律師好:

小弟我有一間臨路的透天別墅,土地所有權屬自己所有(買賣契約書上有註明),無與後方的社區型別墅共同持分,今我的庭院土地上建設公司卻蓋了一個供社區住戶共同使用的弱電表箱(體積約1M3),我翻了翻我跟建設公司所打的買賣契約書皆未註記到有這東西會蓋在我的土地上,也事前皆未告知,我可以請求建設公司移除嗎?還是我能做什麼動作保護我的權益?謝謝

我們承租了一間套房，他們房間裡有蟑螂，有蟲，導致我們過敏，紅腫，癢得受不了，
晚上睡覺狂抓，睡不好，已經反映了很多次，直到前一體拜打過去告訴他們退租， 他們才有了回應，態度是堅持不肯退租，我是承租人，我又親自打了電話過去，
問房東是否堅持不讓我們退組，他說:他們先來大清掃，三天後仍是一樣，
再讓我們換房，我說這樣一來一往浪費很多時間，就像當初要他們修馬桶
電視一樣，一拖再拖，我們要上班，沒有時間這樣等著房東有空...
他不耐煩了，他說就是這樣，先大清掃再換房，我說不用，你直接給我們換
如果仍是一樣就退租，他說好!!
隔天早上打電話請房東過來我們房間商量，他只帶了一罐類似擺放式的殺蟲劑
我說那我們直接換，他帶我下去看，表面上是很好，打開冰箱發現漏水積水一
盤..廁所馬桶蓋有裂痕只用了透明膠帶貼住，膠帶都以發霉，
地板仍是清不掉的汙垢，我就跟房東說，不好意思，我們無法接受這間房，
他卻發飆說話不客氣，我說好，那就採取你們的大清潔，如果三天後仍是過敏， 不舒服未改善，我們要退租，他說沒有!! 按照規定大清掃後就是在換房，但是根據我找到的資料

又依上述理由而終止租約時，亦無須再為催告，房客得立刻通知房東終止契約。

我們符合第一點，房東卻堅持不讓我們退租，我們到底該怎麼做，

才能無後顧之憂的退租呢?!...而且當初合約裡並沒有註明，沒有他說的"按照規定"流程。

電度表不包含冷氣，冷氣電度表不透明，說是在電腦裡，

等到要收費時，才會列印出來給我們看，之前都沒有說，

合約也沒寫，我們到昨天為止都以為是當初房東帶我們去看電度表的為準。

因為他少給我們一張冷氣規定表，我們還是套清潔阿姨的話才知道他少給我們一張紙。

他根本沒告知我們，這樣我們可以無條件退租吧?! 請問律師，我到底該怎麼做呢，謝謝您。

小弟目前在某外商公司任職契約工
但小弟今天收到主管傳來的消息
說人事部門說我國勞基法規定 
契約工簽完第二簽就無法再續簽
要改為約聘制相對薪水也會調漲


以下是小弟在甲公司簽契約時間
第一簽3個月(去年9月)
第二簽6個月(今年1月簽)
第三簽6個月(今年6月簽)

問題:
1.小弟想問的是勞基法規定契約工真的只能簽兩次嗎?

2.今天為9/30我前3個月該調漲的薪資是否能夠向公司取得?
   PS.第三簽開始時間為今年6月每月5號領薪資
3.如果公司以第三次契約簽完再轉為約聘制這樣會違反勞基法嗎?或我是否可以去做申訴呢?
4. 如果是公司人事部門的疏忽造成小弟薪資上調整的困擾該怎麼樣去面對處理最適當呢?

謝謝各位的觀看以及回覆!目前主管有幫小弟跟人事溝通但人事部的感覺是希望第3次契約到期再轉為合約制，至於該轉為合約部分的加薪也不想去支付!

我本來在一家網咖工作,之前發生過一件事,有一天一名學生來店消費,他拿出學生證,我有問他有無其他證件,對方回沒有,我也有詢問對方是否有滿15歲,對方回應有滿,我太太那時就讓他消費,後來隔沒多久,聯合稽查人員就來店內,那名學生被查到未滿15歲,後來公司因此被開一張5萬元罰單,那一天我主管來有到店內告知我,要我負擔那張罰單,並要我寫一張切結書,我當下是有寫,可是回家後越想越不對,隔日就沒去上班.
本來那家公司都是用銀行薪資轉帳,但是領薪那天就沒收到該拿到的,現在案子是有向向勞工局提出申訴,勞工局也依法要求對方給付工資,勞工局官員一直希望我跟對方合解,我詢問過勞工局官員,對方是否有還這錢的意願,該官員告知我,對方確實有說要還,只是希望能當面交給我,所以今天我有打電話給那公司的老闆,通話後我才知完全被騙,因為那位先生還是一直在說那張罰單的問題,根本沒打算還,我有一種被勞工局欺騙的感覺那位先生一直認為這罰單本來就該我太太負擔,我想請問兩個問題:
1.資方依我那事情的狀況,可以做這樣的要求嗎?一個月才領基本工資17880+一些賣吃的獎金,一個月根本領不到2萬,他這樣要求在法律上站的住腳嗎?勞動契約可以這樣要求嗎?這樣合乎勞基法規定嗎?
2.今天跟對方通過電話,對方告知,如果我們願意放棄那份薪水的權利,並寫一張協議書給他,好讓他去勞工局撤銷這案子,他就不會追究其餘的罰金,想請問我該這樣同意嗎?心理真的很氣

ps:當初去應徵這份工作時,主管只拿了一份員工上班守則,及放棄勞健保投保切結書,要讓我簽名,當時也只是口頭說了一些上班幾點到幾點,薪資如何計算這類話,並沒提到過如果因為當班被開罰單,罰金要由我們員工自行負責,因為她說完就叫我馬上簽名,我連看內容都來不及(那時失業,生活所逼,當下認為有份工作就不錯,而且她也沒讓我詳閱的時間)就馬上收去了,雖然在這事發生前,曾有開會告知我們要注意這事,可是現在一些年輕人態度都很差,我又沒查驗權,又能如何,但我確實有看證件,也有問對方年齡,對方惡意欺騙,我又能如何?

我姐自法院拍定一筆共有土地，僅持分三分之二，登記在我姐及其兒子名下，以下簡稱乙00及丙00
現該共有土地為3人(甲00、乙00、丙00)持有，各三分之一，但目前該土地有甲00搭建鐵厝十餘年，並分隔出租給多人，獨自收益。

請問我姐是否可依據下列條文聲請拆屋還地並返還不當得利嗎?

民法第767條:所有人對於無權占有或侵奪其所有物，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，
同法第 179 條  無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

但民法第 818 條  各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。是否意味者甲00共有人並非無權占有土地？
又甲00是否會以鐵厝存在很久(逾20年)，主張地上權呢?
又修訂後民法820條我是否可主張?

您好我想要詢問關於寵物這方面的問題

再99年三月的時候我(簡稱B)與當時的伴侶(簡稱A)向寵物店買了一隻小狗,小狗金額為12,000，一開始的訂金3,000是由我支付,剩下的9,000是由A付款,

當時與寵物店購買時登記的名字是A，后來99年12月我與A分手, 當時我把名字借給A買車、牽網路、辦手機,..

(1.)買車 等同於我當保障人，有一張罰單未繳積欠到長達半年多，一直到100/08/04 才完全解決。

(2.)牽網路線 當時他在一家非合法的小型公司上班，可以說是詐騙集團，那時候的公司為了要搬地點，要牽網路線，A與我借了我的名字去牽網路，在我分手的時候鬧的很僵，我要求網路線移除違約。當初在最後拿機器與網路帳單的時候，A遲遲拖很久，甚至到最後帳單積欠了三個月才繳完，之後才移除網路線，現在要找出這家公司的人，我手邊也只有1.2個人的網站而已，其他資料都沒有。

(3.)辦手機 辦手機偶而有幾個月常不繳電話費導致我要一直催，後來在100/02左右正式過戶。

會提到這三個的緣故是因為 再12月份分手，除了錢以外，還有小狗的事情。

在電話中，無第三者也無白紙黑字可證明當時我們的條款。 但雙方皆可確定當時的說法是” 「只要B把A的手機與網路帳單罰款費用全部繳清(大約總金額4,000元)，狗就歸屬於B方，不管是晶片、名字、一切。,但A方有權力偶而帶回去養幾天」以上是當時電話中的合約。

之後不到一星期B把全部的罰款繳清後也把狗打入了晶片並把名字登記在B名下。

一直到現在100/08　A在半夜打電話給B，要求狗讓A帶回去養一天，當下我不同意，問了原因A完全不說，賴皮的就說〔A是狗狗的爸爸為什麼不行〕之類的話，中間長達半年完全不聞不問。 這幾天我有回去找A講此事情，A的哥哥說：「由於當初您們沒有白紙黑字寫契約，也沒有第三者在所以電話中目前當無效的話，然後你又不願意把狗給A帶回來養的話，"有可能"A有權力跑法律途徑，當時寵物是A買的只要找到寵物店老闆出來作證，狗就歸A方，至於中間的金費什麼，有可能是A方還給B方」

我想問，請問A方哥哥說的話是對的嗎？

如題 我於2009年9月入住 房屋簽約為一年
但2010年9月並未重新簽一份契約書 便讓我續租
2009年當初押金5000也並未退還
我在今年6月初繳訂金三千塊
但我到七月中才決定要搬離
房東卻不願退第一年的五千塊押金 三千塊訂金也要沒收(這點我無異議)
還說七月份的房租和五六月的水電費要從五千塊押金扣
多不退少要補
請問這樣合理嗎?

有私下詢問過房東他卻說我如果需要如此斤斤計較
就照法律程序來

但我還是學生不太懂這方面的法律
想請求板上各位幫助 不是想要斤斤計較 該賠的我會賠
但對方該還的也不能平白就這樣吸收
想請求個公道 謝謝大家


P.S 我入住的該宿舍為大公司的員工宿舍 又再另租給當地的學生
因此第一年與我簽約的房東(承辦人)已不是現在的房東(承辦人)
似乎有很多事情都不清不楚 都要問上面
我不太想把事情搞得太複雜需要父母出面到外地幫我處理
希望可以自己圓滿處理完此事 還請各位朋友幫助 謝謝!

