你好: 想請教有關 政府採購法 的問題 我朋友工作的公司(後稱A公司),投標了政府的標案,

聯絡了其他兩家公司(後稱BC公司)一同去參加投標, 而BC公司也將投標金額定高於A公司 這應該是屬於圍標及陪標的行為, 而當時A公司老闆請我朋友代表BC公司其中一家公司去開標 因當時是公司老闆要求也不得拒絕 而這個標案,ABC三家公司都沒得標 是其它公司得標 請問我朋友會有刑責上的問題嗎????

公司因廠商涉及政府採購法, 日前被調查局搜索, 帶回一部份帳冊, 

想請教: 

1. 調查局偵訊後移送地檢署偵辦, 隨即就開了偵查庭, (這是代表案件調查局調查完畢把案子移送至檢察官偵查的意思嗎? 被扣押的帳冊是否也隨之移送地檢署? )

2. 配合廠商列被告交保候傳了, 這是不是代表等檢察官偵結, 然後等著起訴書? 

3. 公司被搜索後也沒被約談? 那為何搜索我司? 就只因為跟被告有生意往來? 

4. 被扣押的帳冊會被保存在那裡?  何時可取回? 

真的好疑惑, 拜託 謝謝大家熱心解惑! 

某案件設計初期材料圖面請廠商提供，但設計時因疏忽未查證，直接把廠商提供資料放在圖面，其中一條CNS範中規定抗壓僅需大於200以上，但廠商提供圖面寫的卻是抗壓大於204以上，請問這樣是否有違反採購法相關規定？ 當初在設計階段時因擔心某樣材料設備有疑慮擔心違法採購法26條規定，所以皆在圖面上備註（或同等品）字樣！中間也經過主管機關審查（初審、複審）圖說也順利審查通過，但開標後卻被廠商檢舉涉嫌綁標？但在市面上搜尋本樣設備材料，瞭解本樣材料有超過三間以上工廠能製造，代理商超過數十間。請問這樣還有涉及綁標疑慮嗎？ 有廠商檢舉某樣材料製造時程需30天，但本次工程公務單位給予發包施作時間也只有35天工作天，而且我們並不清楚公務單位給予施作時間這麼短，所以檢舉人懷疑本所圖利廠商？麻煩的就是設計階段時我們疏忽沒有先確認相關材料生產的總共時間，只有確認有超過三家廠商及多間代理商可以生產樣本樣材料。想請問這樣有違反採購法嗎？ 目前這個案子也已經結案，當地居民都也正常使用了，但政風單位收到檢舉信，請技師以犯罪嫌疑人前去調查，懷疑本案涉嫌綁材料，因為政風單位認為技師與材料商交集過於頻繁，很快我想也會調我和同事過去調查，但我只是一個員工想請問，設計階段時圖面雖然是由我和其他同事一同設計過程發文也是我和其他同事執行，但技師也有參與討論設計內容並提供相關意見，且圖面繪製完成都有給技師看過檢查，也與主管機關開會審圖且通過後發包，且圖面簽證、蓋印都是技師本人！我和同事都只是領老闆薪水的員工想請問如果到時如果真的出了問題這樣員工會有連帶責任嗎？

敝公司為泛官股銀行之分行.去年(102)公司擬更換空調設備.經在地廠商估價後.金額應是超過採購法規定.依法應公開登報招標.主管竟以如被外縣市廠商得標.日後維修不易為由.將公司一.二樓硬是拆成兩次(隔年)施作.想當然爾施工廠商是主管屬意的.想請教熟知採購法的先進.這般作法有何瑕疵?或已涉及不法?還請不吝賜教.謝謝!

您好

想請問，業界取得專利之材料之工法，若專利人免費授權政府機關及設計單位設計施工於公共工程，授權方式採授權期間之任何工程案及其所屬機關皆免費使用，且業界以此相關工程施工的廠商亦有3家以上並無產生限制競爭之情事，如此是否違反政府採購法第26條之規定。

第 26 條     （招標文件之訂定）
機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際
標準或國家標準者，應從其規定。
機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特
性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生
產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。
招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來
源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標
文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。

 

惠請協助說明，感謝

以下問題請教是否已構成偽造文書?某機關 依政府採購法進行開標  開標順利進行並於做成決標記錄經在場人員及廠商簽名蓋章卻於開標結束後 在未通知在場人員及廠商的情形下  私自加註"廠商同意依照客戶需求(規範載明與否)提供完全客製化系統" 請問此一加註備註是否構成偽造文書?又其法律效力如何?謝謝

您好:

      我曾在建築師事務所擔任行政工作，因為建築師違反「政府採購法」被檢舉，我已被法院傳喚作證2次，檢察官說如果我的供訴與其他證人不符，隨時可能改列被告，並會再傳喚我出庭。

      這使我很擔心，所以我想請教有關證人的權利:

證人能不能請律師陪同訊問？(否則我若說出對我不利的證詞怎麼辦?) 證人對檢察官尖銳的問話，可以說「拒絕回答」嗎? (檢察官已因搜索公司，取得實際資料。答案在檢察官手上，我很怕答錯被當場抓包) 哪些原因，證人才可拒絕回答？ 檢察官問及3年前的事，我一時不確定事實，在他的催促下回答。若事後(偵查庭結束後)查證回答錯誤，這樣算虛偽陳述嗎? 承前問題，證人若一時記憶不好，但已當庭具結，有何補救方法? 證人若因事請假，需要檢附證明嗎?請假程序為何? 證人有無被監聽的可能性?

感謝您為我解答!

 

 

我是A建築師事務所會計，99/12到公司任職時，A建築師因借牌被停權無法投標，他拿B建築師事務所資料包括開業證書、會員證、繳稅證明和建築師證書給我辦理投標作業。投標文件由A建築師上網看後，由我自網路下載。除了標單金額由A建築師填寫或授意我寫之外，其他投標文件包括聲明書都由我準備或填寫和郵寄。

現在公司因被檢舉，9/10上午檢察官持搜索票來公司，帶走我的記事本、會計帳冊、薪資表、應收帳款登記及勞健保等資料。下午檢察官又來公司持法院檢察署通知，要我立刻隨他坐偵防車前往法院作證。 

在偵查庭錄音的狀況下，檢察官告訴我：要不是妳薪水太低，我們一個檢察官建議暫時把妳列為證人，不然妳就是違反政府採購法的共犯。如果妳的供述與其他同事不符，妳仍然隨時可能改列被告。這是真的嗎?

我們標的是工程的設計與監造，從得標到結案，我沒有參與設計或監造工作，僅因為投標文件由我準備和寄送，我就涉及違反政府採購法? 

另外檢察官也說：我們把畫B建築師得標案的繪圖員和監造人員改掛在B建築師事務所，是涉及偽造文書(我們的薪水都是A建築師發的)。這是真的嗎? 

建築師說檢察官是嚇唬我的，叫我別擔心。但我立刻辭職了。

我想請教：那位檢察官對我說的違反政府採購法和偽造文書的部分是真的嗎?我的部分刑期是多久？能否易科罰金? 

感謝您替我說明。

我被調查局約談..說我疑似違反採購法.

我公司參加某軍備局採購案..當時有3家投標...我公司有附押標金的票據..但其他2家廠商未付..軍備局就宣布廢標...還押收公司的押標金...這是什麼情形呀..直到我接到調查局約談的通知...和我老闆.....這是要幹麼....我很莫名....

我被調查局約談..說我疑似違反採購法.

我公司參加某軍備局採購案..當時有3家投標...我公司有附押標金的票據..但其他2家廠商未付..軍備局就宣布廢標...還押收公司的押標金...這是什麼情形呀..直到我接到調查局約談的通知...和我老闆.....這是要幹麼....我很莫名....

因「101年廢塑膠類資源回收物變賣」事件，不服新北市政府環境保護局101年1月13日之異議處理結果，爰於法定期限申訴如左：
請求
退還本公司履約保證金肆拾萬元整及禁止本公司投標權一年結果撤銷。

本案已先發文新北市政府採購申訴委員會申訴
但申訴結果不受理 "原因非屬政府採購案件" (因為政府財物變賣 非屬採購法權限 也非屬採購案件)

〔已退件回來〕

PS.政府財物變賣 常引用採購法 但一遇到問題 每每都搬出財物變賣非屬採購法來踢皮球

但回文敘明可向高等行政法院 訴訟處理四十萬元的履約保證金返還問題

因為訴訟案件曠日費時且不知道能打贏政府官司大約機率多少?
如有50%以上機率可贏 才可能向高等行政法院送件訴訟

以下為陳述書內文

主旨：關於「101年廢塑膠類資源回收物變賣，履約保證金返還問題」
說明：
一、 依招標文件「101年廢塑膠類資源回收物變賣」公告，公告事項第七條、投標廠商於開標前如欲至提貨地點瞭解作業情形及標的物品質．．．．．。本公司於100年12月26日投標截止前，有先至本標物地區（第五區中和區）現場實地瞭解；但本案為100年12月26日結標，100年12月27日開標，因100年度分類模式與101年度分類模式有相當大的不同；100年度為中和區單一區招標且塑膠不分類（寶特瓶、塑膠容器、農藥容器及特殊環境用藥容器、其他雜塑膠類、塑膠袋．．．等）；而101年度則改將中和區分為兩區（第四區、第五區），第四區為（寶特瓶、塑膠容器、農藥容器及特殊環境用藥容器），第五區為（其他雜塑膠類及塑膠袋類），且本案投標截止前，100年度廢塑膠類資源回收變賣契約尚未到期（到期日為100年12月31日），故中和區隊依舊以100年度廢塑膠類不分類模式作業，並未先施行101年度廢塑膠類中和區分為兩區（第四區、第五區）分類模式，故於投標截止前無法依招標文件「101年廢塑膠類資源回收物變賣」公告，公告事項第七條，真正實際瞭解作業情形及標的物品質。

二、 因101年度廢塑膠類第五區標的物，為塑膠類首例分類模式，且因100年度廢塑膠類中和區，廠商合約尚未到期（到期日為100年12月31日），而分類法依舊為不分類變賣，且未啟動輸送帶運作分類（如圖1、圖2），本公司於101年元月2日星期二尚能瞭解101年度廢塑膠類第五區實際分類模式及實際作業情形及標的物品質；因101年度廢塑膠類第五區清潔隊作業方式為輸送帶人工挑選，且為101年元月2日才開始啟動輸送帶分類，並僅挑出101年度廢塑膠類第四區標的物（寶特瓶、塑膠容器、農藥容器及特殊環境用藥容器），而其餘未經挑選可回收之資源回收物由輸送帶尾端直接漏下，並未額外撿拾垃圾及非本資源回收類項目，造成一般垃圾與本案標的物夾雜情形嚴重。

三、 招標單位應於廠商投標前實際呈現新變更之工作分類模式，或於招標文件內安排指定日期，運作乙次新變更之工作分類模式，避免廠商於投標前無法實際瞭解作業情形，及實際標的物品質，且依招標文件「101年廢塑膠類資源回收物變賣」公告，公告事項第七條所言，更應先行運作101年度廢塑膠類實際工作狀態及標的物品質，以利廠商評估，避免造成估價錯誤，而衍生後續問題。

四、 本公司自元月二日第五區（中和區）輸送帶分類模式啟動後，瞭解運作方式及標的物品質時，於元月三日口頭告知區清潔隊標的物品質問題，並於元月四日口頭告知新北市政府環境保護局無法辦理簽約，於元月六日正式委請法律顧問發函 （文號100德律函字第010601號）告知拋棄得標事宜。
五、 據「101年廢塑膠類資源回收物第一次變賣」投標須知，第十一條第四款（未經本機關同意而逾期不辦理簽約時，視為拋棄得標，將不退還投標保證金），故依此條款之規定，未完成簽約，投標保證金理應沒收，但扣除投標保證金壹拾萬元後，應返還本公司逾繳之肆拾萬元整。

六、 貴府環境保護局於101年元月13日回函（文號北環衛第1011047322號），第三項說明，依民法第153條第1項：「當事人互相意思表示一致時，契約即為成立」，另依民法345條第2項：「當事人就標的物與價金互相同意時，買賣契約即為成立」；但本公司就標的物與雙方互相意思並無達成一致，以致無法辦理簽約，更於得標後開始提運時立即反應無法繼續提運且要拋棄得標，貴府環境保護局不應利用本公司善意配合，於重新招標完成前，本公司發函內文敘明可持續配合提貨，因此反證此舉已有提貨事實存在。

七、 民法第一百六十六條規定：「契約當事人約定其契約須用一定
     方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」，而政府
公務機關單位之招標變賣行為更須嚴謹，「招標採購、合約簽訂、廠商施作之原則」；故本案更應將採購日期提前，以避免合約製作完成且尚未簽訂完備，卻須請廠商先協助提貨，衍生後續問題。而本契約投標須知貳、一般條款第11條第四款既規定，未經本機關同意而逾期不辦理簽約時，視為拋棄得標，將不退還投標保證金等語，顯見訂立書面契約之方式，為契約成立之要件，枉書面契約簽訂前，本件契約尚未成立生效，得標者逾期不辦理簽約之前提下，依該須知即視為拋棄得標。如果一經決標，雙方契約即生效力，則第11條第四款之規定，豈不自相矛盾而形同具文？因此投標須知貳、第11條第一款之規定，應該解釋為，若得標者辦理簽約，則以決標日為契約生效日，始為合理，顯見貴府環境保護局上開函文實有曲解法律及投標須知之真義，強行解釋雙方契約業已成立，其論據實有錯誤。

八、 本公司於101年元月20日發文（文號101012005）再次聲明拋棄得標，若機關需要並通知可協助配合提貨乙週；本公司又於元月31日接獲機關通知希望協助配合提貨；且於二月七日「101年度廢塑膠類資源回收物變賣（第五區）」會議紀錄共識（文號北環衛字第1011191491號），貴府環境保護局請本公司協助持續執行至貴府環境保護局重新辦理招標案之決標日止。

九、 真正的停損乃在於當下直接拒絕繼續提運，本公司基於商誼及協助服務的態度於年節期間及一般日皆配合第五區（中和區）提貨，避免造成第五區（中和區）場地堆積，進而產生清潔隊之困擾，而持續協助提貨乃造成本公司持續之損失。

十、 關於101年廢塑膠類資源回收物第五區（中和區）變賣案，本公司標價為每公斤肆元?角陸分，已綜觀國際情勢、物價、市場行情等風險性因素，且本公司曾於99年度以伍元捌角貳分得標並承做第五區（中和區）之廢塑膠資源回收物，故以肆元?角陸分標下第五區（中和區）之廢塑膠資源回收物為合情合理，並無過高追價；孰不知投標前因招標機關於招標前並未先行呈現更改後之輸送帶分類運作模式，及分類後之品質，造成本公司估價錯誤，更沒收本公司投標保證金以外之金額及停權投標權利一年。

十一、 且依「101年廢塑膠類資源回收物變賣」及「101年廢塑膠類資源回收物第二次變賣」，其招標文件中，101年廢塑膠類資源回收物第一次變賣」投標須知，第十一條第四款（未經本機關同意而逾期不辦理簽約時，視為拋棄得標，將不退還投標保證金），而「101年廢塑膠類資源回收物第二次變賣」投標須知卻於第十二條第五款更改為（未經本機關同意而逾期不辦理簽約時，視為拋棄得標，將不退還履約保證金），故第一次招標文件顯然有誤，依法律不溯及既往原則，招標文件相關規定應以第一次文件為準。

十二、 在此申訴案中，本公司實乃主要受害人，且已亦遭投標機關判定停權一年處分，已蒙受重大損失，且就行政裁罰與個案情節輕重之間應符合比例原則，如於個案中造成處罰過苛之情形，該裁罰即屬對於人民權利過度之侵害，此原則業經司法院大法官一再闡明：例如，釋字第641號闡明：「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當。立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為，為求執法明確，以固定之方式區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，而未預留罰鍰之裁量範圍者，或非憲法所不許，惟仍應設適當之調整機制，以避免個案顯然過苛之處罰，始符合憲法第23條規定限制人民基本權利應遵守比例原則之意旨。」。釋字第685號亦闡明：「……惟如此劃一之處罰方式，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其罰鍰金額有無限擴大之虞，可能造成個案顯然過苛之處罰，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果。……」。大法官並要求法院等應於個案中依案情予以斟酌：「系爭規定修正前，依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依菸酒稅法第21條規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置，併予指明。」。於本案中，相關單位應就招標內容疏失之處負一部份之責任，不應將所有問題歸咎於本公司。

十三、 另依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第1項第4款規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。故本案本公司雖無法辦理簽約手續，但善意配合機關提運元月份本案標的物，並依規定繳納貨款。採購機關應依本契約所佔比率計算，將本公司於投標保證金壹拾萬元以外之金額，共肆拾萬元整，返還本公司，並負擔本公司申訴費用。

麻煩幫忙評估能勝訴的機率約有多少?

謝謝!

(一天一情話)

情緒起伏難免,但愛妳的心,一直持續著....

