徵工業區開發管理基金之前提要件及目的均已消失，其課徵供作基金款項之法律上原因遂 不復存在，成為公法上之不當得利。依上開細則之規定，該管機關僅須以原價買回，對已按一定比例課徵作為基金之款項，不予返還，即與憲法保障人民權利之意旨 有違」參照。
註五：反之，行政處分並未撤銷，該罰鍰即非公法上之不當利得，原行政處分機關自不須返還，最高行政法院93年09月24日93年度判 字第1258號判決：「按公法上不當得利，行政法規中，如行政程序法第一百二十七條關於授益處分之受益人返還所受領之給付，或稅捐稽徵法第二十八條關於納 稅義務人申請退還溢繳稅款等規定屬之，無非就不同之態樣而為規定，尚無統一的不當得利法之明文。適用之際，除有特別規定者外，應類推適用民法關於不當得利 之規定，須無法律上之原因而受利益，致他人受損害者始足當之，其受領人因而有返還不當得利之義務。本件被上訴人請求返還不當得利，係依公法上不當得利法理 類推適用民法不當得利規定，其不當得利，依被上訴人主張，係上訴人計徵登記費及罰鍰，由被上訴人繳納之一部分。如果屬實，且依原判決認定該計徵登記費及罰 鍰為行政處分，而上開行政處分並未經上訴人撤銷，則被上訴人依行政處分之內容而繳納，上訴人亦依行政處分之內容而受領，似非無法律上之原因。原判決未詳推 求，遽認被上訴人請求返還為有理由，不無可議。」參照。
註六：最高行政法院93年01月15日93年度判字第17號判決：「按人民與中央或地方機 關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第八條第一項定有明文。人民提起一般給付訴 訟乃基於公法法律關係，即應有公法法律規定為原則。…」參照。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行
研究案佳作)
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書
局寄售中。
3.老公的情書:95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益法律急救站(一)(與劉孟錦律師合編著)熱
賣中
5.【大陸土地制度簡介】、【事物手扎】等系列文章
6.整理中,尚有台灣法律網電子書:政府採購50問1-3及勞工權益法律急救
站2,另公寓大廈部分(五南).

【侵權行為法律問題】刑事有罪判決確定，如何再請求民事賠償？
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
我在上班的時候被某貨運公司貨車撞傷，覺得對方?誠意一氣之下告到法院，但在地院時?有附帶民事請求，現在對方已受刑事有罪判決確定，請問要如何請求民事賠償（註一）？
【解析】
按 「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」為刑事訴訟法第488條定有明文，是提起附 帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之，且在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。換言之，第三審上訴程序中，即不得提起附帶民事訴訟 （註二），本案即已判決確定，本案中的提問人當不得再提起附帶民事訴訟；惟本案若符合民法第184條前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害 賠償責任。」規定者，非不得在民法第197條：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾十年者亦同。」所規定之消滅時效前，依民事訴訟法提起給付之訴。
【註解】
註一：問題來源：96年6月27日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞請問要如何請求民事賠償？
註 二：最高法院29年01月01日台附字第72號判例：「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後，第二審辯論終結前為之，刑事訴訟法第四百九十二條已有規 定，是第三審上訴程序中，不得提起附帶民事訴訟，極為明瞭。本件原告因自訴被告等搶奪一案，於上訴第三審之刑事訴訟程序中，請求判令被告等返還所搶奪棺木 及分關契約等件，提起附帶民事訴訟，此項原告之訴，顯非合法。」參照。

【保證法律問題】保證人與主債務人間之法律關係為何？
【問題】
最近有人想找我當保人，請問保證人與主債務人間之法律關係為何（註一）？
【解析】
按 稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約（註二），是保證人之責任，須主債務人不履行債務時，始代為履行（註 三），與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同（註四）；又保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除已得保證 人同意外，尚難謂其仍負保證之責（註五），但主債務人逃匿無蹤並已無可執行之財產，則保證人自應依契約本旨履行義務，不得拒絕（註六）。從而，得認為「保 證契約係基於保證人與主債務人間之信任，當事人約定，一方於他方之債務人不履行（註七）債務時，由其代負履行責任之契約，在主債務人逃匿無蹤並已無可執行 之財產，保證人自應依契約本旨履行義務（註八），不得拒絕」。以上係保證人與主債務人間法律關係之淺述，詳細規定請參民法第739條以下之規定。