我兩年前租了一間套房
一開始房東跟我說兩個月房租押金(9000元)
然後就這樣住了兩年直到最近幾天搬家
跟房東最後結算時
他只退給我4XXX(扣除7月份電費)
我問房東說當初不是押9000怎麼只剩4千多
房東堅持當初只押5000元
而我則是堅持當初押了兩個月房租9000元(因為我有記帳)
然後房東就說"你回去找契約，看契約上怎麼寫，寫9000我就退你"
結果當我找出契約仔細一看時才發現
契約上根本沒寫押金多少
那一欄是空白的
而我不知道房東手上那張契約押金那欄是否有數字
或許當初我簽約時沒看仔細可能就錯了
不過他是我們學校認證的優良房東
我沒想過他會來這招陰我
過幾天我想回去跟他要錢
請問我應該如何用法條呢?!
另外
如果我告訴學校的軍訓室會不會比較有幫助呢?!
請幫幫我吧
畢竟不是小數字
謝謝

您好!請教有關預售屋買賣糾紛.若是在未審閱買賣契約下,付了訂金,並簽了簽約金本票,且在空白契約上簽名,隔日向建商要求退訂,建商不願意退訂,要如何處理較為妥當?有可能拿回訂金嗎?這樣算是完成簽約嗎?本票又要如何討回?謝謝!

嗯，事情是這樣的，民國92年朋友的媽媽承租了一塊地，並簽了十五年的使用契約，接著她在地上蓋了自己居住的房子，契約上有說明十五年內地上建築歸承租者所有，十五年後若承租者不續租或土地持有人不願再租，則地上建築歸土地所有人處置，之後，大概五年後，土地所有人在無預警的情況下把地賣掉，當然地面建築也成了廢渣，土地所有人說會再另覓一塊地並蓋好建築來賠償他們，但卻遲遲沒下文，請問這樣有什麼方法可以解決嗎？

當初在承租時說好是一年一付，現在地被賣掉了後，土地的持有人說因為承租者沒有繳納租金所以入不敷出只好賣地，承租者表示賣地前剛繳完該年的租金(有付款證明)。

謝謝~

兩年前我在永和地區承租了一層四房公寓，由我和房東簽定整層樓的租約，自己住其中一個房間，並由房東授權我當二房東，將其他三個房間轉租。
因為轉租的對象都是有間接關係認識的（比如說朋友的朋友），所以當初沒特地再跟其他房客打契約，只是口頭說好每個月付給我多少租金，再由我一起轉交給房東。

有位室友，因為自己打工賺學費與生活費，生活比較克難，慢慢他就沒有準時繳房租與水電費給我，有時候會兩個月給我一次，或三個月給我一次。

我想說她那麼辛苦，也不吝於給她方便，就常常幫她先墊付這些費用。
時間長了之後，那位室友竟變成完全不繳錢，任由我電話簡訊或是當面催討，她都只是說好好好，卻從未將錢交到我手上。

直到我們房子租約到期的前一個月，因為大家都不續租，所以我們開始結清所有雜費，那位室友至此已積欠９個月的水電費與６個月的房租，加起來三萬多塊。

退租前一個禮拜，我拿清單給他請她在退租前將這些錢還清。
這次她的用詞忽然和以前不一樣，說好，她會”考慮”。

直到要退租的前三天，我用簡訊再次請她還款。
沒想到她回傳了很語氣很兇狠的簡訊說，她早就把錢給我了，叫我不要欺人太甚。
但是她明明沒有還給我任何一毛錢。

然後問題就來了，我們都是口頭講好，每次大家繳房租我從來沒開什麼收據，大家都是互相信任，現在她忽然這樣，我一時也不知道該怎麼證明她沒還我錢。

退租前二天，我正在煩惱該如何繼續向她催討要錢時，
他忽然衝到我房間門口對我竭斯底里地叫囂，
說她老早就把錢還給我了，像我這種是非不分的傢伙，再跟她要錢她就要叫警察來；
還說她老娘什麼沒有，最多的就是錢，她兼差當英文補習班老師，
不像我無業晃蕩坐吃山空（那時我剛好從前一家公司離職）。
我當下一把火整個被點燃，就跟她說，請她把警察找來，
然而她整個就像發瘋一樣一直咆哮，完全不理我說什麼...。

後來另一位室友試圖緩和她的情緒也被罵得狗血淋頭，總之就是接近瘋婦的感覺。
後來她打去罵房東，對電話吼叫到整條巷子都聽得見，
最後又打去給警察局問說可不可以告房東，我們其他人都傻眼。

因為太震撼又太驚恐了，所以當晚我沒再繼續跟她要錢，隔天租約到期大家就搬走了。
和她一起住一年多，不論講話或相處，她一直是正常人的樣子，其他室友都覺得她是故意裝瘋賣傻不想還清這筆帳，我越想越覺得很不甘心，覺得一定要討回來。

但我現在只有她的姓名與手機號碼，想請問該如何利用法律途徑追討這筆債務？

真的很困擾，感謝各位大德

我弟剛出社會工作從事手機銷售業
但在進公司時簽了一張契約
公司要求員工必須工作"滿兩年"才可以離職
但這份契約員工而言無任何"可預期性的利益" (沒專業受訓..簽約金..啥都沒有)

這間公司啥都沒有給...想工作就得簽兩年
每月薪資平均才24000左右(偶而領到將金也不到3萬)
僅擔任基本員工且每日工時超過10小時，月休也才5天
怎麼想怎麼不合理                                  
我弟那時沒考慮清楚簽下去(剛出社會找不到工作..一時心急才簽下去)
現在做10個月就做不下去了(身心俱疲..於上月已離職)
但公司那邊就告我們違約(本周四要開調解庭了)
我們該怎麼辦??????
                                                                    
前幾天有去勞工局問過律師
那邊的律師是說他這契約不公平不合理..所以無效不成立(就算我們違約也沒差~)
所以就算被公司告也不用怕
但我們私底下去找老闆要和解..他完全不鳥我們
所以我們還是很慌
想請問

1. 到底有哪一條法律可以保障我們的?

2.和解庭的情況是怎麼樣的? 有法官律師嗎? 還是我們要自己請律師?
謝謝

我在學校附近租房子
從大二住到大三整整住了兩年
原房東似乎也在今年二月將房子賣掉，所以我換了個新房東
現在升大四了，學分不多決定搬回家住
五月底跟房東說到六月底就不租了(契約也是剛好打到六月)

重點來了~~
我在6/26就交屋給仲介
仲介也在契約書上註明:已於6/26點交完畢，押金未退，於水電結清後多退少補 (仲介名)代
到了7/10號，我突然想起來我的押金10000似乎還沒收到，於是傳簡訊給房東太太
結果，房東太太居然跟我說:我忘記了!!!
忘記就算了~他還附註除了電費之外還跟我收水費,電熱水器費
可是，除了電費本來就是我該付的之外
其他明明就都含在房租裡

更誇張的是還要跟我收轉帳"跨行手續費30元"
有沒有這麼窮?連30塊都要跟我算
好阿,要算一起算,我前四學期每次轉帳17元,因為ATM一日上限20000元
我都還分兩次才轉完，那這樣一學期不就多了34元轉帳費
34元*4學期=136元
她被我嗆了才說好,這部份我就不跟妳算= ="
最後還要我去問前房東電熱水器費的事情
我直接回簡訊:一切跟契約走,契約上沒寫的我沒必要付,請退我扣除電費後的8894元!!!!

以上過程到這邊
但是到今天12號我還是沒有收到我的押金
我該怎麼樣要回我的押金?= =
如果他不還的話我有甚麼途徑可以申訴?
http://db.tt/cPvGwzG
這是簡訊談話過程

P.S.還有一點想問，因為跟兩年前開始租的時候是簽一年的房屋租賃契約

當時一年滿後我有問說契約到期是否要重新簽一份?

但是仲介跟我說不用，續租的話不用再重簽，直接延續，這部分真的是這樣嗎?

然後到今年2月，換了新房東，那我一直以來的那份契約書有沒有效力?

如題，朋友最近買了房子，裝潢商是她朋友介紹的，當時的估價是70萬硬體+裝潢
也沒打契約，就付清70萬，而現在裝潢商才拿出估價單說超出預算..
而且未加裝潢部分就已經超出140多萬，+裝潢部分又多35萬

而現在房子工程已經做到剩下裝潢，打算一次跟他算清金額
所以她們想現在跟裝潢商打契約，契約書的內容大概是在這次結算金額後
就別在來說要追加什麼費用、銀貨兩訖到此為止，
請問有這樣類型的契約書嗎?

還有如果當初沒跟裝潢商打契約，
那之後價錢談不攏，她們需要負什麼法律責任嗎?
很著急，希望有知道的人能回答，謝謝^^

各位律師大哥大姊好, 小弟有些問題想要請問一下保證金沒收, 我小姨丈林松杰先生是自己經營小型工程營建商, 小姨丈於今年3月29日和北市捷運工程局簽了一件小型工程, 但不幸地小姨丈卻在隔日3月30日因為猛爆性肝炎住進了加護病房, 未能夠等到換肝就在本年4月22日過世了, 而我小阿姨考量家中目前並無心思與能力完成此工程案, 向北捷工程局提出解除契約並請求發還履約保證金新台幣一百五十九萬四千五百九十六元整。一開始捷運局的人員還很好心的說盡力幫忙處理保證金的事情, 但是最近的情況並不樂觀, 他們以公司自然人(我小姨丈)死亡而非法人(小姨丈的公司)解散為由, 加上說是我小阿姨自己向捷運局提出解約的, 所以他們拒絕交還保證金! 所以我想請問一下請問是否也這種類似的案件, 並成功拿回保證金的, 因為我小阿姨家現在情況實在很不明朗, 實在很不希望能夠在讓他們家背負這筆債務, 希望可以在我能力範圍之內幫忙我小阿姨家, 所以希望各位大哥大姊可以提供一下寶貴的一件, 萬分感謝!!

故事摘要：

我交付50萬的金額給乙，但是並未立下借據，後乙提議以她所有之寵物店股份賺讓抵金額，我同意並立下契約，契約如下：

立契約書人           (以下簡稱甲方)、            (以下簡稱乙方)茲就            寵物店股份轉讓事宜，地址               (以下簡稱本店)事宜，訂立本件合約，條款如后：

一、乙方擁有000寵物店股份     萬元，其中    萬元於訂定合約同時轉讓甲方。

二、甲方依持有股份比照乙方分配盈餘，按出資額比率分配之；如有虧損，亦按出資額比率分攤，雙方合作期間至民國100年12月31日止。

三、乙方應主動與甲方(費用自付)於100年9月31日前至本店地址現地查看，如不願轉過讓股份，甲方得取回投資金額，甲方不願前去則合約即成立。

四、本合約書一式二份，甲、乙各執一份為憑。

五、甲方與乙方簽訂契約已交付乙方新臺幣五十六萬元整，不另立據。

七、本合約內未定事項，悉依民法及其他有關法令辦理之。

立契約書人 甲      方： 簽名+指印

                                               乙      方： 簽名+私章

其實我只想拿回我的50萬，但是卻因當時沒有立契約，錢也是直接拿給她的所以也沒有證據…只好答應簽這份合約，而後因為乙她不願意提供她擁有這間寵物店的股份合約，所以我也無從得知這間公司的真實性及營收…..。

問題一：

上面這份契約有效力嗎?如果沒有還缺少了甚麼?是否應有甲乙兩方的身分證字號地址手機等資料?要有第三人在場嗎?我還有其他方法證明她有跟我借錢嗎?