【行政法律問題】賣過期食品，違法嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

賣過期食品，違法嗎（註一）？

【解析】

按 「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸 出、贈與或公開陳列：八、逾有效日期者。」「食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，經依第二十四條規定抽查或檢驗者，由當地主 管機關依抽查或檢驗結果為下列之處分：一、有第十一條或第十五條所列各款情形之一者，應予沒入銷毀。」「前項第一款至第三款應予沒入之物品，應先命製造、 販賣或輸入者立即公告停止使用或食用，並予回收、銷毀。必要時，當地主管機關得代為回收、銷毀，並收取必要之費用。」「有下列行為之一者，處新臺幣三萬元 以上十五萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照：二、違反第十一條第八款、第九款、第十三條第二項、第十四條第一項、第十七條第 一項、第十八條、第二十二條第一項規定者。」分別為食品衛生管理法第2條、第11條第8款、第29條第1項第1款、第2項、第33條第2款定有明文，是供 人飲食或咀嚼之物品及其原料，逾有效日期者，均不得販賣或公開陳列；苟有販賣或公開陳列，經主管機關依食品衛生管理法第24條（註二）之規定抽查或檢驗結 果，確有該事實者，主管機關應命販賣者立即回收並銷毀，並處以新臺幣三萬元以上十五萬元以下之罰鍰（註三）；更甚者，一年內再次違反者，主管機關並得廢止 其營業或工廠登記證照；故商家千萬不要捨不得丟棄或貪小便宜，而販賣或公開陳列過期食品，以免因小失大。
至於食物過期，吃壞肚子，怎麼辦？按「物 之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但 減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」為民法第354條定有明文，是物之出賣人對於買受人，應 擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具 有其所保證之品質；未保證品質者，則以中等品質視之（註四）。倘出賣人出賣之物於危險移轉時，未具所保證之品質或中等品質（未保證品質者）時，買受人非不 得依民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」及民法第360條前段：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買 受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」之規定，向出賣人主張「欠缺保證之品質」解除其契約或請求減少其價金或「不解除其契約或請求減 少其價金，而請求不履行之損害賠償」。另若因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，民法第227條亦規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利，更甚者，倘因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（註五）。是「食物過期，吃壞肚子」之買受人，除「得解除其契約」外，更得請求 因「加害給付」所生之損害賠償。

【註解】

註一：問題來源：96年10月12日台灣論壇首頁＞同行同業> 法律專欄＞賣過期食品違法嗎？改寫而成。
註 二：食品衛生管理法第24條：「直轄市、縣 (市) 主管機關得抽查食品業者之作業衛生及紀錄；必要時，並得抽樣檢驗及查扣紀錄。對於涉嫌違反第十一條或中央主管機關依第十二條所為之規定者，得命暫停作業， 並將涉嫌物品封存。中央主管機關得就食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，於輸入時委託經濟部標準檢驗局為前項之措施。中央主 管機關於必要時，得就市售之前項物品為第一項之措施。」參照。
註三：實務上，臺北高等行政法院92年09月09日91年度簡字第987號判決： 「但查，系爭違規產品陳列於貨架上倒數第二層上，依現場檢查紀錄並未有標示退貨區，且該等逾期食品之有效期限分別為九十年一月、八十九年十二月、八十九年 八月，與衛生局人員稽查現場當時相距一年至一年半左右，顯非臨時供退貨處理之處所，原告主張該逾期食品置於貨架上係做退貨處理一節，核非可採。又原告雖曾 提出立泰食品有限公司證明單載明該公司業務員於九十一年三月十二日至原告處整理到期貨品，將退貨放於貨架底部，因該公司作業程序，要有送貨時，才請送貨先 生順便取回等情。但查該證明單所記載時間為九十一年三月十四日，其所指整理到期貨品時間距上開食品有效期限已逾一年以上，原告在上開一年多之時間，仍未將 逾期商品下架處理而置於貨架上，自有致誤導消費者購買，從而被告以原告違反食品衛生管理法第十一條第八款規定，依同法第三十三條第二款規定，處予法定最低 罰鍰三萬元，並依同法第二十九條第一項第一款規定，限於九十一年六月十五日前回收市售暨庫存該違規食品銷毀，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適， 原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分罰鍰三萬元部分，為無理由，應予駁回。」可資參照。
註四：類推適用民法第200條：「給付物僅以種類指示 者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交 付之物時，其物即為特定給付物。」之結果。實務上，臺灣高等法院95年06月21日94年度上易字第774號民事判決：「(六)綜上，兩造就系爭產品之買 賣屬種類物之買賣，上訴人僅指示被上訴人給付其電腦網頁所示雷射二極體（LD）產品規格之產品，並未約定系爭產品是要用於 1mW（毫瓦）以下之雷射光筆，則依民法第200條第1項規定，被上訴人給以中等品質（3至5mW）之系爭產品，應認被上訴人已依約履行。況兩造之買賣契 約關於買賣標的品質係以上述電腦網頁之記載為約定內容，而被上訴人所交付之系爭產品規格，符合上述電腦網頁中記載之規格，對照前述鑑定報告，如將系爭產品 用於3至5毫瓦光學功率之應用上，即可認無拉光絲現象之瑕疵，則上訴人未依契約所描述（ Description）系爭產品之典型操作功率3至5mW為使用，而將系爭產品使用於光學功率1mW 以下之雷射光筆，因此所產生之拉光絲現象，自不能認系爭產品為有瑕疵，堪予認定。」、94年03月02日93年度國貿上更(二)字第1號民事判決：「被上 訴人…（四）縱本件買賣並非民法第388條之貨樣買賣，依民法第200條規定，上訴人至少應負交付中等品質鞋品之義務，即通常一般可接受之正常標準，至少 可耐穿經年。」等可資參照。
註五：此又稱因「加害給付」所生之損害賠償。實務上，最高法院95年03月31日95年度台上字第625號民事判決： 「原審以系爭瑕疵非屬加害給付，且已回復原狀，上訴人不得依不完全給付規定，請求損害賠償云云，亦有可議。再系爭瑕疵經補強後，雖已達原結構之設計強度， 惟上訴人主張『建物修補後，外觀可明顯看出樑柱錯放、位移、未對齊、成棒棒糖狀、不相銜接、外凸、內凸、懸空等情形』，並提出照片為證（同上卷一○六頁背 面、原審更(一)第一卷六四頁以下），則原審認於系爭房屋結構符合原設計強度後，即無減損其交易價格，是否符合經驗法則？自待進一步說明。」、95年03 月09日95年度台上字第378號民事判決：「但上訴人一再主張其依民法第二百二十七條之不完全給付中之『加害給付』損害賠償請求權，本即包含侵權行為損 害賠償請求之性質，故不論依債務不履行或侵權行為之損害賠償請求權，皆可依重建基金條例第十六條第四項之規定，代行訴訟等語（原審卷六七頁、二七四頁）， 核屬重要之攻擊防禦方法，原判決疏未說明其取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違誤」等可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產法律問題】失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產如何管理？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我父親他年初至大陸經商，至今都連絡不上，也並沒有返台的紀錄。他交友複雜，唯恐遭朋友陷害，有可能已遭遇不測。今年四月份已到派出所報案，已列為失蹤人口，至今仍未尋獲。因他的名下有動產、不動產，所以有牽涉到繼承的問題，請問失蹤多久才算死亡（註一）？

【解析】

按 「失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告。失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告。失蹤人為遭遇特別災難 者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡之宣告。」「失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定。」「失蹤人未置財產管理人者，其財 產管理人依下列順序定之：一、配偶。二、父母。三、成年子女。四、與失蹤人同居之祖父母。五、家長。不能依前項規定定財產管理人時，法院得因利害關係人或 檢察官之聲請，選任財產管理人。」「財產管理人有數人者，關於失蹤人之財產管理方法依協議定之；不為協議或協議不成時，財產管理人或利害關係人得聲請法院 酌定之。」分別為民法第8條、第10條、非訟事件法第109條、第110條定有明文，是除「失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告」或 「失蹤人為遭遇特別災難者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡之宣告」外，失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告；失蹤人 失蹤後，未受死亡宣告前，其財產由財產管理人負責管理；失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依「配偶」、「父母」、「成年子女」、「與失蹤人同居之祖父 母」、「家長」之順序定之；不能依前開規定定財產管理人時，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，選任財產管理人。另財產管理人有數人者，關於失蹤人之財產 管理方法依協議定之；不為協議或協議不成時，財產管理人或利害關係人得聲請法院酌定之。
然本案中的失蹤人，失蹤僅6個月左右，尚不足1年，利害關 係人自難向法院聲請為死亡之宣告；是本案失蹤人（提問人之父）之財產，自應由財產管理人負責管理；至於失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人自應依「配 偶」、「父母」、「成年子女」、「與失蹤人同居之祖父母」、「家長」之順序定之，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年10月12日聯晟法網＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞有關遺產繼承的問題。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產法律問題】出租人得以罹患法定傳染病之事由，終約嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

租賃契約之終止條款，列有罹患法定傳染病之事由，是否因限制人民居住自由而違憲?條件成就時，出租人得否依約終止租賃契約（一）？

【解析】

按 「人民有居住及遷徙之自由。」「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制 之。」分別為憲法第10條、第23條定有明文，是人民有居住自由之基本權；國家苟對此基本權加以限制，固須符合憲法第23條所揭示之「公益原則」、「比例 原則」、「法律保留原則」等3項原則，始得為之（註二）；但人民間基於契約自由原則所為之約定，除違反公序良俗（註三）、強行規定（註四）、誠信原則（註 五）、權利濫用原則（註六）等因而全部或一部無效（註七）外，基於債之相對性及契約嚴守原則，雙方自應受該約定之拘束。
是定期租賃契約之終止條 款，列有罹患法定傳染病之事由，是否因限制人民居住自由而違憲?本文認為應審度是「列有罹患法定傳染病之終止事由」是否因違反「公序良俗」或「強行規定」 或「誠信原則」而無效？就此，法律上尚無明文，但從傳染病防治法第1條：「為杜絕傳染病之發生、傳染及蔓延，特制定本法。」、第3條第1項：「本法所稱傳 染病，指下列由中央主管機關依致死率、發生率及傳播速度等危害風險程度高低分類之疾病：一、第一類傳染病：指天花、鼠疫、嚴重急性呼吸道症候群等。二、第 二類傳染病：指白喉、傷寒、登革熱等。三、第三類傳染病：指百日咳、破傷風、日本腦炎等。四、第四類傳染病：指前三款以外，經中央主管機關認有監視疫情發 生或施行防治必要之已知傳染病或症候群。五、第五類傳染病：指前四款以外，經中央主管機關認定其傳染流行可能對國民健康造成影響，有依本法建立防治對策或 準備計畫必要之新興傳染病或症候群。」、第23條：「國內發生流行疫情時，地方主管機關對於各種已經證實媒介傳染病之飲食物品、動物或動物屍體，於傳染病 防治之必要下，應切實禁止從事飼養、宰殺、販賣、贈與、棄置，並予以撲殺、銷毀、掩埋、化製或其他必要之處置。主管機關基於傳染病防治必要，對於有媒介傳 染病之虞之動物，準用前項禁止、處置之規定。」等規定觀之，也不難看出「法定傳染病」之傳染、蔓延及危險性（註八），是本文認為該約定並未違反「公序良 俗」（註九）、「強行規定」及「誠信原則」，且條件成就時，出租人基於本身或同一層樓或整棟公寓或大廈或社區其他住戶之健康，依約終止定期租賃契約之法律 行為，尚屬有效（註十）。
惟以上係指定期租賃契約而言，苟為不定期租賃契約，自應受土地法第100條：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋： 一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上 時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」之拘束（註十一）。 本案，租賃契約即有「承租人罹患法定傳染病，出租人得終止租賃契約」之約定，該約定亦非無效，承租人違反該約定時，出租人自得以土地法第100條第5款： 「承租人違反租賃契約時」之規定，終止不定期租賃契約，收回房屋。
綜上，本案，不論定期租賃契約或不定期租賃契約，出租人均得於承租人罹患法定傳染病時，依約終止租賃契約，收回房屋。

【註解】

註一：問題來源：96年10月10日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞終止租約與法定傳染病。改寫而成。
註二：司法院大法官會議91年04月04日釋字第542號解釋：「人民有居住及遷徙之自由，憲法第十條設有明文。對此自由之限制，不得逾憲法第二十三條所定必要之程度，且須有法律之明文依據，業經本院作成釋字第四四三號、第四五四號等解釋在案。」參照。
註 三：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」參照。至於國家為何得在不違反憲法第23條之情形下，以法律限制人民締約之自由，司 法院大法官會議93年07月09日釋字第580號解釋：「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活 資源之交換，是憲法於第十五條保障人民之財產權，於第二十二條保障人民之契約自由。惟因個人生活技能強弱有別，可能導致整體社會生活資源分配過度不均，為 求資源之合理分配，國家自得於不違反憲法第二十三條比例原則之範圍內，以法律限制人民締約之自由，進而限制人民之財產權。」可資參照。
註四：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。
註五：民法第148條第2項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」參照。
註六：民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」參照。
註七：民法第111條：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」參照。
註八：亦可從SARS發生時，和平醫院整個封院之行為，得知「法定傳染病」之傳染、蔓延及危險性。
註 九：此稱法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69 年08月21日台上字第2603號判例參照）。本案出租人與承租人所為「承租人罹患法定傳染病，出租人得終止租賃契約」之約定，與國家社會一般利益無關， 亦與一般道德觀念無涉，是尚不生是否違背公序良俗之問題。
註十：最高法院66年04月08日台再字第42號判例：「按因私法上法律行為而成立之法 律關係，非以民法 (實質民法) 有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院 不得以法無明文規定而拒絕裁判」參照（本則判例雖於民國 91年10月1日經最高法院 91年度第12次民事庭會議決議不再援用，然其不再援用理由為85年1月26日信託法已公布施行，是本文認為本則判例之前段，尚有援用之價值，爰援用 之）。
註十一：最高法院37年01月01日判上字第7729號例：「租賃契約屆滿後，如非有民法第四百五十一條所定，視為以不定期限繼續契約之情 形，則其租賃關係應依同法第四百五十條第一項規定，於租期屆滿時消滅，不受土地法第一百條所定各款之限制，業經司法院院解字第三四八九號解釋有案。雖原判 決成立於該號解釋發表以前，而係以司法院院解字第三二三八號解釋為依據，但第三四八九號解釋已將第三二三八號解釋所持之見解變更，則土地法第一百條規定， 實應解為不包含定有期限之租賃契約在內。原審乃以兩造所訂有期限之租賃契約，應與未定期限之租賃契約，同受土地法第一百條規定之限制，不問其有無民法第四 百五十一條規定之情形，不容以期限屆滿而主張租賃關係消滅收回房屋，自嫌未合。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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【行政法律問題】車隊霸佔地盤，可以嗎？

文／楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：五星級的A飯店，發生甲計程車及乙車隊衝突事件，台北市長郝龍斌2號在市政會議指示，台北市要行銷觀光，絕對不能容許類似的事件再度發生，台北市政 府發言人羊曉東表示，由於這次衝突的計程車業者，部分來自北縣，未來台北市交通局，會透過縣市合作，不排除與北縣共同評鑑計程車，做更有效的管理。台北市 交通局表示，由於計程車是北北基跨區域營業，未來會透過縣市合作，與北北基協調跨區域管理，至於車隊非法霸佔地盤，北市會主動移送警方處理，絕不寬貸，政 府執行公權力絕不容挑戰，至於台北市160多處、800個計程車排班區，台北市警察局也會加強查察（註一）。請問，車隊霸佔地盤，可以嗎？主管機關得處罰 車隊霸佔地盤嗎？其依據為何？

【解析】

按「本條例所稱流氓，為年滿十八歲以上之人，有左列情形之一，足以破壞社會秩序 者，由直轄市警察分局、縣 (市) 警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定之：三、霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良 或為其幕後操縱者。」「經認定為流氓而其情節重大者，直轄市警察分局、縣 (市) 警察局經上級直屬警察機關之同意，得不經告誡，通知其到案詢問；經合法通知，無正當理由不到場者，得報請法院核發拘票。但有事實足認為其有逃亡之虞而情況 急迫者，得逕行拘提之。前項逕行拘提，於執行後應即報請法院核發拘票，如法院不核發拘票時，應即將被拘提人釋放。」分別為檢肅流氓條例第2條第3款、第6 條定有明文，是年滿十八歲以上之人，有霸佔地盤情事，足以破壞社會秩序者，得由直轄市警察分局、縣 (市) 警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定為「流氓」；經認定為流氓而其情節重大者（註二），直轄市警察分局、縣 (市) 警察局經上級直屬警察機關之同意，得不經告誡，通知其到案詢問；經合法通知，無正當理由不到場者，得報請法院核發拘票；更甚者，有事實足認為其有逃亡之虞 而情況急迫者，更得逕行拘提之（註三）。
又「公然聚眾，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上，而不解散者，在場助勢之人處六月以下有 期徒刑、拘役或三百元以下罰金。首謀者，處三年以下有期徒刑。」「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰：二、藉端滋擾住戶、 工廠、公司行號、公共場所或公眾得出入之場所者。」亦分別為刑法第149條、社會秩序維護法第68條第2款所明定，是公然聚眾，意圖為強暴脅迫，已受該管 公務員解散命令三次以上，而不解散者，在場助勢之人將會被處以六月以下有期徒刑、拘役或三百元以之下罰金；首謀者，則處以三年以下有期徒刑；另任何人藉端 滋擾住戶、工廠、公司行號、公共場所或公眾得出入之場所者，亦處以三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下之罰鍰。
而本案，從新聞報導中得知，甲車隊 確有「藉端滋擾公司行號」之事實，主管機關自得依社會秩序維護法第68條第2款之規定，對「藉端滋擾公司行號」者，處以三日以下拘留或新台幣一萬二千元以 下之罰鍰；但此情形，依檢肅流氓條例第2條第3款之規定提報為「流氓」，則有疑義，蓋檢肅流氓條例第2條第3款所定「霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃 白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱者」之事由，均係以明目張膽之方式，藉其背後之不法惡勢力，公然直接或間接向善良民眾欺壓圖利，並使被害人因擔心 受到報復威脅而不敢聲張之行為態樣（註四）之故也。至於A飯店與乙車隊間之契約行為，基於契約自由原則，本應尊重，惟A飯店仍不得以各種方式，限制顧客搭 程乙車隊以外之其他計程車，以免觸犯刑責（註五），併予敘明。