【註解】
註一：問題來源：96年6月23日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞保證人的利害問題。改寫而成。
註二：民法第739條參照。
註三：最高法院19年01月01日上字第159號判例參照。
註四：最高法院48年06月27日台上字第922號判例：「民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。」參照。
註五：最高法院49年09月02日台上字第1709號判例參照。
註 六：最高法院20年01月01日上字第217號判例參照。另17年01月01日上字第715號判例：「合法成立之保證債務，苟無正當免除責任之原因，則於 主債務人無力清償之時，債權人無論何時得向保證人請求清償債務，並不因債權人不即行使權利，而遂生義務消滅之效力。」亦可參照。
註七：此稱不履行，係指主債務人有不履行或不能履行者，最高法院20年01月01日上字第1197號判例：「保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約。」參照。
註八：保證債務之範圍，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔（民法第740條參照），倘保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度（民法第741條參照）。

【行政法法律問題】這樣，可以請求國賠嗎?
文/楊春吉(故鄉)
【問題】
事件:
1.車子行駛中被警察追逐的歹徒撞壞。
2.歹徒所開的是已報失竊的贓車。
3.歹徒撞到我車後，又撞上令一部車後，棄車逃逸。
4.贓硨上共有2名嫌犯，但警民合作下只捉到一嫌犯，一在逃。
5.經製作筆錄，嫌犯供稱駕駛是另名在逃嫌犯。
6.肇事當天所有在場人證，都無法證明是誰開的車（指嫌犯）。
問題:
1.我車修理費用誰該賠償?
2.當天警車追捕過程並無鳴笛，但有亮警識燈（有人證）。
3.像我這樣的事件可申請國賠嗎（註一）?
【解析】
按 「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員（第1項）。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責 任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同（第2項）（註二）。」「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國 家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。」「賠償請求權，自請求權人知有損害（註三）時起，因二年間不行 使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」「依本法第二條第二項、第三條第一項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之 欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限。」分別為國家賠償法第2條第1項、第2項、第3條第1項、第8條第1項、國家賠償法施行細則第2條定有明文，是須 符合國家賠償法第2條第2項（註四）或第3條第1項所定要件，國家賠償責任始謂成立，國家賠償請求權人始得依國家賠償法及其施行細則之相關規定向賠償義務 機關（註五）請求國家賠償；惟該賠償請求權，自請求權人知有損害時起因二年間或自損害發生時起逾五年不行使而消滅，且以公務員之不法行為、公有公共設施設 置或管理之欠缺及其所生損害均在國家賠償法施行後者為限；是倘未符合國家賠償法第2條第2項或第3條第1項所定要件，或國家賠償請求權人未於前揭時效消滅 前向請求賠償義務機關請求國家賠償，或公務員之不法行為或公有公共設施設置或管理之欠缺或其所生損害係在國家賠償法施行前者，請求國家賠償自因於法無據難 以獲得賠償。
本案，警察雖在執行職務行使公權力，惟提問人之車輛，並非警察所撞壞，且警車追捕過程亦有亮警識燈，初看，似乎並無故意或過失之不法 行為，提問人尚難依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求國家賠償，但提問人若能舉證證明該警察有侵權行為之事實（註六），自得依國家賠償法第2條第2 項前段之規定請求國家賠償（註七）。至於本案中的提問人，得否依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償，視得否能舉證證明「當天警車追捕過程並無 鳴笛」之事實及「該無鳴笛之行為，係屬該警察應作為且無不作為之裁量餘地，並與受害間貝有相當因果關係者」（註八）而定。倘本案中的提問人無法舉證證明 「當天警車追捕過程有無鳴笛」之事實，或該無鳴笛之行為並非該警察應作為，或該無鳴笛之行為尚有不作為之裁量餘地（註九），或該無鳴笛之行為與提問人車輛 損害間不具有相當因果關係，本案中的提問人自難依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償。
【註解】
註一：問題來源：96年6月18日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞這樣可申請國賠嗎?