問題二：

假如這份契約是有效力的，那她要是其實沒有擁有這些股份是否涉及詐欺或其他刑責?那我可以依據這份合約要求她還我錢嗎?

問題三：

如果照這份合約二的說明我可以在期限到時要求她還我錢嗎?

是否是 ~~ 台灣 司法 的 錯亂 症 ~~ ? ? ?

六法全書中民法 482 條有兩條判例 如下 :

1.
裁判字號： 45 年 台上 字第 1619 號
裁判案由： 賠償損害
裁判日期： 民國 45 年 06 月 16 日
裁判要旨： 僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，
係以約定受僱人於一定或不定之期限內為
僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立
要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在
受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一
定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無
其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於
受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使
受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應
負給與報酬之義務，此為其所有之特徵。

資料來源：最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 291 頁
最高法院判例要旨上冊（民國 16-92 年民事部分）第 284 頁

2.
裁判字號： 56年台上第 1612 號
要　　旨： 僱傭契約於當事人間，固以約定一方於一
定或不定之期限內為他方服務勞務，他方
給付報酬為其成立之要件，然其與第三人
間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指
示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵
害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉
口曾與受僱人有何約定，而諉卸其對第三
人之責任。

參考法條：民法 第 188、482 條 (18.11.22)

資料來源：最高法院民刑事判例全文彙編 (55年～59年) 第 104-107 頁
最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 116、291 頁
最高法院判例要旨上冊（民國 16-92 年民事部分）第 110、284 頁
中華民國裁判類編－民事法（九）第 745-747 頁

3.
56年台上字第1612 號:( 有 )...僱傭契約於當事人間，

45年台上字第1619 號:( 無 )...僱傭契約於當事人間，

同是民法 482 條判例 完全不同 , 在台灣 ~ 法官是否黑心 ~ 你來看 版中

臺灣高等法院95年度勞上易字第125號 民事判決 , 引

用 45年台上字第1619 號: 無...僱傭契約於當事人間，

而不敢註明引用出處 ,因為 56年台上字第 1612 號 :

有 ....僱傭契約於當事人間，後來優先前者才對 ,

難道法官不知嗎 ? ? ? 還是麻木不仁 ? ? ?

難道是台灣 ~~ 司法 的 錯亂症 ~~ ? ? ?

之前與雇用公司有簽約定勞動契約，但約定有試用期間，但由於工作質不太適合自己的興趣，於試用期間內三日即跟老闆說不想做要離職，想請問是否可以向老闆請求該3日之工資?

我與目前的雇在約定勞動契約時，其中約定如果自行離職需賠付10倍薪資，想請問是否合理，如果不合理我該如何自保?

(一天一情話)

情緒起伏難免,但愛妳的心,一直持續著....

【行政法律問題】賣過期食品，違法嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

賣過期食品，違法嗎（註一）？

【解析】

按 「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸 出、贈與或公開陳列：八、逾有效日期者。」「食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，經依第二十四條規定抽查或檢驗者，由當地主 管機關依抽查或檢驗結果為下列之處分：一、有第十一條或第十五條所列各款情形之一者，應予沒入銷毀。」「前項第一款至第三款應予沒入之物品，應先命製造、 販賣或輸入者立即公告停止使用或食用，並予回收、銷毀。必要時，當地主管機關得代為回收、銷毀，並收取必要之費用。」「有下列行為之一者，處新臺幣三萬元 以上十五萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照：二、違反第十一條第八款、第九款、第十三條第二項、第十四條第一項、第十七條第 一項、第十八條、第二十二條第一項規定者。」分別為食品衛生管理法第2條、第11條第8款、第29條第1項第1款、第2項、第33條第2款定有明文，是供 人飲食或咀嚼之物品及其原料，逾有效日期者，均不得販賣或公開陳列；苟有販賣或公開陳列，經主管機關依食品衛生管理法第24條（註二）之規定抽查或檢驗結 果，確有該事實者，主管機關應命販賣者立即回收並銷毀，並處以新臺幣三萬元以上十五萬元以下之罰鍰（註三）；更甚者，一年內再次違反者，主管機關並得廢止 其營業或工廠登記證照；故商家千萬不要捨不得丟棄或貪小便宜，而販賣或公開陳列過期食品，以免因小失大。
至於食物過期，吃壞肚子，怎麼辦？按「物 之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但 減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」為民法第354條定有明文，是物之出賣人對於買受人，應 擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物於危險移轉時，具 有其所保證之品質；未保證品質者，則以中等品質視之（註四）。倘出賣人出賣之物於危險移轉時，未具所保證之品質或中等品質（未保證品質者）時，買受人非不 得依民法第354條第2項：「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」及民法第360條前段：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買 受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償」之規定，向出賣人主張「欠缺保證之品質」解除其契約或請求減少其價金或「不解除其契約或請求減 少其價金，而請求不履行之損害賠償」。另若因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，民法第227條亦規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使 其權利，更甚者，倘因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（註五）。是「食物過期，吃壞肚子」之買受人，除「得解除其契約」外，更得請求 因「加害給付」所生之損害賠償。

【註解】

註一：問題來源：96年10月12日台灣論壇首頁＞同行同業> 法律專欄＞賣過期食品違法嗎？改寫而成。
註 二：食品衛生管理法第24條：「直轄市、縣 (市) 主管機關得抽查食品業者之作業衛生及紀錄；必要時，並得抽樣檢驗及查扣紀錄。對於涉嫌違反第十一條或中央主管機關依第十二條所為之規定者，得命暫停作業， 並將涉嫌物品封存。中央主管機關得就食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，於輸入時委託經濟部標準檢驗局為前項之措施。中央主 管機關於必要時，得就市售之前項物品為第一項之措施。」參照。
註三：實務上，臺北高等行政法院92年09月09日91年度簡字第987號判決： 「但查，系爭違規產品陳列於貨架上倒數第二層上，依現場檢查紀錄並未有標示退貨區，且該等逾期食品之有效期限分別為九十年一月、八十九年十二月、八十九年 八月，與衛生局人員稽查現場當時相距一年至一年半左右，顯非臨時供退貨處理之處所，原告主張該逾期食品置於貨架上係做退貨處理一節，核非可採。又原告雖曾 提出立泰食品有限公司證明單載明該公司業務員於九十一年三月十二日至原告處整理到期貨品，將退貨放於貨架底部，因該公司作業程序，要有送貨時，才請送貨先 生順便取回等情。但查該證明單所記載時間為九十一年三月十四日，其所指整理到期貨品時間距上開食品有效期限已逾一年以上，原告在上開一年多之時間，仍未將 逾期商品下架處理而置於貨架上，自有致誤導消費者購買，從而被告以原告違反食品衛生管理法第十一條第八款規定，依同法第三十三條第二款規定，處予法定最低 罰鍰三萬元，並依同法第二十九條第一項第一款規定，限於九十一年六月十五日前回收市售暨庫存該違規食品銷毀，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適， 原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分罰鍰三萬元部分，為無理由，應予駁回。」可資參照。
註四：類推適用民法第200條：「給付物僅以種類指示 者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交 付之物時，其物即為特定給付物。」之結果。實務上，臺灣高等法院95年06月21日94年度上易字第774號民事判決：「(六)綜上，兩造就系爭產品之買 賣屬種類物之買賣，上訴人僅指示被上訴人給付其電腦網頁所示雷射二極體（LD）產品規格之產品，並未約定系爭產品是要用於 1mW（毫瓦）以下之雷射光筆，則依民法第200條第1項規定，被上訴人給以中等品質（3至5mW）之系爭產品，應認被上訴人已依約履行。況兩造之買賣契 約關於買賣標的品質係以上述電腦網頁之記載為約定內容，而被上訴人所交付之系爭產品規格，符合上述電腦網頁中記載之規格，對照前述鑑定報告，如將系爭產品 用於3至5毫瓦光學功率之應用上，即可認無拉光絲現象之瑕疵，則上訴人未依契約所描述（ Description）系爭產品之典型操作功率3至5mW為使用，而將系爭產品使用於光學功率1mW 以下之雷射光筆，因此所產生之拉光絲現象，自不能認系爭產品為有瑕疵，堪予認定。」、94年03月02日93年度國貿上更(二)字第1號民事判決：「被上 訴人…（四）縱本件買賣並非民法第388條之貨樣買賣，依民法第200條規定，上訴人至少應負交付中等品質鞋品之義務，即通常一般可接受之正常標準，至少 可耐穿經年。」等可資參照。
註五：此又稱因「加害給付」所生之損害賠償。實務上，最高法院95年03月31日95年度台上字第625號民事判決： 「原審以系爭瑕疵非屬加害給付，且已回復原狀，上訴人不得依不完全給付規定，請求損害賠償云云，亦有可議。再系爭瑕疵經補強後，雖已達原結構之設計強度， 惟上訴人主張『建物修補後，外觀可明顯看出樑柱錯放、位移、未對齊、成棒棒糖狀、不相銜接、外凸、內凸、懸空等情形』，並提出照片為證（同上卷一○六頁背 面、原審更(一)第一卷六四頁以下），則原審認於系爭房屋結構符合原設計強度後，即無減損其交易價格，是否符合經驗法則？自待進一步說明。」、95年03 月09日95年度台上字第378號民事判決：「但上訴人一再主張其依民法第二百二十七條之不完全給付中之『加害給付』損害賠償請求權，本即包含侵權行為損 害賠償請求之性質，故不論依債務不履行或侵權行為之損害賠償請求權，皆可依重建基金條例第十六條第四項之規定，代行訴訟等語（原審卷六七頁、二七四頁）， 核屬重要之攻擊防禦方法，原判決疏未說明其取捨之意見，遽為上訴人敗訴之判決，亦有判決不備理由之違誤」等可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產法律問題】失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產如何管理？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我父親他年初至大陸經商，至今都連絡不上，也並沒有返台的紀錄。他交友複雜，唯恐遭朋友陷害，有可能已遭遇不測。今年四月份已到派出所報案，已列為失蹤人口，至今仍未尋獲。因他的名下有動產、不動產，所以有牽涉到繼承的問題，請問失蹤多久才算死亡（註一）？