【註解】

註一：資料來源：96年10月2日奇摩新聞首頁>地方>大台北>中廣＞車隊霸佔排班區 郝指示警方移送不寬貸。
註 二：此稱情節重大，應審酌一切流氓情形，尤應注意「手段與實施之程度」、「被害之人數與受害之程度」、「破壞社會秩序之程度」、「行為後之態度」、「有無 逃亡或嚴重破壞社會秩序之虞」等事項認定之。另有左列行為之一，足以破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者，當然為本條例第六條所定之情節重 大。一、擅組、主持或操縱破壞社會秩序之幫派，組合者。二、非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者。三、以強暴脅迫手段，霸佔地盤、 敲詐勒索、強迫買賣、欺壓善良或為其幕後操縱者。四、經營、操縱職業性賭場，強逼良家婦女為娼或恃強為人逼討債務者（檢肅流氓條例施行細則第5條參照）。
註三：此項逕行拘提，於執行後應即報請法院核發拘票，如法院不核發拘票時，則應即將被拘提人釋放。
註四：臺灣高等法院治安法庭95年07月13日95年度感抗字第119號裁定參照。
註五：刑法第302條：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」參照。

故鄉簡介:

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考試：84年高考二級、84年特考丙等。
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8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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【刑事法律問題】錄音是否涉及妨害秘密罪？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

錄音是否涉及妨害秘密罪（註一）？

【解析】

按 「有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：（一）無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論或談話者。（二）無故以錄 音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者」為刑法第315-1條定有明文，是「無故」以錄音紀錄他人「非公開」之活動、言論或談話 者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。其中，所謂無故，係指無正當理由而言（註二），是錄音是否涉及妨害秘密罪？則應視「錄音紀錄之行為有無正 當理由」（註三）及「所錄音紀錄者是否為他非公開之活動、言論或談話」而定。

【註解】

註一：問題來源：96年9月30日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞請問辦公室八卦流言嚴重影響生活及工作是否構成犯罪行為？
註二：臺灣高等法院96年02月06日95年度上訴字第2856號刑事判決參照。
註 三：理由正當與否，則應以客觀觀察定之，包括法律、道德及習慣等，尚須衡量所保護之法益與侵害他人秘密隱私法益之受害程度，考量比例原則定之。臺灣高等法 院92年12月05日92年度上易字第2730號刑事判決：「按刑法第三百十五條之一第二款之無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言 論或談話罪，其所謂「無故」者，係指無正當理由，而理由正當與否，則應以客觀觀察定之，包括法律、道德及習慣等，尚須衡量所保護之法益與侵害他人秘密隱私 法益之受害程度，考量比例原則定之。本件位於台北市○○區○○街二十四之三號七樓之三之（下稱系爭房屋）處所，係被告所有，且由被告所經營擔任負責人之菁 湛廣告事業有限公司營業所在地，有臺北市中山地政事務所核發之系爭房屋建物所有狀、臺北市政府營利事業登記證、經濟部公司執照等影本在卷可稽，是被告所辯 系爭房屋為其所有且供其經營業務使用，當可採信。從而，被告在其所有住處內所使用之電話裝設錄音設備，自屬其權利之行使，非無正當之理由。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【行政法律問題】機長，有權拒絕鬧事乘客搭機嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：搭機旅客狀況百出，空姐最怕遇到哪些事？據了解，台灣旅行團「愛換位子」常惹麻煩，另外酒醉擾鄰的案例也是一堆，但有空姐指出，最離譜的是遇到 HIGH過頭的旅客「胡搞」，直接玩起空中性愛，擋都擋不住。某國籍航空公司高層指出，他們的班機就曾發現飛行途中，有情侶檔就在經濟艙座位上「蓋著毛毯 玩起來」，一旁的旅客還以為遇到「亂流」，空姐也無力制止，只能要求旅客「聲音不要吵到別人」，其他的旅客只能當做視而不見，但如何證明真有其事，航空公 司低調地說：「毯子、位子…凡走過必留下痕跡。」。同樣的狀況也常發生在外籍航空飛機上，某美籍航空公司的台籍空姐就指出，她曾在飛行中「堵到」剛辦完事 的男女，事發時她被嚇傻眼，只能守在廁所門口，等他們出來後才勸告旅客「請勿再犯」。另外，也有外籍航空公司最怕遇到台灣觀光團，因為旅客名單以英文字母 編排座位時，旁邊坐的未必是旅客親友，許多台灣旅客一看到沒人坐的空位，就會先「卡位」，尤其是靠窗的位子。空服員說，有些團員喜歡自行交換座位，但這樣 做往往造成空服上的困擾，例如有些人預訂素食等特別餐，卻常不知換到哪個位子。令空服員頭痛的，還有旅客跨到其他艙等的位子搶報紙、頻頻要酒，甚至醉倒躺 在走道機門等非理性行為。有的乘客習慣脫襪子睡覺，躺著躺著就把腳伸到前面座位，也容易引發乘客間糾紛。國籍航空因為了解國情，對旅行客大多「有求必 應」，但如果搭到外籍航空，有些非理性行為恐會踢到鐵板，因為外籍航空往往視飛機為該國領土的延伸，一旦被視為影響飛安，機長即有權拒絕鬧事乘客搭機，或 者一下機後馬上報航警帶走（註一）。請問，依臺灣法律，機長，有權拒絕鬧事乘客搭機嗎？

【解析】

按「本法用詞定義如 下：一、航空器：指任何藉空氣之反作用力，而非藉空氣對地球表面之反作用力，得以飛航於大氣中之器物。三、飛航：指航空器之起飛、航行、降落及起飛前降落 後所需在航空站、飛行場之滑行。十、機長：指由航空器所有人或使用人指派，於飛航時指揮並負航空器作業及安全責任之駕駛員。」「航空器在飛航中，機長為負 責人，並得為一切緊急處置。」分別為民用航空法第2條第1款、第3款、第10款、第45條定有明文，是航空器在飛航中，機長為負責人，固得為一切緊急處 置；惟此稱「飛航」，乃指「航空器之起飛、航行、降落及起飛前降落後所需在航空站、飛行場之滑行」而言，是航空器於關艙門及尚未啟動引擎前，自不屬於「飛 航」狀態（註二），機長亦不得為緊急處置。但旅客在航空站（註三）有違反民用航空法第 119-3 條規定（註四）者，航空站經營人非不得會同航空警察局，強制其離開航空站，併予敘明（註五）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月25日奇摩新聞首頁>生活>交通>聯合＞空中「炒飯」 鄰座以為遇亂流。
註 二：最高法院91年10月31日91年度台上字第6155號刑事判決：「惟查：(一)、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決， 仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人行為時之民用航空法第四十三條第二項固規定：乘客不得在航空器上使用「干擾飛航」通訊之器材。惟交通部民用 航空局八十九年二月二十二日標準三字第0000000號函，已明示：『航空器之起飛、航行、降落與起飛前、降落後所需於飛行場之滑行，均為『飛航』，…… 為避免航空器之導航及通訊設備受干擾，所有個人攜帶之電子裝備均不得使用。航空器於關艙門前（尚有其他乘客登機），其尚未啟動引擎，不屬於『飛航』狀態， 不致造成飛航干擾現象』（見第一審卷第二十七至二十八頁）。原判決既認定，上訴人係於登機後，飛機尚未起飛之際，使用行動電話與人通話。則上訴人之行為， 是否合於交通部民用航空局所函示「航空器於關艙門前（尚有其他乘客登機），其尚未啟動引擎，不屬於『飛航』狀態，不致造成飛航干擾現象」之情形？原審未予 調查審認，理由亦未說明，即遽行判決，自嫌速斷。」參照。
註三：此稱航空站，係指具備供航空器載卸客貨之設施與裝備及用於航空器起降活動之區域而言（民用航空法第2條第2款參照）。
註 四：民用航空法第 119-3 條：「有下列情事之一者，處新臺幣五千元以上二萬五千元以下罰鍰，航空站經營人並得會同航空警察局強制其離開航空站：一、未經許可於航空站向乘客或公眾募 捐、銷售物品或其他商業行為。二、於航空站糾纏乘客或攬客。三、攜帶動物進入航空站，妨礙衛生、秩序或安全。四、於航空站隨地吐痰、檳榔汁、檳榔渣，拋棄 紙屑、菸蒂、口香糖、其他廢棄物或於禁菸區吸菸。五、於航空站遊蕩或滯留，致妨礙乘客通行、使用或影響安寧秩序。六、未經許可，於航空站張貼或散發宣傳 品、懸掛旗幟、陳列物品、舉辦活動者或以不當方法污損設施。七、於航空站之公共通道任意停放車輛致影響通行。八、違反第四十七條之四第二項規定，拒絕接受 檢查或擅自進出管制區。前項第八款規定，由航空警察局處罰之。」參照。
註五：另航空公司與旅客間之運送契約，苟有「在某事由下，得解除契約」之約定，航空公司自得在符合該事由之情況下，解除與旅客間之運送契約，拒絕其搭機。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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【行政法律問題】公務人員以公假參加聯誼，合法嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：高雄市社會局在9月19日幫局裡的未婚女性員工，和高捷男性單身員工舉行聯誼活動，不過時間是在上班時間，包場餐飲費用1萬8000多元又全是由公 費支出，事情曝光後，民眾紛紛批評，怎麼可以拿人民的納稅錢去辦私人活動。社會局舉辦的聯誼派對，是在高雄市五福路上一家飯店舉行，當時社會局包下自助餐 廳，替局內30多位未婚的單身女性舉辦兩性交往聯誼，但是時間選在上班時間，包場費用大約1萬8000多元，而這些錢全都由納稅人買單。高雄市社會局長許 傳盛說：「我們的同仁，幾乎每天的加班的情形，都非常的普遍，那他們現在連休假也休不完，這樣的情況之下，希望他們能有更多（聯誼交往）的時間。」。民眾 陳小姐則表示：「替未婚男女辦聯誼是好事，但是如果用政府（人民）的納稅錢，這樣不太好。」。局長許傳盛特地出面澄清，表示活動立意良好，純粹以體恤員工 長年貢獻為出發點，既然社會大眾對此抨擊不已，為了不讓活動的本意扭曲，他很樂意自掏腰包解決爭議。許傳盛說：「本來我是想說，用個人的錢支付，那後來同 仁是說，特支費也能支付，不過我想避免誤解，還是由我個人來支付。」。活動舉辦前，社會局曾經發文高雄捷運公司，希望他們同樣能以公假的名義，讓單身的男 性員工參加連誼活動，但高雄捷運擔心引起其他員工不滿，還是要求參加活動的員工必須照正常程序請假。許哲銘說：「我們是請個人自己的假，請自己的抵休假或 是年假，就玩一些社交的活動，團康的活動。」。社會局湊合未婚單身男女，增進兩性認識，原本是樁美意，但挪用納稅人的血汗錢做私人的休閒娛樂，公器私用的 做法恐怕難以讓民眾信服（註一）。請問，公務人員以公假參加聯誼，合法嗎？以機關首長特別費支應該聯誼活動之款項，妥適嗎？

【解析】

按 「本規則以受有俸 (薪) 給之文職公務人員為適用範圍。」「公務人員有下列各款情事之一者，給予公假。其期間由機關視實際需要定之：九、參加本機關舉辦之活動，經機關長官核准 者。」分別為公務人員請假規則第2條、第4條第9款定有明文，是受有俸 (薪) 給之文職公務人員，參加「本機關」舉辦之活動，經機關長官核准者，得以公假為之；故受有俸 (薪) 給之文職公務人員，參加「本機關」舉辦之自強活動、慶生會等聯誼活動，機關長官非不得給予公假。而本案中的聯誼活動，係高雄市政府社會局所舉辦，高雄市政 府社會局內受有俸 (薪) 給之文職公務人員，參加該聯誼活動，高雄市政府社會局局長給予公假，尚屬合法。但因機關首長特別費之法律性質，尚有實報實銷說、內含費用補償之「實質補 貼」說或「特別酬庸」說等不同見解之爭議（註二），以機關首長特別費支應該聯誼活動之款項，除「不符社會期待」外，值此爭議之際，顯有不妥。

【註解】

註一：資料來源：96年9月25日奇摩新聞首頁>生活>宗教公益>東森＞憂員工嫁不掉　高市社會局公費公假聯誼　做法失當挨轟。
註 二：請參閱陳清秀著，機關首長特別費法律問題之探討，刊於月旦法律雜誌，2007 May 144期，第200頁以下。實務上，臺灣臺北地方法院96年08月14日96年度矚重訴字第1號刑事判決認為：「本院認為我國之特別費制度，立意即在補貼 首長因公支出薪資之不足，但又慮及逐一檢視單據核銷，將使此制度欠缺彈性形同虛設，遂自62年起改以一半檢據嚴格審查因公支用狀況、一半以領據核銷，首長 無須記帳、決算而廣泛全權授權首長自由使用。首長任職期間，一經領據核銷，即屬因公支用事實已經發生而合法核銷完成，預算已經執行完畢，亦無剩餘款之問 題，更不問實際支出情形。故領據核銷半數特別費，確係在維繫特別費乃首長法定薪資外之實質補貼屬性。」顯採內含費用補償之「實質補貼」說。

故鄉簡介:

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6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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【刑事法律問題】農民黑布罩路燈，會被罰嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：路燈太亮竟然會讓農民大喊受不了！台中市有位農民懷疑他種的稻子老是結空包，可能受到路燈夜夜照明的影響，因此他將農田旁的三盞路燈用黑布包起來， 但路過的民眾卻反應夜晚照明不亮，到底該怎麼辦好？讓當地人很困擾。路燈本來就該大放光明，但路旁的這三盞路燈卻被人家用黑布裹起來，想出這點子的是這位 農夫，他說，白天有太陽，晚上又有路燈，照得他的稻子24小時無法休息，稻穗都變成空包彈。路燈照射稻子真的會影響生長嗎？專家說，這樣的案例確實不少。 路燈讓稻米無法結穗，但是如果沒有路燈又會影響行的安全，尤其在都會區，真的很困擾。路燈亮不亮都有意見，台中市政府說，農民用黑布將路燈罩起來，影響公 共安全，只要有人檢舉就會處理，但鄰居體諒農民的生計，目前為止並沒有人檢舉得拆掉黑布。(民視新聞林珊如連澤仁台中報導)（註一）。請問，農民以黑布罩 路燈，會被罰嗎？

【解析】

按「有左列各款行為之一者，處新台幣六千元以下罰鍰：一、擅自操縱路燈或交通號誌者。二、毀損 路燈、交通號誌、道旁樹木或其他公共設施者。」「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或 五百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」分別為社會秩序維護法第 75 條、刑法第185條定有明文，是擅自操縱路燈或交通號誌者，將會被處以新台幣六千元以下之罰鍰；更甚者，以「損壞或壅塞（註二）陸路（註三）、水路（註 四）、橋樑或其他公眾往來之設備」以外之他法致生往來之危險者，更會被處以五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下之罰金（註五）；因而致人於死者，處以無期 徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處以三年以上十年以下有期徒刑。是本案的農夫，自不得以黑布罩該路燈，以免被處以以新台幣六千元以下之罰鍰，或被以刑 法第185條之規定，處以有期徒刑，拘役或罰金。

【註解】

註一：資料來源：96年9月21日奇摩新聞首頁>科技>自然環境>民視＞稻子須睡眠? 農民黑布罩路燈。
註 二：壅塞之認定，實務上，最高法院89年04月13日89年度台上字第1848號刑事判決：「又刑法第一百八十五條第一項之『壅塞』通常固指以有形之障礙 物阻絕陸路、水陸、或橋樑之通行而言。惟查上訴人於警訊中供明：『當時參與飆車之車輛約有十餘台，二十餘人一起以時速七十公里之蛇行方式競駛於快慢車道， 使路面壅塞，其他人無法行駛』，朱柏威、B於警訊中亦為相同之陳述（詳警卷四頁、五頁、七頁），上訴人一行十餘部機車以高速蛇行之方式競駛於快慢車道，使 路面壅塞，其他人無法行駛，顯已達於壅塞陸路致生往來危險罪之程度，此與單車或數部機車以上揭方式行駛，尚未達於壅塞陸路之程度，構成以他法致生往來之危 險者，尚屬有間。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於時間、地點之記載旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料所為 之記載，已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別之辨別者，自不生違背法令問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。原判決已記載上訴人與其他飆車者於八十 六年五月三日深夜至翌日凌晨時分，在高雄市○○○路沿線基於相互間有默示之合致，以共同犯罪之意思參與犯行，而成立共同正犯，上開時、地之記載已足以辨別 犯罪之個別性，即不得指為違法。又青少年飆車之動機固在尋求刺激，滿足自我，但此項動機，尚不足以阻犯罪故意。」可資參照。
註三：此稱陸路，係 指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，最高法院95年01月19日95年度台上字第408號刑事判決：「刑法第一百八十五條第一項妨害公眾往來安全罪，係 為保護公眾往來交通上之安全而設，以損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者為要件。而所謂陸路，自 指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，本罪採具體危險制，以損壞、壅塞之行為，已造成公眾往來危險之狀態，始足成罪。原審就上訴人所堆置石塊或設路障於附 圖一所示Ａ部分路面之道路，是否確供公眾往來之用，或僅係少數特定人所通行等情，未詳予調查說明，遽以論罪，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。」參照。最高法院93年12月10日93年度台上字第6464號刑事判決、92年11月19日 92年度台上字第6412號刑事判決亦可參照。
註四：此稱水路，係指可供公眾往來之水道而言，最高法院28年01月01日上字第3547號判例：「刑法第一百八十五條第一項之規定，係為保護公眾往來交通上之安全而設，故其所謂水路，當然指可供公眾往來之水道而言，其壅塞非供公眾往來之水道，尚難以本條論擬。」參照。
註 五：此採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要，亦應注意，最高法院79年06月01日 台上字第2250號判例：「刑法第一百八十五條第一項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己 足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
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9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
看著熟睡的妳,雖是大張旗鼓,
但永遠是我的 寶貝...