註 二：特別須注意的是，依國家賠償法第2條第2項後段之規定，國家賠償請求權人於「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害」時，亦得向賠償義務機關 請求國家賠償，並非以積極侵害為限，惟倘公務員尚有不作為之裁量餘地或國家賠償請求權人無公法上的請求權，仍難謂成立國家賠償責任。司法院大法官會議87 年11月20日釋字第469號解釋：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管 機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定 人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。」、最高法院72年02月25日台上字第704號判例：「國家賠償 法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請 求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射 利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠 償損害。」參照。另亦可參董保城，國家責任法，第124頁，三、裁量縮減至零，2002年6月，臺北：神州圖書出版有限公司。
註三：此稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實（國家賠償法施行細則第3-1條參照）。
註 四：國家賠償法第2條第2項前段所定要件包括：「行為人須為公務員」、「須為執行職務行使公權力之行為」、「須行為係屬不法」、「須行為人有故意或過 失」、「須人民之自由或權利受到侵害」、「不法行為與損害之發生間須有相當因果關係」等6項要件（台灣高等法院90年07月04日90年度重上國字第1號 民事判決參照）。
註五：賠償義務機關為何？請參國家賠償法第9條：「依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。依第三條 第一項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。無承受其業 務之機關者，以其上級機關為賠償義務機關。不能依前三項確定賠償義務機關，或於賠償義務機關有爭議時，得請求其上級機關確定之。其上級機關自被請求之日起 逾二十日不為確定者，得逕以該上級機關為賠償義務機關。」、國家賠償法施行細則第3條：「依本法第九條第四項請求確定賠償義務機關時，如其上級機關不能確 定，應由其再上級機關確定之。」所為之規定。
註六：例如提問人能舉證證明其車輛係警車所撞壞。
註七：最高法院95年03月30日95年度 台上字第598號民事判決（原判決為臺灣高等法院92年12月31日91年度重上國字第13號民事判決）：「原審審理結果，以：上訴人主張侯元於執行勤 務行使公權力時，駕駛CP－二四一一號警備車○○○市○○路向北逆向行駛於南向車道，撞及騎乘 ECJ－二二八號機車適○○○市○○路○段三０巷二一弄口右轉大安路之上訴人，致上訴人人車倒地，受有右股骨嚴重骨折、外傷性腦出血、腦膜下血腫及腦水腫 等傷害之事實，有道路交通事故調查表、交通事故談話紀錄表及診斷證明書等件可憑，並經侯元到場證述屬實，自堪信為真實。而依據侯元在交通法庭之供述及 交通事故肇事原因初步分析研判表、上訴人之配偶陳美玲與侯元之協調同意書、上開調查報告表與談話紀錄表等資料，侯元因緊急勤務駕駛蜂鳴器故障之警備車 逆向行駛於來車道，途經無燈號標誌路口時，應確實注意往來車輛，小心通過，竟疏未注意撞及騎乘機車之上訴人，顯有過失，且台北市車輛行車事故鑑定委員會及 台北市車輛行車事故鑑定覆議委員會亦均同此認定，有各該鑑定意見書、覆議意見書足稽，依國家賠償法第二條第二項前段、第五條及民法第一百九十三條第一項之 規定，被上訴人對於上訴人因而喪失或減少勞動能力所生之損害，自應負賠償責任。」