【解析】

按 「失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告。失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告。失蹤人為遭遇特別災難 者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡之宣告。」「失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定。」「失蹤人未置財產管理人者，其財 產管理人依下列順序定之：一、配偶。二、父母。三、成年子女。四、與失蹤人同居之祖父母。五、家長。不能依前項規定定財產管理人時，法院得因利害關係人或 檢察官之聲請，選任財產管理人。」「財產管理人有數人者，關於失蹤人之財產管理方法依協議定之；不為協議或協議不成時，財產管理人或利害關係人得聲請法院 酌定之。」分別為民法第8條、第10條、非訟事件法第109條、第110條定有明文，是除「失蹤人為八十歲以上者，得於失蹤滿三年後，為死亡之宣告」或 「失蹤人為遭遇特別災難者，得於特別災難終了滿一年後，為死亡之宣告」外，失蹤人失蹤滿七年後，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，為死亡之宣告；失蹤人 失蹤後，未受死亡宣告前，其財產由財產管理人負責管理；失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依「配偶」、「父母」、「成年子女」、「與失蹤人同居之祖父 母」、「家長」之順序定之；不能依前開規定定財產管理人時，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，選任財產管理人。另財產管理人有數人者，關於失蹤人之財產 管理方法依協議定之；不為協議或協議不成時，財產管理人或利害關係人得聲請法院酌定之。
然本案中的失蹤人，失蹤僅6個月左右，尚不足1年，利害關 係人自難向法院聲請為死亡之宣告；是本案失蹤人（提問人之父）之財產，自應由財產管理人負責管理；至於失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人自應依「配 偶」、「父母」、「成年子女」、「與失蹤人同居之祖父母」、「家長」之順序定之，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年10月12日聯晟法網＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞有關遺產繼承的問題。



故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

我兩年前買的預售屋，當時的廣告登明於96年6月交屋，但建設公司惟迄今並未交屋，問如何處理?(惟買賣契約中並未明載交屋日期)

【房地產法律問題】出租人得以罹患法定傳染病之事由，終約嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

租賃契約之終止條款，列有罹患法定傳染病之事由，是否因限制人民居住自由而違憲?條件成就時，出租人得否依約終止租賃契約（一）？

【解析】

按 「人民有居住及遷徙之自由。」「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制 之。」分別為憲法第10條、第23條定有明文，是人民有居住自由之基本權；國家苟對此基本權加以限制，固須符合憲法第23條所揭示之「公益原則」、「比例 原則」、「法律保留原則」等3項原則，始得為之（註二）；但人民間基於契約自由原則所為之約定，除違反公序良俗（註三）、強行規定（註四）、誠信原則（註 五）、權利濫用原則（註六）等因而全部或一部無效（註七）外，基於債之相對性及契約嚴守原則，雙方自應受該約定之拘束。
是定期租賃契約之終止條 款，列有罹患法定傳染病之事由，是否因限制人民居住自由而違憲?本文認為應審度是「列有罹患法定傳染病之終止事由」是否因違反「公序良俗」或「強行規定」 或「誠信原則」而無效？就此，法律上尚無明文，但從傳染病防治法第1條：「為杜絕傳染病之發生、傳染及蔓延，特制定本法。」、第3條第1項：「本法所稱傳 染病，指下列由中央主管機關依致死率、發生率及傳播速度等危害風險程度高低分類之疾病：一、第一類傳染病：指天花、鼠疫、嚴重急性呼吸道症候群等。二、第 二類傳染病：指白喉、傷寒、登革熱等。三、第三類傳染病：指百日咳、破傷風、日本腦炎等。四、第四類傳染病：指前三款以外，經中央主管機關認有監視疫情發 生或施行防治必要之已知傳染病或症候群。五、第五類傳染病：指前四款以外，經中央主管機關認定其傳染流行可能對國民健康造成影響，有依本法建立防治對策或 準備計畫必要之新興傳染病或症候群。」、第23條：「國內發生流行疫情時，地方主管機關對於各種已經證實媒介傳染病之飲食物品、動物或動物屍體，於傳染病 防治之必要下，應切實禁止從事飼養、宰殺、販賣、贈與、棄置，並予以撲殺、銷毀、掩埋、化製或其他必要之處置。主管機關基於傳染病防治必要，對於有媒介傳 染病之虞之動物，準用前項禁止、處置之規定。」等規定觀之，也不難看出「法定傳染病」之傳染、蔓延及危險性（註八），是本文認為該約定並未違反「公序良 俗」（註九）、「強行規定」及「誠信原則」，且條件成就時，出租人基於本身或同一層樓或整棟公寓或大廈或社區其他住戶之健康，依約終止定期租賃契約之法律 行為，尚屬有效（註十）。
惟以上係指定期租賃契約而言，苟為不定期租賃契約，自應受土地法第100條：「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋： 一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第四百四十三條第一項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上 時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」之拘束（註十一）。 本案，租賃契約即有「承租人罹患法定傳染病，出租人得終止租賃契約」之約定，該約定亦非無效，承租人違反該約定時，出租人自得以土地法第100條第5款： 「承租人違反租賃契約時」之規定，終止不定期租賃契約，收回房屋。
綜上，本案，不論定期租賃契約或不定期租賃契約，出租人均得於承租人罹患法定傳染病時，依約終止租賃契約，收回房屋。

【註解】

註一：問題來源：96年10月10日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞終止租約與法定傳染病。改寫而成。
註二：司法院大法官會議91年04月04日釋字第542號解釋：「人民有居住及遷徙之自由，憲法第十條設有明文。對此自由之限制，不得逾憲法第二十三條所定必要之程度，且須有法律之明文依據，業經本院作成釋字第四四三號、第四五四號等解釋在案。」參照。
註 三：民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」參照。至於國家為何得在不違反憲法第23條之情形下，以法律限制人民締約之自由，司 法院大法官會議93年07月09日釋字第580號解釋：「基於個人之人格發展自由，個人得自由決定其生活資源之使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活 資源之交換，是憲法於第十五條保障人民之財產權，於第二十二條保障人民之契約自由。惟因個人生活技能強弱有別，可能導致整體社會生活資源分配過度不均，為 求資源之合理分配，國家自得於不違反憲法第二十三條比例原則之範圍內，以法律限制人民締約之自由，進而限制人民之財產權。」可資參照。
註四：民法第71條：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」參照。
註五：民法第148條第2項：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」參照。
註六：民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」參照。
註七：民法第111條：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」參照。
註八：亦可從SARS發生時，和平醫院整個封院之行為，得知「法定傳染病」之傳染、蔓延及危險性。
註 九：此稱法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69 年08月21日台上字第2603號判例參照）。本案出租人與承租人所為「承租人罹患法定傳染病，出租人得終止租賃契約」之約定，與國家社會一般利益無關， 亦與一般道德觀念無涉，是尚不生是否違背公序良俗之問題。
註十：最高法院66年04月08日台再字第42號判例：「按因私法上法律行為而成立之法 律關係，非以民法 (實質民法) 有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院 不得以法無明文規定而拒絕裁判」參照（本則判例雖於民國 91年10月1日經最高法院 91年度第12次民事庭會議決議不再援用，然其不再援用理由為85年1月26日信託法已公布施行，是本文認為本則判例之前段，尚有援用之價值，爰援用 之）。
註十一：最高法院37年01月01日判上字第7729號例：「租賃契約屆滿後，如非有民法第四百五十一條所定，視為以不定期限繼續契約之情 形，則其租賃關係應依同法第四百五十條第一項規定，於租期屆滿時消滅，不受土地法第一百條所定各款之限制，業經司法院院解字第三四八九號解釋有案。雖原判 決成立於該號解釋發表以前，而係以司法院院解字第三二三八號解釋為依據，但第三四八九號解釋已將第三二三八號解釋所持之見解變更，則土地法第一百條規定， 實應解為不包含定有期限之租賃契約在內。原審乃以兩造所訂有期限之租賃契約，應與未定期限之租賃契約，同受土地法第一百條規定之限制，不問其有無民法第四 百五十一條規定之情形，不容以期限屆滿而主張租賃關係消滅收回房屋，自嫌未合。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【行政法律問題】車隊霸佔地盤，可以嗎？

文／楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：五星級的A飯店，發生甲計程車及乙車隊衝突事件，台北市長郝龍斌2號在市政會議指示，台北市要行銷觀光，絕對不能容許類似的事件再度發生，台北市政 府發言人羊曉東表示，由於這次衝突的計程車業者，部分來自北縣，未來台北市交通局，會透過縣市合作，不排除與北縣共同評鑑計程車，做更有效的管理。台北市 交通局表示，由於計程車是北北基跨區域營業，未來會透過縣市合作，與北北基協調跨區域管理，至於車隊非法霸佔地盤，北市會主動移送警方處理，絕不寬貸，政 府執行公權力絕不容挑戰，至於台北市160多處、800個計程車排班區，台北市警察局也會加強查察（註一）。請問，車隊霸佔地盤，可以嗎？主管機關得處罰 車隊霸佔地盤嗎？其依據為何？

【解析】

按「本條例所稱流氓，為年滿十八歲以上之人，有左列情形之一，足以破壞社會秩序 者，由直轄市警察分局、縣 (市) 警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定之：三、霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃白喝、要挾滋事、欺壓善良 或為其幕後操縱者。」「經認定為流氓而其情節重大者，直轄市警察分局、縣 (市) 警察局經上級直屬警察機關之同意，得不經告誡，通知其到案詢問；經合法通知，無正當理由不到場者，得報請法院核發拘票。但有事實足認為其有逃亡之虞而情況 急迫者，得逕行拘提之。前項逕行拘提，於執行後應即報請法院核發拘票，如法院不核發拘票時，應即將被拘提人釋放。」分別為檢肅流氓條例第2條第3款、第6 條定有明文，是年滿十八歲以上之人，有霸佔地盤情事，足以破壞社會秩序者，得由直轄市警察分局、縣 (市) 警察局提出具體事證，會同其他有關治安單位審查後，報經其直屬上級警察機關複審認定為「流氓」；經認定為流氓而其情節重大者（註二），直轄市警察分局、縣 (市) 警察局經上級直屬警察機關之同意，得不經告誡，通知其到案詢問；經合法通知，無正當理由不到場者，得報請法院核發拘票；更甚者，有事實足認為其有逃亡之虞 而情況急迫者，更得逕行拘提之（註三）。
又「公然聚眾，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上，而不解散者，在場助勢之人處六月以下有 期徒刑、拘役或三百元以下罰金。首謀者，處三年以下有期徒刑。」「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰：二、藉端滋擾住戶、 工廠、公司行號、公共場所或公眾得出入之場所者。」亦分別為刑法第149條、社會秩序維護法第68條第2款所明定，是公然聚眾，意圖為強暴脅迫，已受該管 公務員解散命令三次以上，而不解散者，在場助勢之人將會被處以六月以下有期徒刑、拘役或三百元以之下罰金；首謀者，則處以三年以下有期徒刑；另任何人藉端 滋擾住戶、工廠、公司行號、公共場所或公眾得出入之場所者，亦處以三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下之罰鍰。
而本案，從新聞報導中得知，甲車隊 確有「藉端滋擾公司行號」之事實，主管機關自得依社會秩序維護法第68條第2款之規定，對「藉端滋擾公司行號」者，處以三日以下拘留或新台幣一萬二千元以 下之罰鍰；但此情形，依檢肅流氓條例第2條第3款之規定提報為「流氓」，則有疑義，蓋檢肅流氓條例第2條第3款所定「霸佔地盤、敲詐勒索、強迫買賣、白吃 白喝、要挾滋事、欺壓善良或為其幕後操縱者」之事由，均係以明目張膽之方式，藉其背後之不法惡勢力，公然直接或間接向善良民眾欺壓圖利，並使被害人因擔心 受到報復威脅而不敢聲張之行為態樣（註四）之故也。至於A飯店與乙車隊間之契約行為，基於契約自由原則，本應尊重，惟A飯店仍不得以各種方式，限制顧客搭 程乙車隊以外之其他計程車，以免觸犯刑責（註五），併予敘明。