【房地產法律問題】鄰地以潰堤我家堤岸為目的而挖深自己的土地，可以嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家魚塭因產權問題，中間有一塊是甲的，後來我們把水池抽乾，還給甲。變成左右兩旁是我們的，中間是甲的；由於這種尷尬情況，我們只好放棄右邊小的那塊土 地，把左邊土地的中間坐堤岸，堤岸是坐落在我們的土地，但是甲由於之前跟我們有紛爭，竟然要把他中間的土地，請挖土機來挖深，說要讓我們中間的堤岸潰堤， 請懂法律的大大們，可以幫我解疑，這樣有沒有辦法，可以規範（註一）？
【解析】

按所有人，固得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，惟仍須受法令之限制（註二）；民法等法令苟有規定者，所有人自應從之。是土地所有人經營 工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害（註三），且權利之行使，亦不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（註四）。是本案中的甲，自應注意防免 鄰地之損害，亦不得以使他人堤岸潰堤為目的而挖深自己的土地；甲苟仍任意為之，致生損害於他人者，則須負賠償之責任，受害人自得依民法第184條第2項： 「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、第213條第1項：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、第216「損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。」之規定，向加害人（甲）請求損害賠償（註五）。

【註解】

註一：問題來源：96年9月18日台灣論壇首頁>同行同業>法律專欄＞農地紛爭。
註二：民法第765條：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」參照。
註三：民法第774 條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」參照。惟查本條立法目的在於「按土地所有人經營工業及行使其他之權利，如有利用鄰地之情形，自不應專謀自己之利益，而致鄰地有所妨害。故應注意防免鄰地之損害，以昭允協。」。
註四：民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」參照。
註 五：然實務上，雖肯認民法第774 條為民法第184條第2項所謂「保護他人之法律（臺灣臺北地方法院96年01月22日95年度訴字第6311號民事判決、89年06月21日88年度訴字 第3009號民事判決、89年04月28日87年度重訴字第707號民事判決參照），惟「民法第774 條之立法本旨非在強調防免損害之注意義務，而在注意公益與私益調和並判斷土地所有人行使所有權有無過當而不符合比例原則，簡言之，應判斷重點在土地所有人 行使權利不得對鄰地為過度干擾。（蔡明誠教授，民法物權篇不動產所有權修正草案探討，台灣本土法學89期，2006.12參照）。申言之，民法第774 條僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，但並非涵蓋 至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，而均須由其承擔。職是，依該條對於鄰地損害之防免義務應認不包含「防止竊賊趁機（即建興大樓）入鄰地之屋 行竊乙事」，自為當然之理。否則交易成本必無限度之擴張，如此又豈是該條原來立法之本旨所在（臺灣高等法院96年06月06日96年度上易字第242號民 事判決參照）」，則應予注意。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【行政法律問題】臺中市政府處罰在公園內烤肉者，合理嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：中秋節烤肉 賞月幾乎成為全民運動，不過，今年在台中市烤肉，得避開公園、綠地、園道，一旦查獲違規，將處1200元以上、6000元以下罰鍰。不過建設局長王誕生 說，如果在園道上的磚造鋪面烤肉，不影響草皮生長，也不威脅木造公設，市府勉強接受，只勸導不罰。隨著烤肉盛行，今年最流行的是烤大豬，中部布農族烤大豬 能手谷自勇說，從前天開始，每晚都有顧客預約烤豬，前天烤了13隻，昨天4隻、今天還有4隻，明後天都逾10隻。谷自勇和同事平時開計程車、打零工，到中 秋節就當烤豬手，一忙就是兩個禮拜，相當熱門，豬的大小視當晚多少人吃而定，訂單以晚宴較多，一個晚宴要兩個烤豬手左右，像他們公司因人手有限，最多一天 只能接13個訂單，也就是烤13頭豬，再多也沒有辦法。市府表示，公園、綠地與園道向來禁止烤肉或野炊，主要是今年1月4日修正「台中市公園綠地園道及行 道樹管理自治條例」第22條第10款規定，公園、綠地、園道內不得擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚帳等行為，違者將處新台幣1200元、6000 元以下罰鍰，所以今年中秋節前後將派員至各公園、綠地、園道巡邏勸導。王誕生說，公園環境幽美，草地如茵，有易燃特性，一旦發生意外，後果不堪設想，且烤 肉會留下垃圾，造成地面焦黑、破壞鋪面，也對空氣造成汙染，危害公園綠地，也會破壞環境（註一）。請問，臺中市政府得否依臺中市公園綠地園道及行道樹管理 自治條例，處罰行為人嗎？

【解析】

按「下列各款為縣 (市) 自治事項；六、關於都市計畫及營建事項如下：(五) 縣 (市) 公園綠地之設立及管理。」「公園、綠地、園道內不得有下列行為：一、未經許可販賣物品、出租遊憩器具或為其他之營利行為。二、赤身露體、隨地大小便或其他 不檢行為。三、隨地拋棄果皮、紙屑、棄置其他廢棄物或傾倒廢土及家庭垃圾。四、在水池內游泳、沐浴、洗滌、捕(釣)魚、放生或其他污染毒害水質及傷害動植 物之行為。五、未經許可而駕駛汽機車或違規停放車輛。六、曝曬衣物或其他物品。七、不依規定使用遊樂設施足生安全之虞。八、擅自種植果、菜、花木或任意放 置桌椅、箱、櫃或板架等。九、攀折花木、傾倒廢土、破壞景觀、損壞草坪或公園之設施。十、擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚、帳。十一、擅自在公園 設施或樹木上劃刻或張貼。十二、張貼廣告或懸掛、樹立招牌。十三、喧鬧、製造噪音或妨害公共安寧。十四、攜帶動物。但綠地、園道及經本府公告劃定之地點不 在此限。十五、飼放或棄養動物。十六、未在指定場所從事划船、腳踏車、溜冰、直排輪或滑板車等活動。十七、有妨害風化及賭博之行為。十八、攜帶危險物品。 十九、毀損樹木。二十、其他經主管機關公告禁止或限制事項。」「違反第十一條、第二十二條第一款至第十三款規定者，依中央法律裁處之；中央法律未規定者， 處行為人新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。」「違反第二十二條第十四款至第十六款規定者，處新臺幣二千元以上一萬元以下罰鍰。」分別為地方制度法第 19條第6款第5目、臺中市公園綠地園道及行道樹管理自治條例第22條、第46條、第47條定有明文。
是有關縣 (市) 公園綠地之設立及管理，依地方制度法第19條第6款第5目之規定，係屬縣 (市) 之自治事項，縣（市）政府及縣（市）議會非不得訂定及通過相關自治條例，以為執行之依據，故臺中市政府以臺中市公園綠地園道及行道樹管理自治條例為依據， 執行該市公園綠地之管理，尚無違法之虞。換言之，臺中市之公園、綠地、園道內自不得有擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚、帳等行為，苟在臺中市之公 園、綠地、園道內擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚、帳者，將被依臺中市公園綠地園道及行道樹管理自治條例第46條之規定，處以人新臺幣一千二百元 以上六千元以下之罰鍰（註二）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月21日奇摩新聞首頁>地方> 中部離島>聯合＞中秋公園烤肉 台中市最少罰1200。
註二：就此，本文基於環境保護及資源永續之由，對臺中市政府此舉，深表贊同。亦在此呼籲請大家響應「經濟部」所推動之「節約能源行動」。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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【房地產法律問題】layout圖改了，可以解約並退還款項嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

一年半前，我訂了一間預售套房，而今年4月才開始施工，目前才蓋完地下室。賣方說，明年過年之前會交屋，但上個月，我發現它的layout改了，我想要退 回所繳的費用(簽約金+開工款)，但賣方要我付違約金，請問layout 改了，我可以拿回我所出的錢嗎（註一）?

【解析】

按 「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕 疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負 擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減 少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人 故意不告知瑕疵者，不適用之。」分別為民法第354條、第359條、第365條定有明文，是物之出賣人對於買受人，除「減少之程度，無關重要者，不得視為 瑕疵」外，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物 於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，買受人得於民法第365條所定除斥期間內，解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平 者，買受人僅得請求減少價金，不得解除其契約。
換言之，須同時符合（一）出賣人須業將買賣標的物依民法第373條之規定，危險移轉予買受人（註 二）（二）買賣標的物須有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質（三）須解除契約無顯失公平情事（四）須於民法第365條所定除斥期間內為之等要件，買受人始得依 民法第354條、第359條、第365條解除買賣契約，並依民法第259 條（註三）之規定，向出賣人請求返還受領之給付物，及應附加自受領時起之利息。而本案僅為layout改了，出賣人尚未將買賣標的物依民法第373條之規 定，危險移轉予買受人，且出賣人亦無拒絕給付之情事；況買賣標的物是否有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質，亦難從題意得知，是本文認為本案中的買受人，尚難 於此時，依民法第354條、第359條、第365條解除買賣契約；建議買受人不妨於交屋時，再依買賣標的物之實際狀況，決定是否依民法第354條、第 359條、第365條解除買賣契約，或拒絕受領（註四），以免被罰違約金。

【註解】

註一：問題來源：96年9月12日聯晟法網＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞預售屋-改layout圖-我想要退所繳的款項。
註 二：最高法院29年01月01日上字第826號判例：「民法第三百五十四條第一項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉 於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。『是依第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人之時』，有第三百 五十四條第一項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕疵尚未存在，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責。」參照。惟詹森林認為「在下列兩種情形，雖危險尚未移 轉於買受人，但出賣人仍例外地應負瑕疵擔保責任。1.買賣標的物具有民法第354條所稱之瑕疵，而該瑕疵在性質上無法除去，或買賣標的物已確定無法具備出 賣人所保證之品質。2. 買賣標的物之瑕疵雖可除去，惟出賣人明確表示拒絕除去，或斟酌時間上及費用上等情形，顯可預期出賣人無法於清償期前予以除去者。」（氏著，民事法理與判決 研究二，第257頁，2003年4月初版1刷，臺北：元照出版有限公司），亦值得注意；但此項見解，仍以買賣標的物須有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質為 限，買賣標的物苟無瑕疵或具備出賣人所保證之品質，買受人自無法依此項德國學說與實務上一致之見解（前揭文，註18），主張出賣人應負瑕疵擔保責任；而本 案，此時，尚難從題意得知，買賣標的物是否有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質，是本案中的買受人，自不得依此項德國學說與實務上一致之見解，主張出賣人應負 瑕疵擔保責任。同理，此時，尚難從題意得知，買賣標的物是否有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質，買受人亦不得拒絕受領。
註三：民法第259 條：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金 錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。 五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償 還其價額。」參照。
註四：有關買受人拒絕受領標的物之權利，請參詹森林著，前揭書，第262頁以下。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
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企盼：願自己與老婆多積德等。
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【刑事法律問題】可惡的前夫自行販售公司貨物，怎麼辦？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

之前與前夫開公司，公司地址登記於前夫家，我當公司負責人，在離婚後前夫的家人拒絕我進入公司。可惡的前夫及婆婆自行販售公司貨物後，把貨款佔為已有，不肯交出貨款，想請問在這種情況下，是否有反制它們的方法（註一）?

【解析】

按 「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」「無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於 被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一 審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」分別為刑法第335條、民法第179條、刑事訴訟法第487條、第488條定有明文，是意圖為自己或第三人不法之所 有，而侵占自己持有他人之物者，處以五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下之罰金。又「無法律上之原因」或「雖有法律上之原因，而其後已不存在」而 受利益，致他人受損害者，應返還其利益。另因犯罪而受損害之人，除「在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起」外，得於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前， 附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。
惟侵占罪之成立，係以擅自處分自己持有之「他人」所有物（註二），或變易持 有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件（註三）。如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（註 四）。是得否將本案中的「前夫及婆婆」以侵占罪論處，應視「前夫及婆婆」是否因合夥而公同共有該貨物（註五）而定，苛因合夥而公同共有該貨物，得否以侵占 罪論處之，自有疑義。但該貨物因合夥而為合夥人全體所公同共有，其處分及其他之權利行使，除「其公同關係所由規定之法律或契約另有規定」外，應得公同共有 人全體之同意，其收益亦應依「其公同關係所由規定之法律或契約」為之（註六），是本案中的「前夫及婆婆」，除「其公同關係所由規定之法律（註七）或契約另 有規定」外，自不得擅自處分合夥人全體所公同共有之貨物（註八），其收益亦應依「其公同關係所由規定之法律或契約」為之，不得擅自將全部收益據為己有；苟 擅自將全部收益據為己有，自屬民法第179條所稱「不當得利」，其他合夥人自得依民法第179條以下之規定，請求返還該不當利得，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年9月19日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞想請問如何拿回公司經營權。
註二：所謂他人之物，係指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，是單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年04月15日台上字第2304號判例、51年02月01日台上字第190號判例參照）。
註三：最高法院19年01月01日上字第1052號參照
註四：最高法院68年11月09日台上字第3146號判例、23年01月01日上字第1915號判例參照。
註五：最高法院28年01月01日上字第2376號判例：「刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有…」參照。
註六：民法第828 條：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」參照。
註七：例如公司法。
註八：最高法院19年01月01日上字第2418號判例：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分。」參照。


楊春吉(故鄉)簡介:

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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
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【行政法律問題】颱風假，太浮濫嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：【記者許玉君台北報導】工商建研 會理事長顏文熙表示，台灣颱風假放得有點浮濫，似乎有小題大做，妨礙企業競爭之嫌。雖然昨天北部放颱風假，但顏文熙昨天一早仍依照原來時程率領工商建研會 成員，出發到中國大陸山東參加兩岸經貿論壇。他說，昨天早上八點的飛機順利出發，顯然颱風並沒有特別嚴重，若干縣市政府前天晚上「七早八早」就宣布放假， 有點「小題大做」。顏文熙建議，相關單位應該多觀察一下，如果是強烈颱風，大家都感受得到，放颱風假無可厚非，但這回只是個中度颱風，縣市政府應該多評估 一下，可能會增加企業的成本。顏文熙說，中國大陸現在全力拚經濟，周六是肯定不放假，周日是不確定能不能放假，相形之下，台灣的颱風假顯得有點浮濫，他呼 籲，不管中央或地方政府都應該放棄拚政治，用心拚經濟（註一）。請問，96年9月18日颱風假，違法嗎？真的，太浮濫了嗎？

【解析】

按 「本辦法所稱天然災害之範圍及其達到停止辦公及上課之標準如下：一、颱風： (一) 根據氣象預報，颱風暴風半徑於四小時內可能經過之地區，其平均風力可達七級以上或陣風可達十級以上時，停止辦公及上課。(二) 風力未達前目停止辦公及上課標準之地區，但因受地形、雨量、交通、水電供應等特殊狀況明顯影響通行安全或辦公上課有困難者。(三) 停止辦公、上課後，該地區因颱風過境造成普遍性災害，其風力雖已減低，未達第一目停止辦公及上課之標準，仍須繼續停止辦公及上課，以利善後清理者。」「停 止辦公及上課期間，各機關、學校原預定之重要活動是否繼續進行，由各該機關、學校自行決定，並通報之。」分別為天然災害停止辦公及上課作業辦法第2條第1 款、第11條定有明文，是根據「氣象預報」，颱風暴風半徑於四小時內可能經過之地區，其平均風力可達七級以上或陣風可達十級以上時，各該機關首長非不得自 行決定停止辦公及上課。而此次韋帕颱風，氣象局提供的風雨預測資料，為桃園以北及宜蘭地區，平均風會一路增強到8級，最大陣風甚至超過11級以上，雨量則 是推估苗栗以北山區有500~700毫米（註二），桃園以北及宜蘭地區業符合天然災害停止辦公及上課作業辦法第2條第1款之規定，是桃園以北及宜蘭地區之 縣（市）政府首長，法自行決定停止辦公及上課1天，並無違法。
至於臺灣的颱風假，是否太浮濫？本文認為天然災害停止辦公及上課作業辦法第2條第1款之規定，係保障人民生命、財產之合理規範，並無浮濫情事；問題在於「氣象預報」與實際間之落差太大，致生「太浮濫」之質疑，臺灣氣象預報之設備與技術，真的有必要再精進了。