、96年04月27日96年度台上字第917號民事裁定：「本件上訴人對 於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據及認定事實之職權行使所論斷：被上訴人所屬公務員於承辦換 發系爭坐落○○縣○○鄉○○段二七之八號土地所有權狀、所有權人住址變更登記、抵押權登記、地上權登記及預告登記等業務時，並無故意或過失之不法行為，上 訴人又未能舉證證明被上訴人有侵權行為之事實，上訴人依國家賠償法第二條第二項規定，向被上訴人請求國家賠償，及依民法第一百八十四條、第一百八十五條侵 權行為之規定，請求被上訴人損害賠償，自屬無據。」參照。
註八：註二、最高法院94年10月20日94年度台上字第1929號民事判決：「原審… 警察係受過訓練、打擊犯罪之專業人員，依警察法第二條及其施行細則第二條規定，警察任務有為維護公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之『主要任務』，及 為促進人民福利之『輔助任務』之分。於其執行輔助任務之際，苟已面臨危害社會安全之情事，或按其情狀有危害社會安全之虞時，即應提升至執行『主要任務』之 注意，以保護社會安全並防止一切危害之發生。…該員警自屬違反警察法及其施行細則而未盡執行追捕職務或怠忽其職務之執行，使被害人之權利受有損害。『其未 盡或怠忽職務之執行，又與被上訴人之受害間有相當因果關係』，被上訴人依國家賠償法（第二條第二項）之規定，請求上訴人賠償前述金額本息之損害，即屬有 理…」參照。
註九：臺灣高等法院95年07月18日95年度上國字第10號民事判決：「惟查：警察職權行使法第19條第1項第2款規定：『警察對 於有下列情形之一者，得為管束：二意圖自殺，非管束不能救護其生命』；同法第20條第3款規定：『警察依法留置、管束人民，有下列情形之一者，於必要時， 得對其使用警銬或其他經核定之戒具：自殺、自傷或有自殺、自傷之虞時』﹔警察偵查犯罪規範第2節查察防制第50條第4款規定：『執行取締、盤查人民身分 時，若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物…』﹔同法第5節通知、訊問第136條規定：『詢問犯 罪嫌疑人，應在偵詢室或警察單位適當辦公處所為之，並嚴密監護，以防止脫逃、施暴、自殺等意外情事。但遇犯罪嫌疑人不能到場或其他必要情形，亦得就其所在 詢問』 ﹔第6節拘提、逮捕第147條第5款執行拘提及逮捕之要領如下『…(五)拘捕到場之犯罪嫌疑人，應立即搜身注意戒護，防止其脫逃、自殺或其他意外事端』﹔ 第10節移送遞解第198條規定 ：『人犯解送…為防止人犯中途脫逃或發生自殺等情事，必要時得使用警械或施用械具』。依據上開法規之文義，仍賦予警員行政裁量權，賦予警員對於損害之發生 是否可得預見之裁量權，人犯於外觀上有意圖自殺之傾向者，始予實施管束，或施用警銬、或經核定之戒具、警械予以管束或留置，藉此避免人權自由遭受不當之限 制。且同法第84條亦規定『搜身被拘提人身體，以疑有應扣押之物或兇器或其他危險物品為限』見原審卷(一)第113頁﹚， 對於應否搜身，法律係賦予警員作為或不作為之裁量權，且須裁量合乎有(一)應扣押之物品或(二)凶器或其他危險物品者為限之情形，始得搜索。…是以，依據 前開綜合情形裁量，黃中偉自殺之結果，顯為警員無法預見，警員未依據上開法規，搜索、管束、留置或施以警械，難認有何故意或過失。」參照。

去年12月底我騎車撞到一位酒醉逆向行走之路人，我無闖紅燈或其它違規事項，我有給予我機車強制險賠當之醫藥費，但他卻另外要求20萬補償，請問這樣合理 嗎?他的酒測是0.62，有酒駕撞人之前科，他都無需負責，沒有錯嗎?我也有受傷，車毀損，如果要賠償，多少是適當?他要告我，我的風險是什麼?