【註解】

註一：資料來源：96年10月2日奇摩新聞首頁>地方>大台北>中廣＞車隊霸佔排班區 郝指示警方移送不寬貸。
註 二：此稱情節重大，應審酌一切流氓情形，尤應注意「手段與實施之程度」、「被害之人數與受害之程度」、「破壞社會秩序之程度」、「行為後之態度」、「有無 逃亡或嚴重破壞社會秩序之虞」等事項認定之。另有左列行為之一，足以破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產者，當然為本條例第六條所定之情節重 大。一、擅組、主持或操縱破壞社會秩序之幫派，組合者。二、非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者。三、以強暴脅迫手段，霸佔地盤、 敲詐勒索、強迫買賣、欺壓善良或為其幕後操縱者。四、經營、操縱職業性賭場，強逼良家婦女為娼或恃強為人逼討債務者（檢肅流氓條例施行細則第5條參照）。
註三：此項逕行拘提，於執行後應即報請法院核發拘票，如法院不核發拘票時，則應即將被拘提人釋放。
註四：臺灣高等法院治安法庭95年07月13日95年度感抗字第119號裁定參照。
註五：刑法第302條：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

日前（９月份）與先生買了一間房屋，在交屋後兩星期來了一個颱風，發現房子有滲水現象，請永慶的業務員來看，他們說要聯絡前屋主，卻遲遲無消息，經我打電 話詢問，先是回答聯絡不到前屋主，後是前屋主不願處理，可是我表示我們握有　貴公司的漏水保固半年契約，貴公司是否要先幫我們處理，後來永慶的店長答應幫 我們處理，但我們要自付一萬元，事後再由永慶去追討，但他們的意思是，如果追討不到也沒辦法
我的問題是，這一萬元不應該是由我們支付去付擔這個要不回來的風險，有漏水保固，就是永慶應該負責，而不是把問題推給買方，我們買方需要付這一萬元嗎？？而我們已被迫付了一萬元

台灣 ~ 法官是否黑心 ~ 你來看


台灣的 ~黑心法官~ 良心有多黑 ? 看了下面判決就知道:

這是今年高等法院一個真實的終局判決，不得上訴之實例，

在整個判決理由中只引用一條法條，民法第482條，而民法

482條:「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之

期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」是原條文，

但法官在判決理由中陳述:「就上訴人於94年6月23日起受僱

於何人言。所謂僱傭契約依民法第482條之規定，係以約定

受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給

與報酬之契約，因此，判斷何人為僱傭契約之當事人，即應

以其間有無此約定為標準，易言之，願以自己名義，負此契

約所生義務，並享有此契約所生權利之人，始為僱傭契約當

事人，至於實際由何人出面訂約，何人支出報酬，均於認定

僱傭契約當事人無涉。」

敝人未研修過法律學分，在此煩請各大媒體刊登以請教立法

院立法委員諸公、各大學法學博士教授、全台律師公會各大

律師們，民法第482條立法原意是否與本案法官在判決理由

中陳述相符，並敬請諸位指正敝人下列之淺見與疑問:

(一)民法第482條:「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定

或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

」依此觀察之謂當事人約定應該是稱僱傭者之先決條件

，乃是含有雙方親自約定之意旨，為何法官在判決理由

中陳述:「所謂僱傭契約依民法第482條之規定，係以約

定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱

用人給與報酬之契約」，而故意把「謂當事人約定」之

先決條件排除掉 ? 倒因為果已不是民法第482條雙方當

事人約定之原意。

(二)依勞動基準法第1條 : 為規定勞動條件最低標準，保障

勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制

定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與

勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。然

而本人為適用勞動基準法之勞工，為何本案法官不依勞

動基準法審理本案 ? 顯以違反勞動基準法第1條規定。

(三)依勞動基準法第2條 : 本法用辭定義如左 ： 一、勞工：

謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用

勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有

關勞工事務之人。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契

約。故法官在判決理由中陳述 :「因此，判斷何人為僱

傭契約之當事人，即應以其間有無此約定為標準，易言

之，願以自己名義，負此契約所生義務，並享有此契約

所生權利之人，始為僱傭契約當事人，至於實際由何人

出面訂約，何人支出報酬，均於認定僱傭契約當事人無

涉。」明顯法官的判決理由違反勞動基準法第2條雇主

之規定。

(四)綜觀本案法官在判決理由中陳述之目的，就是要把民法

第482條原本保障人民工作權的「僱傭契約」暗渡陳倉

改成「派遣契約」之意圖十分明顯，足見本案法官良心

有多黑 ; 是否是台灣的 ~黑心法官~ 請你看、請你說、

請你來為台灣數佰萬勞工權利評論。

【刑事法律問題】錄音是否涉及妨害秘密罪？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

錄音是否涉及妨害秘密罪（註一）？

【解析】

按 「有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：（一）無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論或談話者。（二）無故以錄 音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者」為刑法第315-1條定有明文，是「無故」以錄音紀錄他人「非公開」之活動、言論或談話 者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。其中，所謂無故，係指無正當理由而言（註二），是錄音是否涉及妨害秘密罪？則應視「錄音紀錄之行為有無正 當理由」（註三）及「所錄音紀錄者是否為他非公開之活動、言論或談話」而定。

【註解】

註一：問題來源：96年9月30日台灣法律網>免費會員區>法律問題(會員)討論區＞請問辦公室八卦流言嚴重影響生活及工作是否構成犯罪行為？
註二：臺灣高等法院96年02月06日95年度上訴字第2856號刑事判決參照。
註 三：理由正當與否，則應以客觀觀察定之，包括法律、道德及習慣等，尚須衡量所保護之法益與侵害他人秘密隱私法益之受害程度，考量比例原則定之。臺灣高等法 院92年12月05日92年度上易字第2730號刑事判決：「按刑法第三百十五條之一第二款之無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言 論或談話罪，其所謂「無故」者，係指無正當理由，而理由正當與否，則應以客觀觀察定之，包括法律、道德及習慣等，尚須衡量所保護之法益與侵害他人秘密隱私 法益之受害程度，考量比例原則定之。本件位於台北市○○區○○街二十四之三號七樓之三之（下稱系爭房屋）處所，係被告所有，且由被告所經營擔任負責人之菁 湛廣告事業有限公司營業所在地，有臺北市中山地政事務所核發之系爭房屋建物所有狀、臺北市政府營利事業登記證、經濟部公司執照等影本在卷可稽，是被告所辯 系爭房屋為其所有且供其經營業務使用，當可採信。從而，被告在其所有住處內所使用之電話裝設錄音設備，自屬其權利之行使，非無正當之理由。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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【行政法律問題】機長，有權拒絕鬧事乘客搭機嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：搭機旅客狀況百出，空姐最怕遇到哪些事？據了解，台灣旅行團「愛換位子」常惹麻煩，另外酒醉擾鄰的案例也是一堆，但有空姐指出，最離譜的是遇到 HIGH過頭的旅客「胡搞」，直接玩起空中性愛，擋都擋不住。某國籍航空公司高層指出，他們的班機就曾發現飛行途中，有情侶檔就在經濟艙座位上「蓋著毛毯 玩起來」，一旁的旅客還以為遇到「亂流」，空姐也無力制止，只能要求旅客「聲音不要吵到別人」，其他的旅客只能當做視而不見，但如何證明真有其事，航空公 司低調地說：「毯子、位子…凡走過必留下痕跡。」。同樣的狀況也常發生在外籍航空飛機上，某美籍航空公司的台籍空姐就指出，她曾在飛行中「堵到」剛辦完事 的男女，事發時她被嚇傻眼，只能守在廁所門口，等他們出來後才勸告旅客「請勿再犯」。另外，也有外籍航空公司最怕遇到台灣觀光團，因為旅客名單以英文字母 編排座位時，旁邊坐的未必是旅客親友，許多台灣旅客一看到沒人坐的空位，就會先「卡位」，尤其是靠窗的位子。空服員說，有些團員喜歡自行交換座位，但這樣 做往往造成空服上的困擾，例如有些人預訂素食等特別餐，卻常不知換到哪個位子。令空服員頭痛的，還有旅客跨到其他艙等的位子搶報紙、頻頻要酒，甚至醉倒躺 在走道機門等非理性行為。有的乘客習慣脫襪子睡覺，躺著躺著就把腳伸到前面座位，也容易引發乘客間糾紛。國籍航空因為了解國情，對旅行客大多「有求必 應」，但如果搭到外籍航空，有些非理性行為恐會踢到鐵板，因為外籍航空往往視飛機為該國領土的延伸，一旦被視為影響飛安，機長即有權拒絕鬧事乘客搭機，或 者一下機後馬上報航警帶走（註一）。請問，依臺灣法律，機長，有權拒絕鬧事乘客搭機嗎？