【註解】

註一：資料來源：96年9月19日奇摩新聞首頁>教育>教育學習>聯合＞颱風假 太浮濫了嗎。
註 二：96年9月19日奇摩新聞首頁>運動>籃球>中廣韋帕預測失準？氣象局：結構不對稱，事前難掌握：「韋帕颱風週一下午發佈陸上颱風 警報，週二晚間韋帕開始北轉，週三清晨脫離。短短兩天多的時間，對北台灣民眾有如洗三溫暖，韋帕一路逼近，強度也一路從輕度颱風，增強為中度颱風的上限， 暴風圈接觸台灣陸地之前，甚至逼近了強烈颱風的規模，因此，氣象局提供的風雨預測資料，認為桃園以北及宜蘭地區，平均風會一路增強到8級，最大陣風甚至超 過11級以上，雨量則是推估苗栗以北山區有500~700毫米。苗栗以北縣市都宣布放颱風假一天。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
守著妳,一生,足矣

【行政法律問題】教育部令老師抓盜版，合理嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：遏止大學生盜印原文書歪風，教育部祭出新政策，要教授們在課堂上制止學生使用盜印的原文教科書，必要時通知學校輔導學生，換句話說，就是檢舉學生， 還揚言如果學生不改善，就會刪減學校的補助款。對此，教授覺得窒礙難行，學生們也喊苦說原文書太貴根本買不起，教育部的新點子還沒上路，已經罵聲連連。1 本、2本、3本，大學生的原文課本，一學期得用幾本？他是機械所碩一學生，今年原文指定課本5本；她是企管系3年級同學4本，不過從這個學期開始，教育部 規定這些原文書，通通不准影印。教育部高教司何卓飛：「本來就是違法的事情，大學的評鑑，或者是對私立學校的獎補助，或是國立大學在預算上，都會把這些納 入我們獎補助或是預算分配的原則以及評鑑機制裡頭。」。搬出重罰，要學校管管原文書盜版，因為教育部調查，校園裡盜印還是很猖狂，其中理工商管、和外文學 院最嚴重，教育部要老師幫忙，揪出這些盜印學生。大學生：「不是每一個人都有錢買原版的東西，有時候我們甚至都知，連老師自己都影印，國外一些原版著作， 因為如果一整本影印原本可以差到3到5倍，甚至是7倍。」。拿5本原文書當例子，全都買正版，一本平均1千2，一學期下來同學就得花上6千元，如果影印每 本6百元總共2千4，價差接近3倍，不過不管價錢差多少，盜版就是違法，只是教育部希望老師費心抓盜版，還拿補助款當籌碼，老師直言執行困難，這政策效 果，可想而知（註一）。請問，大學生copy原文書全文，逾合理範圍嗎？教育部，將學校抓盜版之成效與補助款聯結在一起，可以嗎？又教育部令老師抓盜版， 合理嗎？

【解析】

按「依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著 作。第四十四條但書規定，於前項情形準用之。」「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」 「本法用詞定義如下：五、重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演 出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（第1項）。著作之利用是否合於 第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利 教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響（第2項）。」分別為著作權法第46 條、第51條、第3條第1項第5款、第65條第1項、第2項定有明文，是依法設立之各級學校及其擔任教學之人為學校授課需要，或供個人或家庭為非營利之目 的，非不得影印原文書，惟以在合理範圍內為限，苟逾合理範圍，自屬侵權。然合理使用之判斷，應審酌一切情狀，尤應注意「利用之目的及性質，包括係為商業目 的或非營利教育目的」、「著作之性質」、「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」及「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」等事項，以為判斷之基 準，而影印原文書全文，占整個著作之比例，顯然過高，亦重大影響該著作之潛在市場與現在價值，自應認為業逾合理範圍，侵害他人之著作權。
至於教育 部，將學校抓盜版之成效與補助款聯結在一起，是否合理？按教育部補助各大學款項之行政行為，係屬授與人民利益之給付行政，而授與人民利益之給付行政，苟未 違反平等原則等相關憲法原則，自難謂違法（註二）；而教育部將學校抓盜版之成效與補助款聯結在一起，尚無違反平等原則等相關憲法原則之虞，是難謂其違法。 但教育部令老師抓盜版之行為，業涉及人民之權義事項，自應符合法律保留之要求（註三），而非以職權命令為之，教育部苟以職權命令為之，自屬違法，併予敘 明。

【註解】

註一：資料來源：96年9月17日新聞首頁>教育>教育學習>TVBS＞禁盜原文書　教部令教授檢舉學生。
註 二：司法院大法官會議91年04月04日釋字第542號解釋：「行政機關訂定之行政命令，其屬給付性之行政措施具授與人民利益之效果者，亦應受相關憲法原 則，尤其是平等原則之拘束。系爭作業實施計畫中關於安遷救濟金之發放，係屬授與人民利益之給付行政，並以補助集水區內居民遷村所需費用為目的，既在排除村 民之繼續居住，自應以有居住事實為前提，其認定之依據，設籍僅係其一而已，上開計畫竟以設籍與否作為認定是否居住於該水源區之唯一標準，雖不能謂有違平等 原則，但未顧及其他居住事實之證明方法，有欠周延。相關領取安遷救濟金之規定應依本解釋意旨儘速檢討改進。」參照。
註三：司法院大法官會議95年 07月28日釋字第614號解釋：「憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。給付 行政措施如未限制人民之自由權利，固尚難謂與憲法第二十三條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大 事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令（本院釋字第四四三號解釋理由書參照）。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
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【行政法律問題】伯勞鳥的悲歌！法律在那裹？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：由於恆春半島取締獵捕候鳥嚴格，獵鳥人改在來義山區先攔劫伯勞，屏東縣潮州警分局今天在來義山區發現一百多支鳥仔踏，救出五十多隻伯勞活鳥，並當場 逮捕獵鳥人詹昌田，這是多年來恆春半島以外取締到最多鳥仔踏的一次。詹姓嫌犯由警方帶回偵訊中。經濟不景氣，獵捕候鳥有增多現象，由於恆春半島查緝獵捕伯 勞嚴格，傳出獵鳥人轉移出恆春半島，一些獵人改在來義山區先攔劫紅尾伯勞，屏東縣潮州警分局特別布局。今天清晨曙光剛露，南和派出所警員就在來義鄉望嘉橋 附近鳳梨園發現插滿鳥仔踏，有五十多隻伯勞掛在鳥仔踏上哀號，獵鳥人詹昌田 (六十八歲，新埤鄉餉潭人) 正在解開掛在鳥仔踏上的伯勞，身上的袋子裡已有好幾隻的活鳥。南和派出所所長陳有輝率領了九名警員和義警，除了將詹昌田逮捕外，並且一一將五十多隻掛在鳥 仔踏上的伯勞鳥解救下來，有的當場野放，受傷較重的送屏東科技大學體檢。在場的員警蔡豐泉說，平均每兩支鳥仔踏上就掛著一隻伯勞，一見到人靠近都拼命掙扎 還吱吱叫，有的鳥為了掙脫還跳斷了腳，警察說，看伯勞飛走但殘腳留在鳥仔踏的畫面很令人鼻酸（註一）。請問，紅尾伯勞鳥的悲哀，法律如何看待之？

【解析】

按 「保育類野生動物，除本法或其他法令另有規定外，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺、買賣、陳列、展示、持有、輸入、輸出或飼養、繁殖。」「獵捕野生動物，不得 以下列方法為之：一、使用炸藥或其他爆裂物。二、使用毒物。三、使用電氣、麻醉物或麻痺之方法。四、架設網具。五、使用獵槍以外之其他種類槍械。六、使用 陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具。七、其他經主管機關公告禁止之方法。」「有下列情形之一，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：…二、違反第十九條第一項規 定，使用禁止之方式，獵捕一般類野生動物者。…違反第十七條第一項、第二項或第十九條第一項規定，該管直轄市、縣 (市) 主管機關得撤銷其許可證。」「有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金：三、違反第十九條第一項規定，使 用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。」分別為野生動物保育法第16條第1項、第19條第1項、第49條、第41條第1項第3款定有明文，是除野生 動物保育法或其他法令另有規定（註二）外，任何人均不得獵捕保育類野生動物；野生動物保育法或其他法令另有規定得獵捕野生動物者，則不得以「使用炸藥或其 他爆裂物」、「使用毒物」、「使用電氣、麻醉物或麻痺之方法」、「架設網具」、「使用獵槍以外之其他種類槍械」、「使用陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具」及「其 他經主管機關公告禁止之方法」獵捕之；苛有使用禁止之方式，獵捕一般類野生動物者，則處以新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，該管直轄市、縣 (市) 主管機關並得撤銷其許可證。更甚者，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者，將處以六月以上五年以下之有期徒刑，並得併科新臺幣二十萬元以上一百萬 元以下罰金（註三）。是有關保育類野生動物－紅尾伯勞鳥（註四）之獵捕事項，野生動物保育法業有相當的規定，但其實質的保護，仍有待警察加強執行稽查、取 締，及民眾或團體主動參與與協助了（註五）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月17日奇摩新聞首頁>地方>北台灣>中央社＞獵鳥人來義山區攔劫紅尾伯勞 仍被逮。
註 二：所稱野生動物保育法另有規定者，係指野生動物保育法第17條第1項：「非基於學術研究或教育目的，獵捕一般類之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類野生動 物，應在地方主管機關所劃定之區域內為之，並應先向地方主管機關、受託機關或團體申請核發許可證。」、第18條第1項：「保育類野生動物應予保育，不得騷 擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：一、族群量逾越環境容許量者。二、基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。」、 第21條：「野生動物有下列情形之一，得予以獵捕或宰殺，不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。但保育類野生動物除情況緊 急外，應先報請主管機關處理：一、有危及公共安全或人類性命之虞者。二、危害農林作物、家禽、家畜或水產養殖者。三、傳播疾病或病蟲害者。四、有妨礙航空 安全之虞者。五、（刪除）六、其他經主管機關核准者。保育類野生動物有危害農林作物、家禽、家畜或水產養殖，在緊急情況下，未及報請主管機關處理者，得以 主管機關核定之人道方式予以獵捕或宰殺以防治危害。」、第21-1條：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受 第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物 之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」等規定而言。
註三：實務上，最高法院90 年06月28日90年度台上字第4017號刑事判決：「查紅尾伯勞鳥，業經行政院農業發展委員會於民國八十四年十二月二十三日公告列為其他應予保育之野生 動物，而野生物之保護，本為國家公園設立目的之一，此觀國家公園法第一條之規定自明；墾丁國家公園管理處內，復設有保育研究課，對於野生動物之鑑別，自具 有特別之知識及經驗，本件扣案之野生鳥類，既經該處鑑定結果，認屬保育類野生動物紅尾伯勞，原審予以採用，並無違法可言。」、90年03月15日90年度 台上字第1585號刑事判決：「惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人即當場埋伏之警員黃居發、方文英之證言，扣案之鳥網八張及採證後放生之紅尾伯勞鳥三 十八隻，上訴人所有之鳥袋一個，墾丁公園管理處所出具之鑑定報告書，行政院農業委員會民國八十四年十二月二十三日八四農林字第0000000號公告紅尾伯 勞鳥係過境候鳥，並未在台灣繁殖，且近年來因氣候、環境生態及人為關係，其族群量有逐漸減少之趨勢，有關機關極力宣導應予保護，其族群量顯未逾環境容許量 等證據資料，資以認定上訴人明知紅尾伯勞鳥係行政院農業委員會所公告列為保育類之野生動物，而紅尾伯勞鳥係過境候鳥，並未在台灣有繁殖情形，族群量並未逾 環境容許量，上訴人竟基於非法獵捕保育類野生動物之意思，非基於學術研究或教育目的，未經中央主管機關許可，於八十七年九月二十日上午，在屏東縣恆春鎮三 台山山區（非屬劃定之野生動物保護區內），架設鳥網八張，使用禁止之方式非法獵捕保育類野生動物紅尾伯勞鳥三十八隻等情之事實，因而維持第一審論處上訴人 未具保育類野生動物族群逾越環境容許量之條件，未經中央主管機關許可，使用禁止之方式獵捕保育類野生動物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴 人辯稱：伊當日早上係要去羊舍路過該處，伊因罹患糖尿病，每日都有帶袋子順便採取草藥用所帶之袋子裝，伊並未有獵捕紅尾伯勞鳥之事實云云。及其辯護人具狀 為上訴人辯護稱：上訴人本有糖尿病，為上山採集藥草之便，即隨身攜帶袋子以便採集，是該網袋並非鳥袋，亦非用以捕捉紅尾伯勞鳥；且上訴人於三台山山區內本 即有飼養山羊，上訴人係為飼養山羊而上山，並順便採藥，殊無進入三台山區捕鳥之犯行；又該八張鳥網並非上訴人所有，警方至上訴人家中搜索，亦未見任何捕鳥 之器具，則上訴人顯無上開犯行；而警方平常即配置照相機，則本件為何警員未以照相機拍照存證，且警方理應待上訴人捕獲多隻鳥後或採集多張鳥網上之鳥後始上 前逮捕以求人贓俱獲，警方已與一般採集犯罪證據之法則不符；另紅尾伯勞鳥身陷鳥網，上訴人豈可以單手將鳥自鳥網解奪取下，證人所證亦與社會經驗法則不合； 況如上訴人如欲將鳥帶回家吃，亦僅成立竊盜而已，不成立上開罪行云云。均係屬圖卸之詞，不足採信，在判決內詳予指駁並說明其理由，所為論，核與卷證資料 相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查野生動物保育法第四十一條第一項第一、二、三款均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規 定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祇成立其中一款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪，如具有其中多款之情形，因獵捕或宰殺之行為祗有一 個，仍只成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，亦無刑法第五十五條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應。本件原判決事 實認定上訴人有上開違反野生動物保育法第四十一條第一項第一、二、三款之獵捕行為，因而維持第一審援引該條第一項第一、二、三款之情形，於主文揭明，論處 上訴人罪刑，並無上訴意旨所指違背法令之情形。又原判決認上訴人亦有違反野生動物保育法第四十一條第一項第一款之情形，已在判決內說明其依憑之證據及理 由，與證據法則並無違背；上訴意旨指原判決有對於未受請求之事項而予判決之違法，亦有誤會。至上訴意旨其餘所指各節，查或係單純事實之爭執，或為原審認事 採證、證據取捨及證據證明力判斷之範圍，為原審法院職權之適法行使。上訴意旨任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予 以駁回。」等可資參照。
註四：紅尾伯勞鳥為保育類野生動物，保育類野生動物名錄：「95Ⅲ燕雀目伯勞科紅尾伯勞」參 照。（conservation.forest.gov.tw/ct.asp?xItem=10849&ctNode=631& mp=10 - 92k）。另註三所列判決亦可參照。
註五：野生動物保育法第22條：「為保育野生動物得設置保育警察。主管機關或受託機關、團體 得置野生動物保育或檢查人員，並於野生動物保護區內執行稽查、取締及保育工作有關事項。必要時，得商請轄區內之警察協助保育工作。執法人員、民眾或團體主 動參與或協助主管機關取締、舉發違法事件者，主管機關得予以獎勵；其獎勵辦法，由主管機關定之。」參照。

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【行政法律問題】發現疑似遺址，怎麼辦？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

什麼是遺址？營建工程或其他開發行為進行中，發現疑似遺址，怎麼辦？

【解析】

按 「發見疑似遺址，應即通知所在地直轄市、縣 (市) 主管機關採取必要維護措施。營建工程或其他開發行為進行中，發見疑似遺址時，應即停止工程或開發行為之進行，並報所在地直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「具遺址價值者，經依第三十七條規定列冊處理後，於審查指定程序終結前，直轄市、縣 (市) 主管機關應負責監管，避免其遭受破壞。」分別為文化資產保存法第50條、第41條定有明文，是營建工程或其他開發行為進行中，發見「疑似遺址」（註一） 時，應即停止工程或開發行為之進行，並報所在地直轄市、縣 (市) 主管機關處理；具遺址價值者，經依文化資產保存法第37條（註二）規定列冊處理後，於審查指定程序終結前，直轄市、縣 (市) 主管機關應負責監管，避免其遭受破壞。而96年9月16日新聞報導中的「富山遺址」（註三），顯為「具遺址價值」者（註四），直轄市、縣 (市) 主管機關（註五），於審查指定（註六）程序終結前，自應負責監管，避免其遭受破壞，而非任開發者破壞之，故本文對「文建會所言，依照文化資產法規定，業者 應該立即向台東縣文化局報備，著手遺址認定工作」（註七）暫表贊同。惟遺址審查指定程序苟已終結（註八），自無適用文化資產保存法第50條之餘地，則屬當 然，併予敘明（註九）。

【註解】

註一：所稱遺址，係指蘊藏過去人類生活所遺留具歷史文化意義之遺物、遺跡及其所定著之空間而言（文化資產保存法第3條第2款參照）。
註二：文化資產保存法第37條：「主管機關應普查或接受個人、團體提報具遺址價值者之內容及範圍，並依法定程序審查後，列冊追蹤。」參照。
註 三：96年9月16日奇摩新聞首頁>地方>南台灣>東森＞古蹟將蓋度假村？富山遺址岌岌可危　文建會要求停工：「位於台東縣卑南鄉富山 村，民國78年出土的『富山遺址』，距今已有，但現在卻傳出將在此地蓋休閒度假村！新任環評委員將於17日召開首次環評大會，將『台東都蘭灣黃金海休閒度 假村環差報告』列為『備查案』，重要的文化資產，如今面臨嚴重考驗。富山遺址遺物範圍約4萬平方公尺，保存狀況完整，從出土的陶物、捕魚工具和石斧可判斷 其為新石器時代文化，可溯及為卑南文化的祖先，更是研究東部繩紋陶文化與卑南文化的重要遺址。但當地景色優美，吸引不少業者計劃投資，從民國89年開始， 這項名為『台東都蘭灣黃金海休閒度假村』的開發案就已經開始評估送審，當時因為環評委員要求保護遺址為首要任務，業者也配合停工3年作準備，因此當業者表 示17日將再提審核時，環評委員也善意相信，開發單位承諾的保護措施。不過，興建案的地點竟然有大部分與富山遺址密集區重疊，不少學者質疑為何能通過環評 審核？根據開發單位提出的環差報告指出，富山遺址還未經有關單位鑑定為法定古蹟，只能算是『疑似』古蹟，因此雖然『富山遺址』與營建基地重疊，但對開發案 無絕對的不相容性。此外，由於台東縣政府缺乏經費向業者買地保存遺址，只能同意業者開發。由於開發案時隔多年，近日很有可能通過，文建會立即跳出來表示， 依照文化資產法規定，業者應該立即向台東縣文化局報備，著手遺址認定工作，若鑑定確認為國家級遺址，即屬於文建會管轄範圍，業者必須馬上停工以免觸法。」 參照。
註四：96年9月16日奇摩新聞首頁>地方>中部離島>中時＞中研院學者：富山遺址算卑南文化「祖先」：「中研院歷史語 言研究所研究員劉益昌表示，位於台東卑南鄉都蘭村南邊的富山遺址，對史前時代人類聚落的發展轉折具有高度研究價值；尤其象徵台灣原住民老祖宗的『卑南文 化』如何形成、興盛，就要靠富山遺址來解讀。曾於富山遺址做過考古工作的劉益昌表示，富山遺址重要性和都蘭遺址、卑南遺址、掃叭遺址一樣，都是新石器時代 的代表性遺址。在舊文資法時代，它曾被調查並登錄，主管單位是縣政府，如果縣政府不管，文建會不能不管，這是很嚴肅的問題。劉益昌指出，從出土的文物鑑 定，富山遺址在距今約在三千七、八百年到四千年前開始，而在三千年前左右結束，比卑南文化還要早一些，算是卑南文化的「祖先」，所以，考古學家也把富山遺 址稱為『富山文化』。他表示，從富山遺址的文化內涵來看，它可能是『繩紋紅陶』晚期向卑南文化轉變的階段。出土遺物有石板棺之外，還包括繩紋、素面及彩繪 的紅色夾砂陶，器型則有低矮口緣的罐形器、缽形器，並可能有甑形器（陶製的古代蒸籠），這些都是當時人類生活用的盛器、炊煮器和儲藏用具。石器則有農業和 砍伐林木所用的石斧、石鋤；木工用具如石錛、石鑿，以及漁獵所用的網墜、石針，也有少量裝飾用的玉器，例如，玉玦、玉環等」可資參照。
註五：遺址之主管機關，在中央為行政院文化建設委員會 (以下簡稱文建會) ；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府（文化資產保存法第4條第1項參照）。是本案中的「富山遺址」，台東縣政府於審查指定程序終結前，自應負責監管，避免其遭受破壞。
註六：有關遺址之指定，請參遺址指定及廢止審查辦法。
註 七：96年9月16日奇摩新聞首頁>地方>中部離島>中時＞遺址確認前 文建會：業者須立即停工：「台東縣都蘭灣黃金海休閒度假村建地，是距今四千年的富山遺址，全國文化資產主管機關文建會指出，依照文化資產法規定，業者必需 馬上停工以免觸法，同時應該即刻向台東縣文化局報備，進行遺址認定工作。文建會中部辦公室主任粘振裕強調，在當地文化局認定之前，遺址將暫訂為『疑似』。 根據文資法規定，業者向台東縣文化局報備後，應著手擬定計畫，聘請專家人員進行試勘察，評估遺址範圍。勘察結果出爐後，必需報請文化局之下的文資審議委員 會進行判定是否為法定遺址，若遺址的層級，超越縣級而達國家級，即為文建會協助的範圍。粘振裕指出，在遺址確認之前，業者必需全面停工，否則違法。若遺址 達到國家級標準，文建會將與業者商討解決方式，是否以國家經費，幫助建立園區或是進行維護，現階段言之過早，因為每個遺址處理方式因各案而異，並沒有統一 施行的辦法。」參照。
註八：富山遺址係被發現業有17年餘，遺址指定及廢止審查辦法係於民國94年12月30日發布，也逾1年餘，為何遺址審查指定程序尚未進行或終結呢？照一般行政時間，本文認為富山遺址審查指定程序應已進行並終結，故有此「遺址審查指定程序苟已終結」之言。
註九：另本案尚顯露出「政府願意花多少錢購買一個『價值』或『精神』？之核心問題」（請參96年9月16日奇摩新聞首頁>地方> 中部離島 >中時＞該出面時 政府角色消失了），亦值得大家一併思考。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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（一天一情話）
老婆，有妳就有希望，
有妳就有愛，
有妳，一切苦都值得

【刑事法律問題】全程錄影，與其所涉案件是否重大及社會是否高度矚目，有關嗎？

【問題】

至地檢署檢察官親自偵訊時，在何種狀況下會被全程錄影(當然有錄音)?與其所涉案件重大或社會矚目是否有關（註一）？

【解析】

按 「訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場制作筆錄，記載左列事項：一、對於受訊問人之訊問及其陳述。二、證人、鑑定人或通譯如未具結者，其事由。 三、訊問之年、月、日及處所。前項筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤。受訊問人請求將記載增、刪、變更者，應將其陳述附記於筆錄。筆錄應 命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。」「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」分 別為刑事訴訟法第41條、第100-1條第1項（註二）定有明文，是訊問被告，應當場制作筆錄，記載「對於受訊問人之訊問及其陳述」及「訊問之年、月、日 及處所」等事項，並應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤（註三）。至於全程錄影？刑事訴訟法第100-1條第1項僅規定，「必要時」應全程連續 錄影，並無如立法院會議錄影錄音管理規則第2條：「本院院會及委員會會議實況，應全程錄影、錄音；會議錄影並得於院區適當場所播出。前項會議屬秘密者，不 予錄影。」一律應全程錄影之相同規定，是訊問被告時應否全程連續錄影，除「有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」外，當以「訊問被告時有無必要」為斷，與 所涉案件是否重大及社會是否高度矚目，尚無「應然」之關係。

【註解】

註一：資料來源：96年9月12日植根法律網＞植根法律網討論區>生活法律問題討論區＞偵訊時全程錄影?
註 二：刑事訴訟法第100-1條第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」，乃以科技 方法保存訊問經過之實際內容，用資擔保訊問程序進行之合法、正當，並建立筆錄之公信力為其目的（最高法院96年06月21曰96年度台上字第3247號刑 事判決參照）。
註三：另訊問被告及自訴人等所制作之筆錄，祇須向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤為已足，至是否於每次詢問後即時向受訊 問人朗讀或令其閱覽，抑係於連續數次詢問後一併向受詢問人朗讀或令其閱覽，並無何等限制，徵諸刑事訴訟法第41條第2項之規定，可以瞭然（最高法院31年 01月01日上字第617號判例參照）。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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（一天一情話）
老婆，有妳就有夢

【行政法律問題】酒測值0.55，扣照，太機車嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

台中地區一名廖姓男子騎 機車無照駕駛，被警察攔檢，酒測值0.55，法院裁定緩起訴，罰款五萬元，繳國庫做公益，不料，監理所卻以違反交通管理處罰條例，罰款三萬三千三百元，還 吊扣汽車駕照一年，民眾抱怨，害他無法開車送貨，差點丟了工作，痛批監理單位太機車。(寇世菁報導)（註一）。請問，監理單位之處罰，太機車嗎？

【解析】

按 「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年；因而肇事致人受 傷者，並吊扣其駕駛執照二年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：一、酒精濃度超過規定標準。二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之 管制藥品。」「行為人有下列情形之一，而未嚴重危害交通安全、秩序或發生交通事故，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務 人員得對其施以勸導，免予舉發：十二、駕駛汽車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾每公升○．○二毫克。」分別為道路交通管理處罰條例第 35條第1項、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款定有明文，是汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度逾每 公升○．○二毫克者，「應」處以新臺幣一萬五千元以上六萬元以下之罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年。更甚者，因而肇事致人受傷者，並吊扣 其駕駛執照二年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。
本案，汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定酒測值為0.55，顯逾每公升○．○二 毫克，主管機關「應」依交通管理處罰條例第35條第1項之規定，對該汽車駕駛人處以新臺幣一萬五千元以上六萬元以下之罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其 駕駛執照一年。換言之，主管機關僅具新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰之裁量空間，至於「吊扣駕駛執照一年」及「不予罰鍰」並無裁量之餘地，主管機關吊 扣其駕駛執照一年，乃係依法行政，也未違行政罰法第26條（註二）之規定，何來，太機車；惟罰款部分，違反行政罰法第26條之規定，則應予撤銷（註三）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月13日新聞首頁>地方>中部離島＞中廣＞機車違規吊扣汽車駕照 民眾罵監理機車。
註 二：行政罰法第26條：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告 沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」參照。
註三：實 務上，臺灣高等法院交通事件96年08月31日96年度交抗字第606號裁定：「綜上所述，原處分機關以抗告人酒後駕車，經警測試其呼氣濃度高達每公升 1.35毫克，違反道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款，裁罰新台幣49,500元及吊扣駕駛執照1年，惟漏未依同條例第24條第1項第2款裁處應 接受道路交通安全講習，且同一事件已經臺北地方法院檢察署以96年度偵字第4276號聲請簡易判決刑處刑，又經臺北地方法院以96年度北交簡字第946號 判決有期徒刑5月，原審依據前開規定，另為裁罰抗告人應接受道路交通安全講習，並依行政罰法第26條第1項規定，認其為一行為同時觸犯刑事法律及違反行政 法上義務規定，應優先依刑事法律處罰之，故而罰鍰部分自屬不得裁處，然就吊扣駕駛執照與接受道路交通安全講習部分，係屬其他種類行政罰，仍應依據同條例第 26條第1項但書規定而予以裁處之，不受前開優先適用刑事法律之限制。核其認事用法並無違誤，抗告人猶執前詞抗告，為無理由，應予駁回。」可資參照。

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(一天一情話)
老婆,非常愛妳.真的很愛妳,
想妳,真的很想妳,
雖看得到,也摸得到;
但還是愛妳 想妳

【行政法律問題】拆除樂生療養院，妥當嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：樂生療養院今天要拆除，樂 生自救會和許多學生都趕到現場，拉起布條綁上頭巾，甚至把身體用鐵鍊綁在木板上，打算阻止捷運工程局的拆除工程，雖然樂生全區的古蹟審查還在進行，但是捷 運工程局決定先行拆除，因此引發學生不滿，打算抗戰到底。用力釘上釘子，把自己的身體用鐵鍊跟木板綑綁在一起，再把雙手用繩索牢牢綁住，為的，就是要阻止 捷運工程對樂生療養院的拆除行動。樂生自救會和許多學生從昨天晚上就開始集結，直到今天早上已經有將近200多人到現場聲援，他們徹夜釘木板掛布條，許多 人直接坐或躺在地上，更有人是揹了書包就趕到現場，雖然樂生全區的古蹟審查還在進行，但是捷運工程局決定先行拆除，讓學生很不滿，他們希望政府跟捷運工程 局能夠看到他們的訴求，停止拆除活動。目前抗議活動仍然持續進行，自救會和學生團體要和捷運工程局取得共識，恐怕還得花上一段時間（註一）。請問，此項拆 除，是否妥當？
【解析】
按「進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟（第1項）。暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期 間以六個月為限。但必要時得延長一次。主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力（第3項）。」「古蹟之管理維護，係指下列事項：一、日常保養 及定期維修。二、使用或再利用經營管理。三、防盜、防災、保險。四、緊急應變計畫之擬定。五、其他管理維護事項。」「營建工程及其他開發行為，不得破壞古 蹟之完整、遮蓋古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道；工程或開發行為進行中，發見具古蹟價值之建造物時，應即停止工程或開發行為之進行，並報主管機關處理。」分 別為文化資產保存法第17條第1項、第3項、第20條第1項、第30條定有明定，是進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟；暫定古蹟於審查期間內視同古 蹟，應施以「日常保養及定期維修」、「使用或再利用經營管理」、「防盜、防災、保險」、「緊急應變計畫之擬定」及「其他管理維護事項」之管理維護；營建工 程及其他開發行為，亦不得破壞古蹟（含暫定古蹟）之完整、遮蓋古蹟（含暫定古蹟）之外貌或阻塞其觀覽之通道；營建工程及其他開發行為，苟有破壞暫定古蹟之 完整、遮蓋暫定古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道者，則處以新臺幣十萬元以上五十萬元以下之罰鍰；更甚者，經限期通知改正而不改正，或未依改正事項改正者，得 按次分別處罰，至改正為止；情況急迫時，主管機關亦得代為必要處置，並向行為人徵收代履行費用；並得勒令停工，通知自來水、電力事業等配合斷絕自來水、電 力或其他能源（註二）。
本案，即已進入古蹟指定之審查程序，當為暫定古蹟；捷運工程或其他開發行為，自不得破壞含暫定古蹟之完整、遮蓋暫定古蹟之外貌或阻塞其觀覽之通道，捷運工程局此項拆除，有違法之虞；文化資產之主管機關（註三），自應依文化資產保存法第97條之規定處理，始為正辦。

【註解】

註一：資料來源：96年9月12日奇摩新聞首頁>地方>大台北> TVBS＞抗議樂生拆除　學生鐵鍊綁身。
註二：文化資產保存法第97條參照。
註 三：文化資產之主管機關，請參文化資產保存法第4條：「前條第一款至第六款古蹟、歷史建築、聚落、遺址、文化景觀、傳統藝術、民俗及有關文物及古物之主管 機關：在中央為行政院文化建設委員會 (以下簡稱文建會) ；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。前條第七款自然地景之主管機關：在中央為行政院農業委員會 (以下簡稱農委會) ；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。前條具有二種以上類別性質之文化資產，其主管機關，與文化資產保存之策劃及共同事項之處理，由文建會會同有關機關決定之。」之規定。


故鄉簡介:

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（一天一情話）
老婆,忙完一天的後,身體雖是疲累的;
但心中依然想著,在家的妳;
或許,有人會說,兒女情長,非英雄也;
但他不知,有老婆愛情的滋潤,卻讓我更加堅強...