【解析】

按「本法用詞定義如 下：一、航空器：指任何藉空氣之反作用力，而非藉空氣對地球表面之反作用力，得以飛航於大氣中之器物。三、飛航：指航空器之起飛、航行、降落及起飛前降落 後所需在航空站、飛行場之滑行。十、機長：指由航空器所有人或使用人指派，於飛航時指揮並負航空器作業及安全責任之駕駛員。」「航空器在飛航中，機長為負 責人，並得為一切緊急處置。」分別為民用航空法第2條第1款、第3款、第10款、第45條定有明文，是航空器在飛航中，機長為負責人，固得為一切緊急處 置；惟此稱「飛航」，乃指「航空器之起飛、航行、降落及起飛前降落後所需在航空站、飛行場之滑行」而言，是航空器於關艙門及尚未啟動引擎前，自不屬於「飛 航」狀態（註二），機長亦不得為緊急處置。但旅客在航空站（註三）有違反民用航空法第 119-3 條規定（註四）者，航空站經營人非不得會同航空警察局，強制其離開航空站，併予敘明（註五）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月25日奇摩新聞首頁>生活>交通>聯合＞空中「炒飯」 鄰座以為遇亂流。
註 二：最高法院91年10月31日91年度台上字第6155號刑事判決：「惟查：(一)、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決， 仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人行為時之民用航空法第四十三條第二項固規定：乘客不得在航空器上使用「干擾飛航」通訊之器材。惟交通部民用 航空局八十九年二月二十二日標準三字第0000000號函，已明示：『航空器之起飛、航行、降落與起飛前、降落後所需於飛行場之滑行，均為『飛航』，…… 為避免航空器之導航及通訊設備受干擾，所有個人攜帶之電子裝備均不得使用。航空器於關艙門前（尚有其他乘客登機），其尚未啟動引擎，不屬於『飛航』狀態， 不致造成飛航干擾現象』（見第一審卷第二十七至二十八頁）。原判決既認定，上訴人係於登機後，飛機尚未起飛之際，使用行動電話與人通話。則上訴人之行為， 是否合於交通部民用航空局所函示「航空器於關艙門前（尚有其他乘客登機），其尚未啟動引擎，不屬於『飛航』狀態，不致造成飛航干擾現象」之情形？原審未予 調查審認，理由亦未說明，即遽行判決，自嫌速斷。」參照。
註三：此稱航空站，係指具備供航空器載卸客貨之設施與裝備及用於航空器起降活動之區域而言（民用航空法第2條第2款參照）。
註 四：民用航空法第 119-3 條：「有下列情事之一者，處新臺幣五千元以上二萬五千元以下罰鍰，航空站經營人並得會同航空警察局強制其離開航空站：一、未經許可於航空站向乘客或公眾募 捐、銷售物品或其他商業行為。二、於航空站糾纏乘客或攬客。三、攜帶動物進入航空站，妨礙衛生、秩序或安全。四、於航空站隨地吐痰、檳榔汁、檳榔渣，拋棄 紙屑、菸蒂、口香糖、其他廢棄物或於禁菸區吸菸。五、於航空站遊蕩或滯留，致妨礙乘客通行、使用或影響安寧秩序。六、未經許可，於航空站張貼或散發宣傳 品、懸掛旗幟、陳列物品、舉辦活動者或以不當方法污損設施。七、於航空站之公共通道任意停放車輛致影響通行。八、違反第四十七條之四第二項規定，拒絕接受 檢查或擅自進出管制區。前項第八款規定，由航空警察局處罰之。」參照。
註五：另航空公司與旅客間之運送契約，苟有「在某事由下，得解除契約」之約定，航空公司自得在符合該事由之情況下，解除與旅客間之運送契約，拒絕其搭機。

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【行政法律問題】公務人員以公假參加聯誼，合法嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：高雄市社會局在9月19日幫局裡的未婚女性員工，和高捷男性單身員工舉行聯誼活動，不過時間是在上班時間，包場餐飲費用1萬8000多元又全是由公 費支出，事情曝光後，民眾紛紛批評，怎麼可以拿人民的納稅錢去辦私人活動。社會局舉辦的聯誼派對，是在高雄市五福路上一家飯店舉行，當時社會局包下自助餐 廳，替局內30多位未婚的單身女性舉辦兩性交往聯誼，但是時間選在上班時間，包場費用大約1萬8000多元，而這些錢全都由納稅人買單。高雄市社會局長許 傳盛說：「我們的同仁，幾乎每天的加班的情形，都非常的普遍，那他們現在連休假也休不完，這樣的情況之下，希望他們能有更多（聯誼交往）的時間。」。民眾 陳小姐則表示：「替未婚男女辦聯誼是好事，但是如果用政府（人民）的納稅錢，這樣不太好。」。局長許傳盛特地出面澄清，表示活動立意良好，純粹以體恤員工 長年貢獻為出發點，既然社會大眾對此抨擊不已，為了不讓活動的本意扭曲，他很樂意自掏腰包解決爭議。許傳盛說：「本來我是想說，用個人的錢支付，那後來同 仁是說，特支費也能支付，不過我想避免誤解，還是由我個人來支付。」。活動舉辦前，社會局曾經發文高雄捷運公司，希望他們同樣能以公假的名義，讓單身的男 性員工參加連誼活動，但高雄捷運擔心引起其他員工不滿，還是要求參加活動的員工必須照正常程序請假。許哲銘說：「我們是請個人自己的假，請自己的抵休假或 是年假，就玩一些社交的活動，團康的活動。」。社會局湊合未婚單身男女，增進兩性認識，原本是樁美意，但挪用納稅人的血汗錢做私人的休閒娛樂，公器私用的 做法恐怕難以讓民眾信服（註一）。請問，公務人員以公假參加聯誼，合法嗎？以機關首長特別費支應該聯誼活動之款項，妥適嗎？

【解析】

按 「本規則以受有俸 (薪) 給之文職公務人員為適用範圍。」「公務人員有下列各款情事之一者，給予公假。其期間由機關視實際需要定之：九、參加本機關舉辦之活動，經機關長官核准 者。」分別為公務人員請假規則第2條、第4條第9款定有明文，是受有俸 (薪) 給之文職公務人員，參加「本機關」舉辦之活動，經機關長官核准者，得以公假為之；故受有俸 (薪) 給之文職公務人員，參加「本機關」舉辦之自強活動、慶生會等聯誼活動，機關長官非不得給予公假。而本案中的聯誼活動，係高雄市政府社會局所舉辦，高雄市政 府社會局內受有俸 (薪) 給之文職公務人員，參加該聯誼活動，高雄市政府社會局局長給予公假，尚屬合法。但因機關首長特別費之法律性質，尚有實報實銷說、內含費用補償之「實質補 貼」說或「特別酬庸」說等不同見解之爭議（註二），以機關首長特別費支應該聯誼活動之款項，除「不符社會期待」外，值此爭議之際，顯有不妥。

【註解】

註一：資料來源：96年9月25日奇摩新聞首頁>生活>宗教公益>東森＞憂員工嫁不掉　高市社會局公費公假聯誼　做法失當挨轟。
註 二：請參閱陳清秀著，機關首長特別費法律問題之探討，刊於月旦法律雜誌，2007 May 144期，第200頁以下。實務上，臺灣臺北地方法院96年08月14日96年度矚重訴字第1號刑事判決認為：「本院認為我國之特別費制度，立意即在補貼 首長因公支出薪資之不足，但又慮及逐一檢視單據核銷，將使此制度欠缺彈性形同虛設，遂自62年起改以一半檢據嚴格審查因公支用狀況、一半以領據核銷，首長 無須記帳、決算而廣泛全權授權首長自由使用。首長任職期間，一經領據核銷，即屬因公支用事實已經發生而合法核銷完成，預算已經執行完畢，亦無剩餘款之問 題，更不問實際支出情形。故領據核銷半數特別費，確係在維繫特別費乃首長法定薪資外之實質補貼屬性。」顯採內含費用補償之「實質補貼」說。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【刑事法律問題】農民黑布罩路燈，會被罰嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：路燈太亮竟然會讓農民大喊受不了！台中市有位農民懷疑他種的稻子老是結空包，可能受到路燈夜夜照明的影響，因此他將農田旁的三盞路燈用黑布包起來， 但路過的民眾卻反應夜晚照明不亮，到底該怎麼辦好？讓當地人很困擾。路燈本來就該大放光明，但路旁的這三盞路燈卻被人家用黑布裹起來，想出這點子的是這位 農夫，他說，白天有太陽，晚上又有路燈，照得他的稻子24小時無法休息，稻穗都變成空包彈。路燈照射稻子真的會影響生長嗎？專家說，這樣的案例確實不少。 路燈讓稻米無法結穗，但是如果沒有路燈又會影響行的安全，尤其在都會區，真的很困擾。路燈亮不亮都有意見，台中市政府說，農民用黑布將路燈罩起來，影響公 共安全，只要有人檢舉就會處理，但鄰居體諒農民的生計，目前為止並沒有人檢舉得拆掉黑布。(民視新聞林珊如連澤仁台中報導)（註一）。請問，農民以黑布罩 路燈，會被罰嗎？

【解析】

按「有左列各款行為之一者，處新台幣六千元以下罰鍰：一、擅自操縱路燈或交通號誌者。二、毀損 路燈、交通號誌、道旁樹木或其他公共設施者。」「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或 五百元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」分別為社會秩序維護法第 75 條、刑法第185條定有明文，是擅自操縱路燈或交通號誌者，將會被處以新台幣六千元以下之罰鍰；更甚者，以「損壞或壅塞（註二）陸路（註三）、水路（註 四）、橋樑或其他公眾往來之設備」以外之他法致生往來之危險者，更會被處以五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下之罰金（註五）；因而致人於死者，處以無期 徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處以三年以上十年以下有期徒刑。是本案的農夫，自不得以黑布罩該路燈，以免被處以以新台幣六千元以下之罰鍰，或被以刑 法第185條之規定，處以有期徒刑，拘役或罰金。

【註解】

註一：資料來源：96年9月21日奇摩新聞首頁>科技>自然環境>民視＞稻子須睡眠? 農民黑布罩路燈。
註 二：壅塞之認定，實務上，最高法院89年04月13日89年度台上字第1848號刑事判決：「又刑法第一百八十五條第一項之『壅塞』通常固指以有形之障礙 物阻絕陸路、水陸、或橋樑之通行而言。惟查上訴人於警訊中供明：『當時參與飆車之車輛約有十餘台，二十餘人一起以時速七十公里之蛇行方式競駛於快慢車道， 使路面壅塞，其他人無法行駛』，朱柏威、B於警訊中亦為相同之陳述（詳警卷四頁、五頁、七頁），上訴人一行十餘部機車以高速蛇行之方式競駛於快慢車道，使 路面壅塞，其他人無法行駛，顯已達於壅塞陸路致生往來危險罪之程度，此與單車或數部機車以上揭方式行駛，尚未達於壅塞陸路之程度，構成以他法致生往來之危 險者，尚屬有間。而犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決書關於時間、地點之記載旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料所為 之記載，已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別之辨別者，自不生違背法令問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。原判決已記載上訴人與其他飆車者於八十 六年五月三日深夜至翌日凌晨時分，在高雄市○○○路沿線基於相互間有默示之合致，以共同犯罪之意思參與犯行，而成立共同正犯，上開時、地之記載已足以辨別 犯罪之個別性，即不得指為違法。又青少年飆車之動機固在尋求刺激，滿足自我，但此項動機，尚不足以阻犯罪故意。」可資參照。
註三：此稱陸路，係 指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，最高法院95年01月19日95年度台上字第408號刑事判決：「刑法第一百八十五條第一項妨害公眾往來安全罪，係 為保護公眾往來交通上之安全而設，以損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者為要件。而所謂陸路，自 指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，本罪採具體危險制，以損壞、壅塞之行為，已造成公眾往來危險之狀態，始足成罪。原審就上訴人所堆置石塊或設路障於附 圖一所示Ａ部分路面之道路，是否確供公眾往來之用，或僅係少數特定人所通行等情，未詳予調查說明，遽以論罪，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。」參照。最高法院93年12月10日93年度台上字第6464號刑事判決、92年11月19日 92年度台上字第6412號刑事判決亦可參照。
註四：此稱水路，係指可供公眾往來之水道而言，最高法院28年01月01日上字第3547號判例：「刑法第一百八十五條第一項之規定，係為保護公眾往來交通上之安全而設，故其所謂水路，當然指可供公眾往來之水道而言，其壅塞非供公眾往來之水道，尚難以本條論擬。」參照。
註 五：此採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要，亦應注意，最高法院79年06月01日 台上字第2250號判例：「刑法第一百八十五條第一項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己 足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

(一天一情話)
看著熟睡的妳,雖是大張旗鼓,
但永遠是我的 寶貝...