【新聞與法律】一個「屁」字，值多少？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：紅衫軍九日重回凱道舉行反貪腐 周年紀念活動「屁」總統府後，留下滿地殘蠟與熔化後的塑膠杯，造成路面破損。台北市政府重舖柏油收拾殘局，用料初步估算花費四十萬至五十萬元；市政府表 示，這筆錢一定會和紅衫軍總部算清楚，不然將影響後續路權的核准。台北市政府工務局新建工程處長李四川昨日表示，前日反貪腐活動於凌晨十二點結束後，紅衫 軍總部的人就開始清理場地；但因為點蠟燭排字造成塑膠杯熔化後蠟油滲入柏油路面，即使總部的人已經使用高壓水柱沖洗，一樣無法清理。李四川說，確定高壓水 沒用後，工務局派出了小山貓來鏟除，沒想到小山貓一開到現場後，卻因地面殘蠟頻頻打滑，根本無法清理；當時有人建議，等到天亮蠟油全乾後會比較容易清理。 李四川說，全乾後確實較容易清理，但時間上完全不允許，因為小山貓會打滑，那麼早上車流出現後也會造成行經車輛、摩托車打滑出意外，考量交通安全，才在半 夜三點臨時決定刨起積蠟路面約三公分後，再舖上全新的柏油，施工的面積約七百多坪。李四川表示，刨路面並非為紅衫軍擦屁股，而是擔心用路人受傷；重新選舖 的費用會向紅衫軍總部求償，初估用料部分約要四十到五十萬元，不過還得另外再加上人員加班、機械用料等費用，因此詳細數字要再等一、兩天。不過，市府已行 文給紅衫軍總部，告知沒收保證金三萬元及將收取的費用。除了刨路舖柏油費用外，紅衫軍總部也因為未將活動現場恢復原狀，殘蠟未清除完全，遭台北市環保局開 出五張罰單，每張各一千兩百元（註一）。請問，一個「屁」字，真的，值那麼多錢？另除了以廢棄物清理法處以罰款外，得否以集會遊行法處以罰款？

【解析】

按 「集會、遊行之負責人，應於集會、遊行時親自在場主持，維持秩序；其集會處所、遊行路線於使用後遺有廢棄物或污染者，並應負責清理。」「集會、遊行之負責 人，因故不能親自在場主持或維持秩序時，得由代理人代理之。前項代理人之權責與負責人同。」「經許可集會、遊行之負責人或代理人違反第十八條規定者，處新 台幣三萬元以下罰鍰。」分別為集會遊行法第18條、第19條、第27條定有明定，是集會、遊行之負責人或其代理人，應負責清理集會處所、遊行路線於使用後 遺有之廢棄物或污染，苟未清理者，則處以新台幣三萬元以下之罰鍰。是本案，除了以廢棄物清理法處以罰款外，主管機關（註二）亦應依集會遊行法第27條之規 定，處以新台幣三萬元以下之罰鍰（註三）。至於代履行所生之相關費用，因屬不當利得，台北市政府工務局自得依不當得利之法理及相關規定，向紅衫軍總部請求 返還該不當利得。

【註解】

註一：資料來源：96年9月11日奇摩新聞首頁>地方>大台北>中時＞殘蠟毀凱道 北市府向紅衫軍求償。
註二：所稱主管機關，係指集會、遊行所在地之警察分局（集會遊行法第3條第1項參照）。
註三：惟應注意行政罰法第24條第1項：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」之規定。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

（一天一情話）
老婆,美麗的妳,依然美麗
善良的妳,依然善良;
愛妳的人,依然愛妳.
但欺負妳的人,依然存在..
惟妳,有個保護妳的天使

【新聞與法律】公廁變古蹟，可能嗎？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

報載：只要有豐富人文內涵，廁所也可以 變成古蹟！興建於民國四年的金門小西門「模範廁」，因為見證金門聚落公共衛生發展史，六日經學者專家會勘之後，通過審查指定為縣定古蹟，成為台灣地區唯一 以廁所指定為古蹟的建築。這座由印尼華僑吳朝坪出資興建的模範廁，與民國十三年建成的金城鎮模範街，均屬當時通過空間改造，提升居民生活品質的僑匯建築。 採露天式建築的小西門「模範廁」，長十八點四一公尺，寬五點七五公尺，入口處有類似傳統門樓，具裝飾性的山頭建築，牆體為磚材砌築，外抹蚵殼灰粉刷，牆上 有窗洞，點綴綠釉花格窗，頗為典雅。入口處之後，有各高約一百零七公分，夯土砌築的矮牆作為遮蔽，以阿拉伯數字「1」、「2」……磚雕畫分的「露天屎礐」 共廿一坑，下方則為水肥收集池。這座曾是全島最受人矚目，已停用多年的公廁，由富傳奇色彩的小西門人吳朝坪（一八五四—一九三六）出資興建。他年少時在金 門以討海為生，卅多歲時前往印尼蘇門答臘盛產玻璃的海港「阿沙漢」（Tanjung Balai Asahan）充當苦力為生，積蓄錢財後又改行經營菸酒生意致富，近五十歲時返鄉興建三幢二落大厝。因新建的大厝之前，原有鄉民收集水肥，灌溉作物的公廁 「屎礐坑」，不但有礙觀瞻，且臭氣沖天，吳朝坪因此說服鄉親，由他出資另於村西南購地興建公廁，一來解決自宅環境觀瞻，二來也讓小西門的公共衛生獲得改 善，備受村民肯定。吳朝坪自印尼發達後，改名較文雅的「吳錦章」，晚年寓居於廈門鼓浪嶼的兩幢洋樓，去世後運棺歸葬小西門故里。他的長子、長孫在印尼事業 有成，相繼受封為華人領袖「甲必丹」（Kapitan），在僑界享有崇高榮譽（註一）。請問，公廁變古蹟，可能嗎？

【解析】

按 「古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣 (市) 定三類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市、縣 (市) 定者，並應報中央主管機關備查。古蹟滅失、減損或增加其價值時，應報中央主管機關核准後，始得解除其指定或變更其類別。前二項指定基準、審查、廢止條件與 程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。建造物所有人得向主管機關申請指定古蹟，主管機關受理該項申請，應依法定程序審查之。」「古蹟之指定， 依下列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具 建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。前項基準，直轄市、縣 (市) 主管機關得依地方特性，另定補充規定。」「古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。二、審議並作成指定處分之決定。三、辦理公告。四、直轄市、縣 (市) 定者，報中央主管機關備查。」分別為文化資產保存法第14條、古蹟指定及廢止審查辦法第2條、第3條定有明定，是直轄市、縣 (市) 非不得依「具歷史、文化、藝術價值」、「重要歷史事件或人物之關係」、「各時代表現地方營造技術流派特色者」、「具稀少性，不易再現者」、「具建築史上之 意義，有再利用之價值及潛力者」、「具其他古蹟價值者。」等6項基準及「直轄市、縣 (市) 主管機關得依地方特性另定之補充規定」，經「現場勘查」、「審議並作成指定處分之決定」、「辦理公告」、「報中央主管機關備查」等4項程序後，為古蹟之指 定，使其成為文化資產（註二）之一部分。是公廁變古蹟，並非不可能。
又古蹟由所有人、使用人或管理人負責管理與維護（註三），應保存原有形貌及工 法，如因故毀損，而主要構造與建材仍存在者，除應依照原有形貌修復（註四）外，毀損古蹟之全部、一部或其附屬設施者，不論未遂或已遂，均另處五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下之罰金（註五），是被指定為古績之建築物，其所有人、使用人或管理人，亦不得毀損古蹟之全部、一部或 其附屬設施，亦應注意。

【註解】

註一：資料來源：96年9月7日奇摩新聞首頁>地方>中部離島＞中時＞金門「模範廁」搖身變古蹟。
註 二：所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化 價值之建造物及附屬設施群。二、遺址：指蘊藏過去人類生活所遺留具歷史文化意義之遺物、遺跡及其所定著之空間。三、文化景觀：指神話、傳說、事蹟、歷史事 件、社群生活或儀式行為所定著之空間及相關連之環境。四、傳統藝術：指流傳於各族群與地方之傳統技藝與藝能，包括傳統工藝美術及表演藝術。五、民俗及有關 文物：指與國民生活有關之傳統並有特殊文化意義之風俗、信仰、節慶及相關文物。六、古物：指各時代、各族群經人為加工具有文化意義之藝術作品、生活及儀禮 器物及圖書文獻等。七、自然地景：指具保育自然價值之自然區域、地形、植物及礦物（文化資產保存法第3條參照）。
註三：文化資產保存法第18條第1項參照。
註四：文化資產保存法第21條第1項前段參照。
註五：文化資產保存法第94條第1項第2款、第2項參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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（一天一情話）
老婆,妳比8年前的妳更美麗....

【新聞與法律】大學考試，桌椅寫字視同作弊，應注意那些事項？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：未來參加大學學測、指考考生，如果被監考人員發現在桌椅、文具、衣物或肢體等處，書寫有關文字或符號，將被視同舞弊或意圖舞弊，該科以零分計算；此 外，因應今年有盲生臨時申請報讀被拒引發爭議，大考中心昨也研議明年起首次在闈場錄製「語音試題」，並放大各科試題至Ａ三規格，提供突發失明或盲生使 用。…大考中心副主任洪冬桂表示，今年指考時，有考生在鉛筆盒附近放了三張疑似作弊紙條，造成認定困難，諮詢委員認為「夾帶」一詞太過模糊，應自簡章刪 除，修改為「凡是考生在桌椅、文具、衣物或肢體等處書寫有關文字或符號，視同舞弊或意圖舞弊」，扣減該科全部成績（註一）。請問此規定，執行上，應注意那 些事項？

【解析】

按「大學招生，應本公平、公正、公開原則單獨或聯合他校辦理；其招生 (包括考試) 方式、名額、考生身分認定、利益迴避、成績複查、考生申訴處理程序及其他應遵行事項之規定，由大學擬訂，報教育部核定後實施（第1項）。大學為辦理招生或 聯合招生，得組成大學招生委員會或聯合會，聯合會並就前項事項共同協商擬訂，報教育部核定後實施；大學招生委員會或聯合會，得就考試相關業務，委託學術專 業團體或財團法人辦理（第2項）。…大學辦理之各項入學考試，應訂定試場規則及違規處理規定，並明定於招生簡章（第5項）。考生參加各項入學考試，有違反 試場秩序及考試公平性等情事者，依相關法律、前項考試試場規則與違規處理規定及各校學則規定辦理（第6項）。」「大學應依本法第二十四條第一項所定事項， 擬訂招生規定，報本部核定後，訂定招生簡章。前項招生規定及涉及考生權益事項，應於招生簡章中明定。大學招生委員會或聯合會依本法第二十四條第二項規定委 託學術專業團體或財團法人辦理考試相關業，應以契約為之。」分別為大學法第24條、大學法施行細則第19條定有明文，是大學為辦理招生或聯合招生，得組成 大學招生委員會或聯合會，大學招生委員會或聯合會，得就考試相關業務，以契約委託學術專業團體或財團法人辦理；另大學應依大學法第24條第1項所定事項， 擬訂招生規定，報本部核定後，訂定招生簡章；其中，試場規則、違規處理規定、涉及考生權益事項者，應明定於招生簡章中；又考生參加各項入學考試，有違反試 場秩序及考試公平性等情事者，應依相關法律、前項考試試場規則與違規處理規定及各校學則規定辦理。換言之，考生參加各項入學考試，有違反試場秩序及考試公 平性等情事者，非不得依招生簡章之違規處理規定處理，惟以招生簡章明定者為限。是未來，「參加大學學測、指考考生，被監考人員發現在桌椅、文具、衣物或肢 體等處，書寫有關文字或符號，將被視同舞弊或意圖舞弊，該科以零分計算」之違規處理規定，仍須明定於招生簡章內，始得據以為之。
另須注意的是，「參加大學學測、指考考生，被監考人員發現在桌椅、文具、衣物或肢體等處，書寫有關文字或符號，將被視同舞弊或意圖舞弊，該科以零分計算」 之違規處理規定，在執行上，應以客觀事實足認係該考生所為，始稱之；千萬不要只見「桌椅有書寫有關文字或符號」之事實，就遽以視同舞弊或意圖舞弊，仍應核 對「該文字或符號」之筆跡是否相符，蓋該科以零分計算，「重大」影響該考生得否上大學、上那一所大學、那一科系等事項之故也。

【註解】

註一：資料來源：96年9月6日奇摩新聞首頁>教育>升學考試>自由＞大學考試 桌椅寫字擬視同作弊。


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(一天一情話)
老婆,妳的心與愛,我真的知道.

【新聞與法律】臭豆腐太臭，也不行？

文/楊春吉

【問題】

報載：很多人喜歡吃臭豆腐，但也有很多人受不了 這種撲鼻的臭味！在台北縣，有一家臭豆腐攤因為實在太臭，被附近民眾檢舉。環保局派人到現場採樣化驗，發現臭味指數真的超過標準值，結果這家臭豆腐攤被依 法開罰十萬元新台幣。就是這家臭豆腐臭到附近民眾都受不了！老闆大聲喊冤，花了三十萬裝設了整套的排煙跟空氣濾淨設備，這樣還被開罰，他非常不服氣。打開 罰單，上面清楚寫著測量到的臭氣指數是三十，但三十代表什麼意思？他有多臭呢？原來採樣回來的空氣，經過環保局委託的聞臭師仔細評比，標準值為十，超過越 多越臭。拿出臭氣量尺，還多了二十。夏天滿身大汗的臭味是20，瓦斯漏氣是45，很久沒洗的廁所60，直接把榴槤拿來聞是100！結果臭豆腐為30，介於 汗臭跟瓦斯臭味之間。但環保局的這套取締標準，恐怕讓不少人有話說，因為喜歡臭豆腐的大有人在，而且越臭愈香。吞下一張十萬罰單，老闆不服氣，決定提起行 政訴訟，力爭到底（註一）。請問，臭豆腐太臭，也不行嗎？

【解析】

按「在各級防制區及總量管制區內，不得有下列行為：五 餐飲業從事烹飪，致散布油煙或惡臭。」「違反第三十一條第一項各款情形之一者，處新臺幣五千元以上十萬元以下罰鍰；其違反者為工商廠、場，處新臺幣十萬元 以上一百萬元以下罰鍰。依前項處罰鍰者，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；情節重大者，得命其停止作為或污染源之操作，或命停工或停 業，必要時，並得廢止其操作許可證或勒令歇業。」分別為空氣污染防制法第31條第1項第5款、第60條定有明文，是在各級防制區（註二）及總量管制區內， 餐飲業不得有從事烹飪，致散布油煙或惡臭之行為；苟有違反者，除「違反者為工商廠、場，處新臺幣100000元以上1000000元以下罰鍰」外，處以新 臺幣5000元以上100000元以下之罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰之；情節重大者，更得命其停止作為或污染源之操作，或命 停工或停業，必要時，並得廢止其操作許可證或勒令歇業（註三）。換言之，在各級防制區及總量管制區內，餐飲業從事臭豆腐之烹飪，散布惡臭（註四），也不 行。

【註解】

註一：資料來源：96年9月4日奇摩新聞首頁>財經>產業動態>華視＞臭味指數超標 臭豆腐攤挨罰。
註 二：所謂各級防治區，乃指中央主管機關依空氣污染防制法第5條：「中央主管機關應視土地用途對於空氣品質之需求或空氣品質狀況劃定直轄市、縣 (市) 各級防制區並公告之。前項防制區分為下列三級：一 一級防制區，指國家公園及自然保護 (育) 區等依法劃定之區域。二 二級防制區，指一級防制區外，符合空氣品質標準區域。三 三級防制區，指一級防制區外，未符合空氣品質標準區域。前項空氣品質標準，由中央主管機關會商有關機關定之。」所劃定之一級至三級防制區而言。
註 三：惟主管機關執行空氣污染防制法第31條第1項第5款之行為管制時，除確認污染源有散佈油煙或產生惡臭之行為外，並應確認其符合下列情形之一：一 未裝置油煙或惡臭收集及處理設備。二 雖裝置收集及處理設備，但油煙或惡臭未被完全有效收集及處理。（空氣污染行為管制執行準則第9條參照）。
註 四：所稱惡臭，係指足以引起厭惡或其他不良情緒反應之氣味（空氣污染防制法施行細則第26條參照）。其測定，依空氣污染防制法施行細則第33條第1項第2 款第2目之規定，係指檢查人員以「嗅覺」進行氣味之判定，是倘經檢查人員以嗅覺進行氣味判定屬於惡臭，即已違反空氣污染防制法第31條第1項第5款之規定 （最高行政法院95年11月09日95年度裁字第02476號裁定、89年05月05日89年度判字第1433號判決、89年03月17日89年度判字第 779號判決、88年01月15日88年度判字第54號判決、87年12月24日87年度判字第2768號判決等參照）。至於應以科學儀器偵測始為合法云 云，係將公、私場及交通工具排放空氣污染物時之污染稽查方法，混合一談，委屬法令之誤解也（最高行政法院90年03月01日90年度判字第310號判決參 照）。

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(一天一情話)
有時我很臭,但老公認為
妳永遠是香的....

【行政法律問題】行政院刪除「先總統蔣公誕辰紀念日」，對人民之休假權利有重大影響嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

行政院刪除「先總統蔣公誕辰紀念日」，對人民之休假權利有重大影響嗎？

【解析】

按 「紀念日如下：一、中華民國開國紀念日：一月一日。 二、和平紀念日：二月二十八日。 三、反侵略日：三月十四日。 四、革命先烈紀念日：三月二十九日。五、佛陀誕辰紀念日：農曆四月八日。六、解嚴紀念日：七月十五日。七、孔子誕辰紀念日：九月二十八日。八、國慶日：十 月十日。九、先總統蔣公誕辰紀念日：十月三十一日。十、國父誕辰紀念日：十一月十二日。十一、行憲紀念日：十二月二十五日。國父逝世紀念日在三月十二日植 樹節舉行；先總統蔣公逝世紀念日在民族掃墓節舉行。」「前條各紀念日，全國懸掛國旗，其紀念方式如下：七、先總統蔣公逝世紀念日：在民族掃墓節舉行紀念活 動。」「紀念日如下： 一、中華民國開國紀念日：一月一日。 二、和平紀念日：二月二十八日。三、反侵略日：三月十四日。 四、革命先烈紀念日：三月二十九日。五、佛陀誕辰紀念日：農曆四月八日。六、解嚴紀念日：七月十五日。七、孔子誕辰紀念日：九月二十八日。八、國慶日：十 月十日。九、國父誕辰紀念日：十一月十二日。十、行憲紀念日：十二月二十五日。國父逝世紀念日在三月十二日植樹節舉行。」分別為96年8月29日修正前 （96年7月11日修正發布）紀念日及節日實施辦法第2條、第3條第7款及96年8月29日修正發布後紀念日及節日實施辦法第2條定有明定，是96年8月 29日修正前之紀念日及節日實施辦法，確有「10月31日為先總統蔣公誕辰紀念日」之規定，惟其紀念方式為全國懸掛國旗，在民族掃墓節舉行紀念活動，並未 規定「放假一日」，故行政院修正之，對人民之休假權利確實未有重大之影響（註一）。
然其修正理由：「追求國家轉型正義、去黨國化、威權化之際，對 功過具爭議的先總統蔣公，不宜以『國家紀念日』紀念，因此，行政院已核定刪除『先總統蔣公誕辰紀念日』及『先總統蔣公逝世紀念日』規定，並於今日發布施 行。…『國家紀念日』是為了紀念對國家或全體人民具特殊意義，值得全民共同記憶的日子，全民會在當天進行紀念或追思活動，但為落實轉型正義，內政部15日 邀集相關機關，由內政部政務次長林美珠主持，檢討現行紀念日，與會人員認為先總統蔣公二項紀念日有必要修正。…『先總統蔣公誕辰紀念日』及『先總統蔣公逝 世紀念日』都是威權時期的產物，其訂定與當時時空背景有關，但先總統蔣公在台灣發展史上，評價兩極。…」（註二），是否具有正當性，就值得大家思考了？

【註解】

註 一：勞動基準法第37條雖規定，「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假」，惟乃指紀念日規定應放假而言，苟未規定某紀念日應放 假，則勞工，除與雇主另有約定外，自不得主張在該紀念日有放假之權利。是此項修正，對勞工之休假權利確實並未有影響。另公務人員、工友，亦同（公務人員週 休二日實施辦法第3條、工友工作規則第27條、立法院工友工作規則第29條參照）。
註二：資料來源：96年8月29日奇摩新聞首頁>政治>東森＞去蔣／宣布刪除先總統蔣公紀念日！　內政部：去黨國威權。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
法律應嚴謹,如同愛妳的忠誠

【行政法律問題】交通警察，可以任意攔車，取締酒駕嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

請問交通警察，可以在交流道的匝道路口任意攔車，取締酒駕嗎（註一）?