【房地產法律問題】鄰地以潰堤我家堤岸為目的而挖深自己的土地，可以嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

我家魚塭因產權問題，中間有一塊是甲的，後來我們把水池抽乾，還給甲。變成左右兩旁是我們的，中間是甲的；由於這種尷尬情況，我們只好放棄右邊小的那塊土 地，把左邊土地的中間坐堤岸，堤岸是坐落在我們的土地，但是甲由於之前跟我們有紛爭，竟然要把他中間的土地，請挖土機來挖深，說要讓我們中間的堤岸潰堤， 請懂法律的大大們，可以幫我解疑，這樣有沒有辦法，可以規範（註一）？
【解析】

按所有人，固得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，惟仍須受法令之限制（註二）；民法等法令苟有規定者，所有人自應從之。是土地所有人經營 工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害（註三），且權利之行使，亦不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（註四）。是本案中的甲，自應注意防免 鄰地之損害，亦不得以使他人堤岸潰堤為目的而挖深自己的土地；甲苟仍任意為之，致生損害於他人者，則須負賠償之責任，受害人自得依民法第184條第2項： 「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、第213條第1項：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、第215條：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」、第216「損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。」之規定，向加害人（甲）請求損害賠償（註五）。

【註解】

註一：問題來源：96年9月18日台灣論壇首頁>同行同業>法律專欄＞農地紛爭。
註二：民法第765條：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」參照。
註三：民法第774 條：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。」參照。惟查本條立法目的在於「按土地所有人經營工業及行使其他之權利，如有利用鄰地之情形，自不應專謀自己之利益，而致鄰地有所妨害。故應注意防免鄰地之損害，以昭允協。」。
註四：民法第148條第1項：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」參照。
註 五：然實務上，雖肯認民法第774 條為民法第184條第2項所謂「保護他人之法律（臺灣臺北地方法院96年01月22日95年度訴字第6311號民事判決、89年06月21日88年度訴字 第3009號民事判決、89年04月28日87年度重訴字第707號民事判決參照），惟「民法第774 條之立法本旨非在強調防免損害之注意義務，而在注意公益與私益調和並判斷土地所有人行使所有權有無過當而不符合比例原則，簡言之，應判斷重點在土地所有人 行使權利不得對鄰地為過度干擾。（蔡明誠教授，民法物權篇不動產所有權修正草案探討，台灣本土法學89期，2006.12參照）。申言之，民法第774 條僅要求土地所有人之注意義務範圍限於其經營事業時，須採取必要之安全措施，避免對鄰地造成過度干擾，以防止鄰地房屋或他人生命財產遭受損害，但並非涵蓋 至任何與直接行使所有權行為無關之財產上之損害，而均須由其承擔。職是，依該條對於鄰地損害之防免義務應認不包含「防止竊賊趁機（即建興大樓）入鄰地之屋 行竊乙事」，自為當然之理。否則交易成本必無限度之擴張，如此又豈是該條原來立法之本旨所在（臺灣高等法院96年06月06日96年度上易字第242號民 事判決參照）」，則應予注意。

故鄉簡介:

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2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
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【行政法律問題】臺中市政府處罰在公園內烤肉者，合理嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：中秋節烤肉 賞月幾乎成為全民運動，不過，今年在台中市烤肉，得避開公園、綠地、園道，一旦查獲違規，將處1200元以上、6000元以下罰鍰。不過建設局長王誕生 說，如果在園道上的磚造鋪面烤肉，不影響草皮生長，也不威脅木造公設，市府勉強接受，只勸導不罰。隨著烤肉盛行，今年最流行的是烤大豬，中部布農族烤大豬 能手谷自勇說，從前天開始，每晚都有顧客預約烤豬，前天烤了13隻，昨天4隻、今天還有4隻，明後天都逾10隻。谷自勇和同事平時開計程車、打零工，到中 秋節就當烤豬手，一忙就是兩個禮拜，相當熱門，豬的大小視當晚多少人吃而定，訂單以晚宴較多，一個晚宴要兩個烤豬手左右，像他們公司因人手有限，最多一天 只能接13個訂單，也就是烤13頭豬，再多也沒有辦法。市府表示，公園、綠地與園道向來禁止烤肉或野炊，主要是今年1月4日修正「台中市公園綠地園道及行 道樹管理自治條例」第22條第10款規定，公園、綠地、園道內不得擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚帳等行為，違者將處新台幣1200元、6000 元以下罰鍰，所以今年中秋節前後將派員至各公園、綠地、園道巡邏勸導。王誕生說，公園環境幽美，草地如茵，有易燃特性，一旦發生意外，後果不堪設想，且烤 肉會留下垃圾，造成地面焦黑、破壞鋪面，也對空氣造成汙染，危害公園綠地，也會破壞環境（註一）。請問，臺中市政府得否依臺中市公園綠地園道及行道樹管理 自治條例，處罰行為人嗎？

【解析】

按「下列各款為縣 (市) 自治事項；六、關於都市計畫及營建事項如下：(五) 縣 (市) 公園綠地之設立及管理。」「公園、綠地、園道內不得有下列行為：一、未經許可販賣物品、出租遊憩器具或為其他之營利行為。二、赤身露體、隨地大小便或其他 不檢行為。三、隨地拋棄果皮、紙屑、棄置其他廢棄物或傾倒廢土及家庭垃圾。四、在水池內游泳、沐浴、洗滌、捕(釣)魚、放生或其他污染毒害水質及傷害動植 物之行為。五、未經許可而駕駛汽機車或違規停放車輛。六、曝曬衣物或其他物品。七、不依規定使用遊樂設施足生安全之虞。八、擅自種植果、菜、花木或任意放 置桌椅、箱、櫃或板架等。九、攀折花木、傾倒廢土、破壞景觀、損壞草坪或公園之設施。十、擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚、帳。十一、擅自在公園 設施或樹木上劃刻或張貼。十二、張貼廣告或懸掛、樹立招牌。十三、喧鬧、製造噪音或妨害公共安寧。十四、攜帶動物。但綠地、園道及經本府公告劃定之地點不 在此限。十五、飼放或棄養動物。十六、未在指定場所從事划船、腳踏車、溜冰、直排輪或滑板車等活動。十七、有妨害風化及賭博之行為。十八、攜帶危險物品。 十九、毀損樹木。二十、其他經主管機關公告禁止或限制事項。」「違反第十一條、第二十二條第一款至第十三款規定者，依中央法律裁處之；中央法律未規定者， 處行為人新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。」「違反第二十二條第十四款至第十六款規定者，處新臺幣二千元以上一萬元以下罰鍰。」分別為地方制度法第 19條第6款第5目、臺中市公園綠地園道及行道樹管理自治條例第22條、第46條、第47條定有明文。
是有關縣 (市) 公園綠地之設立及管理，依地方制度法第19條第6款第5目之規定，係屬縣 (市) 之自治事項，縣（市）政府及縣（市）議會非不得訂定及通過相關自治條例，以為執行之依據，故臺中市政府以臺中市公園綠地園道及行道樹管理自治條例為依據， 執行該市公園綠地之管理，尚無違法之虞。換言之，臺中市之公園、綠地、園道內自不得有擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚、帳等行為，苟在臺中市之公 園、綠地、園道內擅自營火、野炊、夜宿、燃放鞭炮或搭設棚、帳者，將被依臺中市公園綠地園道及行道樹管理自治條例第46條之規定，處以人新臺幣一千二百元 以上六千元以下之罰鍰（註二）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月21日奇摩新聞首頁>地方> 中部離島>聯合＞中秋公園烤肉 台中市最少罰1200。
註二：就此，本文基於環境保護及資源永續之由，對臺中市政府此舉，深表贊同。亦在此呼籲請大家響應「經濟部」所推動之「節約能源行動」。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
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資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
10.台灣法律網電子書：房地產案例實務(二)：公寓大廈篇(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
11.【土地制度簡介】、【事物手扎】、【行政法律問題】、【保證法律問題】、【兒童及少年福利法律問題】等系列文章。
12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【房地產法律問題】layout圖改了，可以解約並退還款項嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

一年半前，我訂了一間預售套房，而今年4月才開始施工，目前才蓋完地下室。賣方說，明年過年之前會交屋，但上個月，我發現它的layout改了，我想要退 回所繳的費用(簽約金+開工款)，但賣方要我付違約金，請問layout 改了，我可以拿回我所出的錢嗎（註一）?