【解析】

按 「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一 要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二 檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三 要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」分別為警察職權 行使法第8條第1項、第3條第1項定有明文，是警察（註二）對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，非不得予以「攔停」並「要求駕駛人或乘客 出示相關證件或查證其身分」或「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」或「要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，惟不得逾越所欲達成執行目的之必要限 度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。是交通警察，當然不可以「任意」攔車並對行為人實施酒測，須行為人駕駛交通工具「已發生危害」或以達「依客 觀合理判斷易生危害」之狀態，交通警察始得攔車並對行為人實施酒測（註三）。

【註解】

註一：問題來源：96年8月31日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞交流道攔車聞酒味。
註二：所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱（警察職權行使法第2條第1項）。
註 三：司法院大法官會議90年12月14日釋字第535號解釋文：「警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已 非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第十一條第三款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為 何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟， 均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤 查之立法本意。『除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之』，其中處 所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要 程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨 檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得 稽延。前述條例第十一條第三款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本 解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧，通盤檢討 訂定，併此指明。」亦可參照。

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【行政法律問題】妨害自由判刑確定6個月登記里長選舉，當選有效嗎？

文/楊春吉(故鄉)
(附註:今天本人休假)

【問題】

如因妨害自由判刑確定6個月，但仍登記里長選舉，於投票日前5天至地檢署易科罰金繳清，請問如當選是否有效（註一）?

【解析】

按 「有左列情事之一者，不得登記為候選人：一 動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪，經依刑法判刑確定者。二 曾犯貪污罪，經判刑確定者。三 曾犯刑法第一百四十二條、第一百四十四條（註二）之罪，經判刑確定者。四 犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。五 受保安處分或感訓處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢者。六 受破產宣告確定，尚未復權者。七 依法停止任用或受休職處分，尚未期滿者。八 褫奪公權，尚未復權者。九 受禁治產宣告，尚未撤銷者。」「候選人名單公告後，經發現候選人在公告前或投票前有左列情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後依第一百 零三條之一規定提起當選無效之訴：二 有第三十四條或第三十五條第一項、第四項之情事者。」「當選人有三十六條各款規定情事之一者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告， 於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選無效之訴。」「當選無效之訴經判決無效確定者，其當選無效。」「選舉無效或當選無效之判決，不影響當選 人就職後職務上之行為。」分別為公職人員選舉罷免法第34條、第36條第2款、第103-1條、第104條、第105條定有明文，是犯公職人員選舉罷免法 第34條第1款至第3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者，除「受緩刑宣告者，不在此限」外，不得登記為候選人，苟有當選者，選 舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選無效之訴；當選無效之訴經判決無效確定者，其 當選無效，惟選舉無效或當選無效之判決，並不影響當選人就職後職務上之行為。換言之，依公職人員選舉罷免法第34條之規定，不得登記為候選人之人，因登記 而當選，其並非立即就謂「當選無效」，仍須經選舉委員會或檢察官或同一選舉區之候選人以當選人為被告，於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選 無效之訴，經判決無效確定者，始得謂「當選無效」。
本案，主人翁係因妨害自由而判刑確定6個月，若非「受緩刑宣告」（註三），依公職人員選舉罷免 法第34條第4款之規定，不得登記為里長選舉之候選人，惟因登記而當選，其並非立即就謂「當選無效」，仍須經選舉委員會或檢察官或同一選舉區之候選人以當 選人為被告，於其任期或規定之日期屆滿前，向該管轄法院提起當選無效之訴，經判決無效確定者，始謂「當選無效」（註四）。

【註解】

註一：問題來源：96年8月28日台灣法律網>免費會員區> 法律問題(會員)討論區＞選舉登記。
註 二：刑法第142條：「以強暴脅迫或其他非法之方法，妨害他人自由行使法定之政治上選舉或其他投票權者，處五年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」、第 144條：「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰 金。」參照。
註三：此稱「受緩刑宣告」，係指以刑法第74條：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當 者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」所為而言，與依刑法第41條：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者， 不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」所為之「易科罰金」，尚屬有間。
註四：2006高雄市長選舉，當選人陳菊，雖經一審判決當選無效，惟其迄今尚在任，就是一例。

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資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
愛是要誠實的 信任的
測試 是不需要的
但溝通則是要維持的
我願與妳長久溝通下去....

【新聞與法律】為何原住民考試可以加分呢?對其他考生公平嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

原住民之少年考高中，為什麼可以加分，依據的是什麼條文？對其他考生公平嗎（註一）？

【解析】

按 「高級中等以上學校，應保障原住民學生入學及就學機會，必要時，得採額外保障辦理；公費留學並應提供名額，保障培育原住民之人才；其辦法，由中央主管教育 行政機關定之。」「原住民學生報考高級中等以上學校新生入學考試，除研究所、學士後各學系招生不予優待外，其優待方式，依下列規定辦理：一、報考高級中等 學校：（一）參加申請及登記分發入學者，其國民中學學生基本學力測驗成績，以加總分百分之二十五計算。（二）參加音樂及美術班之甄選入學者，其國民中學學 生基本學力測驗成績及術科或其他非學科測驗成績，以加總分百分之十計算（第1項第1款）。…前項第一款、第三款、第四款之第一目及第二款優待方式，取得原 住民文化及語言能力證明者，以加總分（原始總分）百分之三十五計算，取得證明之相關規定，由中央原住民主管機關會同中央主管教育行政機關定之（第2項）。 原住民學生依第一項優待達錄取標準者，其入學各校之名額採外加方式辦理，不占各級主管教育行政機關原核定各校（系、科）招生名額，並以原核定招生名額外加 百分之二為限，其計算遇小數點時，採無條件進位法取整數計算。但下列情形之一者，其招生名額外加比率，得不受百分之二之限制：一、成績總分同分，或遇同分 參酌至最後一項之結果仍相同者，增額錄取。二、原住民聚集地區、重點學校及特殊科系，得衡酌學校資源狀況及區域特性，依原住民學齡人口分布情形及就讀現況 調高比率；其調高之比率，高級中等學校，由主管教育行政機關會商定之；大專校院，由各校定之，報中央主管教育行政機關備查（第3項）。前三項優待方式，自 九十六學年度各招生考試適用。但第一項第一款、第三款、第四款之第一目及第二款優待方式，於未取得原住民文化及語言能力證明者，自九十九學年度招生考試 起，其加分比率逐年遞減百分之五，並減至百分之十為止。（第4項）」分別為原住民族教育法第16條、原住民學生升學優待及原住民公費留學辦法第3條定有明 文。
是原住民學生自96學年度起報考高級中等學校，參加申請及登記分發入學者，其國民中學學生基本學力測驗成績，以加總分百分之二十五計算；參加 音樂及美術班之甄選入學者，其國民中學學生基本學力測驗成績及術科或其他非學科測驗成績，以加總分百分之十計算（註二）；取得原住民文化及語言能力證明 者，則以加總分（原始總分）百分之三十五計算。惟原住民學生依原住民學生升學優待及原住民公費留學辦法第3條第1項優待達錄取標準者，其入學各校之名額採 「外加方式」辦理，不占各級主管教育行政機關原核定各校（系、科）招生名額，除「成績總分同分，或遇同分參酌至最後一項之結果仍相同者，增額錄取」或「原 住民聚集地區、重點學校及特殊科系，得衡酌學校資源狀況及區域特性，依原住民學齡人口分布情形及就讀現況調高比率」外，並以原核定招生名額外加百分之二為 限（註三）。換言之，其入學各校之名額因採「外加方式」辦理，不占各級主管教育行政機關原核定各校（系、科）招生名額，對其他考生權益尚無影響，故本文認 為原住民考高中加分，對其他考生尚難稱不公平。至於學校原本資源因原住民加分入取，以至於每位學生分配到之資源因而減少之問題，則屬另一問題，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：95年8月2日奇摩知識+首頁>教育學習>考試>升學考試＞為何原住民考試可以加分呢?（http://tw.knowledge.yahoo.com/question/?qid=1106080315586）改寫而成。
註二：但於未取得原住民文化及語言能力證明者，自九十九學年度招生考試起，其加分比率逐年遞減百分之五，並減至百分之十為止。
註三：其計算遇小數點時，採無條件進位法取整數計算。

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(一天一情話)
風景會變換,但欣賞風景的,
我希望永遠是妳我依偎時....
老婆,我好愛妳,真的很愛妳....

【新聞與法律】安親班的老師，可以要求小朋友按指紋嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

台中市有一所安親班 老師，因為放在辦公室裡的兩萬元不見了，懷疑錢是國小學生偷的，竟然要求三名中年級的小朋友按指紋留記錄。讓小朋友覺得被冤枉，心裡很不舒服。家長心疼孩 子被冤枉，要求安親班老師出面道歉。想到被老師冤枉，懷疑拿了安親班老師的兩萬元，十歲的陳小妹妹，一邊說一邊掉眼淚。安親班老師上星期五掉了兩萬元，結 果陳小妹妹和其他兩名中年級的小朋友，被老師要求按指紋，讓陳小妹妹覺得很受傷。來到這家安親班，老師拿出掉了錢的皮夾說，當時兩萬元就放在小皮夾裡，她 會要求小朋友按指紋，是因為要讓孩子知道偷錢是很嚴重的事。雖然老師說，按指紋不是因為懷疑孩子不誠實，不過這麼做卻有觸法的問題。現在家長只希望安親班 向孩子道歉，免得在小朋友心中留下永遠難以抹滅的陰影。(民視新聞黃文良連澤仁台中報導) （註一）。請問，安親班的老師，可以要求小朋友按指紋嗎？

【解析】

按 「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整， 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人 民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明 確規定對之予以適當之限制。指紋乃重要之個人資訊，個人對其指紋資訊之自主控制，受資訊隱私權之保障。而國民身分證發給與否，則直接影響人民基本權利之行 使。戶籍法第八條第二項規定：依前項請領國民身分證，應捺指紋並錄存。但未滿十四歲請領者，不予捺指紋，俟年滿十四歲時，應補捺指紋並錄存。第三項規定： 請領國民身分證，不依前項規定捺指紋者，不予發給。對於未依規定捺指紋者，拒絕發給國民身分證，形同強制按捺並錄存指紋，以作為核發國民身分證之要件，其 目的為何，戶籍法未設明文規定，於憲法保障人民資訊隱私權之意旨已有未合。縱用以達到國民身分證之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒病人、迷途失智者、無名 屍體等目的而言，亦屬損益失衡、手段過當，不符比例原則之要求。戶籍法第八條第二項、第三項強制人民按捺指紋並予錄存否則不予發給國民身分證之規定，與憲 法第二十二條、第二十三條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起不再適用。至依據戶籍法其他相關規定換發國民身分證之作業，仍得繼續進行，自不待言。國家 基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集、錄存人民指紋、並有建立資料庫儲存之必要者，則應以法律明定其蒐集之目的，其蒐集應與重大公益目的之達成，具有密 切之必要性與關聯性，並應明文禁止法定目的外之使用。主管機關尤應配合當代科技發展，運用足以確保資訊正確及安全之方式為之，並對所蒐集之指紋檔案採取組 織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民資訊隱私權之本旨。」為司法院大法官會議94年09 月28日釋字第603號解釋在案，是須符合「限制主體須為國家」及「須符合憲法第23條所揭示之公益原則、比例原則、法律保留原則」等2項要件，始得限制 人民之指紋等資訊隱私權；而人民，並非「國家」，當無限制人民指紋等資訊隱私權之權利，是安親班的老師，當然不可以要求小朋友按指紋。
又「任何人 對於兒童及少年不得有下列行為：八 拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年，或以兒童及少年為擔保之行為。一四 其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。」「違反第三十條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並公告其姓名。」亦分別為兒童及 少年福利法第30條第8款、第14款、第58條第1項所明定，是任何人亦不得有以兒童及少年為擔保或其他不正當之行為，違反者，則處以新臺幣30000元 以上150000元以下罰鍰，並公告其姓名。然本案中的安親班老師，卻要求小朋友按指紋此不正當之行為，其顯然違反兒童及少年福利法第30條第14款之規 定，台中市政府應依兒童及少年福利法第58條第1項之規定，處以新臺幣30000元以上150000元以下罰鍰，並公告其姓名（註二）。

【註解】

註一：問題來源：96年8月21日奇摩新聞首頁>社會>民視＞懷疑偷錢 老師竟要學生按指紋。
註二：至於本案中的安親班老師，是否涉及刑法第346條之恐嚇罪，或被害人得否依民法第195條之規定，請求賠償相當之金額，則係另一問題。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
看著妳寫給我的8封信,雖然數量少的可憐,
但字裡行間內,我仍感受到妳的愛,
老公將更溫柔地的心情以待......

【行政法律問題】8月18日颱風天，警察可以逕為封橋嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：8月18日風災當天，公路局管有之橋樑為警察以警示帶所封，嗣1小時後公路局現場勘驗結果，認為無安全顧慮，因而將警示帶取下，開放橋樑供民眾使用，讓人有無所適從的感覺。請問警察可以逕為封橋嗎？公路局得另行處置嗎？

【解析】

按 「警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施。警察依 前項規定，行使職權或採取措施，以其他機關就該危害無法或不能即時制止或排除者為限。」為警察職權行使法第28條定有明文，是警察為制止或排除現行危害公 共安全或個人生命、身體或財產之事實狀況，雖得行使警察職權行使法規定之職權或採取其他必要之措施，惟以「其他機關」就該危害無法或不能即時制止或排除者 為限。換言之，「其他機關」就該危害得即時制止或排除者，警察尚不得行使警察職權行使法規定之職權或採取其他必要之措施。而本案，公路局即認為該橋樑無安 全顧慮，警察逕為封橋，就法而言，值得商榷；但開放供民眾使用之橋樑若斷裂，人民之生命、身體及財產必損失嚴重（註一），在公路局無法「及時會同勘測」之 時，警察逕為封橋，防止危害之發生，仍不失為一項良好的處置（註二）。

【註解】

註一：此，由臺北高等行政法院94年11 月25日93年度訴字第2176號判決：「(二)再者，參加人履次對原告經營之觀音瀑布風景區實施經營管理與安全維護督導檢查，結果均有安全之虞，情形如 下：參加人91年12月4日復以府交觀字第0000000號函通知原告：『有關貴公司經營之觀音瀑布風景區內2號吊橋老舊有安全之虞，為顧及遊客安全，請 儘速維修或暫時封閉，以避免發生意外，並將辦理情形副知本府。』92年8月22日參加人再以嘉縣觀產字第0000000000號函檢送『觀光及遊樂地區經 營管理與安全維護檢查紀錄表』，並於說明欄中載明：『本府對貴公司吊橋安全檢查，於91年12月4日91府交觀字第0000000號函請儘速維修或暫時關 閉，並將辦理情形副知本府，至今未獲貴公司函文複查；另於農曆年前依規定強制封橋並設置警告標示牌，要求儘速維修並於維護改善結果報請本府複查合格後，始 可撤除封橋事宜。但貴公司卻擅自拆除封橋設施並將警告標示牌轉向，未盡維護遊客安全責任，嚴重違規。請貴公司依前開檢查所列缺失改正，否則本局將依違反 『發展觀光條例』相關規定辦理。』92年9月15日參加人復委請結構技師公會派員現場勘查吊橋、旋轉梯等設施結構安全性，經現場勘查後，認定有吊橋橋面及 其構架木料有腐壞、吊橋纜索錨錠螺栓部分螺帽已脫落、吊橋主索鞍座未依原設計方式或採滑輪型式設置、旋轉銅樓梯鋼板與鋼管部分銹蝕嚴重、及部分護欄已嚴重 變形等缺失，已達嚴重影響遊客安全之程度。此分別有各該公函、檢查紀錄表、台灣省結構工程技師公會鑑定案件初勘記錄表附於本院卷二第54-58頁可稽。是 以，原告經營之觀音瀑布風景區內之吊橋、旋轉梯之結構確有安全之虞。」參照得知。
註二：換言之，值此情形，警察應先通知公路局「及時會同勘測」，在公路局無法「及時會同勘測」之時，警察封橋，防止危害之發生，始具正當性。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、公職
、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
颱風天後的七夕,我特別珍惜
依偎在身傍的妳...而妳依然
是那麼溫柔地...........