【解析】

按 「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕 疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負 擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減 少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人 故意不告知瑕疵者，不適用之。」分別為民法第354條、第359條、第365條定有明文，是物之出賣人對於買受人，除「減少之程度，無關重要者，不得視為 瑕疵」外，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，並應擔保其物 於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，買受人得於民法第365條所定除斥期間內，解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平 者，買受人僅得請求減少價金，不得解除其契約。
換言之，須同時符合（一）出賣人須業將買賣標的物依民法第373條之規定，危險移轉予買受人（註 二）（二）買賣標的物須有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質（三）須解除契約無顯失公平情事（四）須於民法第365條所定除斥期間內為之等要件，買受人始得依 民法第354條、第359條、第365條解除買賣契約，並依民法第259 條（註三）之規定，向出賣人請求返還受領之給付物，及應附加自受領時起之利息。而本案僅為layout改了，出賣人尚未將買賣標的物依民法第373條之規 定，危險移轉予買受人，且出賣人亦無拒絕給付之情事；況買賣標的物是否有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質，亦難從題意得知，是本文認為本案中的買受人，尚難 於此時，依民法第354條、第359條、第365條解除買賣契約；建議買受人不妨於交屋時，再依買賣標的物之實際狀況，決定是否依民法第354條、第 359條、第365條解除買賣契約，或拒絕受領（註四），以免被罰違約金。

【註解】

註一：問題來源：96年9月12日聯晟法網＞討論區首頁 >【綜合問題討論】＞預售屋-改layout圖-我想要退所繳的款項。
註 二：最高法院29年01月01日上字第826號判例：「民法第三百五十四條第一項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉 於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。『是依第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人之時』，有第三百 五十四條第一項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕疵尚未存在，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責。」參照。惟詹森林認為「在下列兩種情形，雖危險尚未移 轉於買受人，但出賣人仍例外地應負瑕疵擔保責任。1.買賣標的物具有民法第354條所稱之瑕疵，而該瑕疵在性質上無法除去，或買賣標的物已確定無法具備出 賣人所保證之品質。2. 買賣標的物之瑕疵雖可除去，惟出賣人明確表示拒絕除去，或斟酌時間上及費用上等情形，顯可預期出賣人無法於清償期前予以除去者。」（氏著，民事法理與判決 研究二，第257頁，2003年4月初版1刷，臺北：元照出版有限公司），亦值得注意；但此項見解，仍以買賣標的物須有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質為 限，買賣標的物苟無瑕疵或具備出賣人所保證之品質，買受人自無法依此項德國學說與實務上一致之見解（前揭文，註18），主張出賣人應負瑕疵擔保責任；而本 案，此時，尚難從題意得知，買賣標的物是否有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質，是本案中的買受人，自不得依此項德國學說與實務上一致之見解，主張出賣人應負 瑕疵擔保責任。同理，此時，尚難從題意得知，買賣標的物是否有瑕疵或欠缺出賣人所保證之品質，買受人亦不得拒絕受領。
註三：民法第259 條：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金 錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。 五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償 還其價額。」參照。
註四：有關買受人拒絕受領標的物之權利，請參詹森林著，前揭書，第262頁以下。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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12.整理中：公寓大廈部分(五南)。

【刑事法律問題】可惡的前夫自行販售公司貨物，怎麼辦？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

之前與前夫開公司，公司地址登記於前夫家，我當公司負責人，在離婚後前夫的家人拒絕我進入公司。可惡的前夫及婆婆自行販售公司貨物後，把貨款佔為已有，不肯交出貨款，想請問在這種情況下，是否有反制它們的方法（註一）?

【解析】

按 「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」「無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於 被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一 審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」分別為刑法第335條、民法第179條、刑事訴訟法第487條、第488條定有明文，是意圖為自己或第三人不法之所 有，而侵占自己持有他人之物者，處以五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下之罰金。又「無法律上之原因」或「雖有法律上之原因，而其後已不存在」而 受利益，致他人受損害者，應返還其利益。另因犯罪而受損害之人，除「在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起」外，得於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前， 附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。
惟侵占罪之成立，係以擅自處分自己持有之「他人」所有物（註二），或變易持 有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件（註三）。如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（註 四）。是得否將本案中的「前夫及婆婆」以侵占罪論處，應視「前夫及婆婆」是否因合夥而公同共有該貨物（註五）而定，苛因合夥而公同共有該貨物，得否以侵占 罪論處之，自有疑義。但該貨物因合夥而為合夥人全體所公同共有，其處分及其他之權利行使，除「其公同關係所由規定之法律或契約另有規定」外，應得公同共有 人全體之同意，其收益亦應依「其公同關係所由規定之法律或契約」為之（註六），是本案中的「前夫及婆婆」，除「其公同關係所由規定之法律（註七）或契約另 有規定」外，自不得擅自處分合夥人全體所公同共有之貨物（註八），其收益亦應依「其公同關係所由規定之法律或契約」為之，不得擅自將全部收益據為己有；苟 擅自將全部收益據為己有，自屬民法第179條所稱「不當得利」，其他合夥人自得依民法第179條以下之規定，請求返還該不當利得，併予敘明。

【註解】

註一：問題來源：96年9月19日植根法律網＞植根法律網討論區＞生活法律問題討論區＞想請問如何拿回公司經營權。
註二：所謂他人之物，係指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，是單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年04月15日台上字第2304號判例、51年02月01日台上字第190號判例參照）。
註三：最高法院19年01月01日上字第1052號參照
註四：最高法院68年11月09日台上字第3146號判例、23年01月01日上字第1915號判例參照。
註五：最高法院28年01月01日上字第2376號判例：「刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有…」參照。
註六：民法第828 條：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」參照。
註七：例如公司法。
註八：最高法院19年01月01日上字第2418號判例：「公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分。」參照。


楊春吉(故鄉)簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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【行政法律問題】颱風假，太浮濫嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：【記者許玉君台北報導】工商建研 會理事長顏文熙表示，台灣颱風假放得有點浮濫，似乎有小題大做，妨礙企業競爭之嫌。雖然昨天北部放颱風假，但顏文熙昨天一早仍依照原來時程率領工商建研會 成員，出發到中國大陸山東參加兩岸經貿論壇。他說，昨天早上八點的飛機順利出發，顯然颱風並沒有特別嚴重，若干縣市政府前天晚上「七早八早」就宣布放假， 有點「小題大做」。顏文熙建議，相關單位應該多觀察一下，如果是強烈颱風，大家都感受得到，放颱風假無可厚非，但這回只是個中度颱風，縣市政府應該多評估 一下，可能會增加企業的成本。顏文熙說，中國大陸現在全力拚經濟，周六是肯定不放假，周日是不確定能不能放假，相形之下，台灣的颱風假顯得有點浮濫，他呼 籲，不管中央或地方政府都應該放棄拚政治，用心拚經濟（註一）。請問，96年9月18日颱風假，違法嗎？真的，太浮濫了嗎？

【解析】

按 「本辦法所稱天然災害之範圍及其達到停止辦公及上課之標準如下：一、颱風： (一) 根據氣象預報，颱風暴風半徑於四小時內可能經過之地區，其平均風力可達七級以上或陣風可達十級以上時，停止辦公及上課。(二) 風力未達前目停止辦公及上課標準之地區，但因受地形、雨量、交通、水電供應等特殊狀況明顯影響通行安全或辦公上課有困難者。(三) 停止辦公、上課後，該地區因颱風過境造成普遍性災害，其風力雖已減低，未達第一目停止辦公及上課之標準，仍須繼續停止辦公及上課，以利善後清理者。」「停 止辦公及上課期間，各機關、學校原預定之重要活動是否繼續進行，由各該機關、學校自行決定，並通報之。」分別為天然災害停止辦公及上課作業辦法第2條第1 款、第11條定有明文，是根據「氣象預報」，颱風暴風半徑於四小時內可能經過之地區，其平均風力可達七級以上或陣風可達十級以上時，各該機關首長非不得自 行決定停止辦公及上課。而此次韋帕颱風，氣象局提供的風雨預測資料，為桃園以北及宜蘭地區，平均風會一路增強到8級，最大陣風甚至超過11級以上，雨量則 是推估苗栗以北山區有500~700毫米（註二），桃園以北及宜蘭地區業符合天然災害停止辦公及上課作業辦法第2條第1款之規定，是桃園以北及宜蘭地區之 縣（市）政府首長，法自行決定停止辦公及上課1天，並無違法。
至於臺灣的颱風假，是否太浮濫？本文認為天然災害停止辦公及上課作業辦法第2條第1款之規定，係保障人民生命、財產之合理規範，並無浮濫情事；問題在於「氣象預報」與實際間之落差太大，致生「太浮濫」之質疑，臺灣氣象預報之設備與技術，真的有必要再精進了。

【註解】

註一：資料來源：96年9月19日奇摩新聞首頁>教育>教育學習>聯合＞颱風假 太浮濫了嗎。
註 二：96年9月19日奇摩新聞首頁>運動>籃球>中廣韋帕預測失準？氣象局：結構不對稱，事前難掌握：「韋帕颱風週一下午發佈陸上颱風 警報，週二晚間韋帕開始北轉，週三清晨脫離。短短兩天多的時間，對北台灣民眾有如洗三溫暖，韋帕一路逼近，強度也一路從輕度颱風，增強為中度颱風的上限， 暴風圈接觸台灣陸地之前，甚至逼近了強烈颱風的規模，因此，氣象局提供的風雨預測資料，認為桃園以北及宜蘭地區，平均風會一路增強到8級，最大陣風甚至超 過11級以上，雨量則是推估苗栗以北山區有500~700毫米。苗栗以北縣市都宣布放颱風假一天。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
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興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
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6.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
7.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（二）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
8.台灣法律網電子書：政府採購法案例實務（三）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
9. 台灣法律網電子書：房地產案例實務（一）(與劉孟錦律師合編著，96年7月）熱賣中。
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(一天一情話)
守著妳,一生,足矣

【行政法律問題】教育部令老師抓盜版，合理嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：遏止大學生盜印原文書歪風，教育部祭出新政策，要教授們在課堂上制止學生使用盜印的原文教科書，必要時通知學校輔導學生，換句話說，就是檢舉學生， 還揚言如果學生不改善，就會刪減學校的補助款。對此，教授覺得窒礙難行，學生們也喊苦說原文書太貴根本買不起，教育部的新點子還沒上路，已經罵聲連連。1 本、2本、3本，大學生的原文課本，一學期得用幾本？他是機械所碩一學生，今年原文指定課本5本；她是企管系3年級同學4本，不過從這個學期開始，教育部 規定這些原文書，通通不准影印。教育部高教司何卓飛：「本來就是違法的事情，大學的評鑑，或者是對私立學校的獎補助，或是國立大學在預算上，都會把這些納 入我們獎補助或是預算分配的原則以及評鑑機制裡頭。」。搬出重罰，要學校管管原文書盜版，因為教育部調查，校園裡盜印還是很猖狂，其中理工商管、和外文學 院最嚴重，教育部要老師幫忙，揪出這些盜印學生。大學生：「不是每一個人都有錢買原版的東西，有時候我們甚至都知，連老師自己都影印，國外一些原版著作， 因為如果一整本影印原本可以差到3到5倍，甚至是7倍。」。拿5本原文書當例子，全都買正版，一本平均1千2，一學期下來同學就得花上6千元，如果影印每 本6百元總共2千4，價差接近3倍，不過不管價錢差多少，盜版就是違法，只是教育部希望老師費心抓盜版，還拿補助款當籌碼，老師直言執行困難，這政策效 果，可想而知（註一）。請問，大學生copy原文書全文，逾合理範圍嗎？教育部，將學校抓盜版之成效與補助款聯結在一起，可以嗎？又教育部令老師抓盜版， 合理嗎？

【解析】

按「依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著 作。第四十四條但書規定，於前項情形準用之。」「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」 「本法用詞定義如下：五、重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演 出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（第1項）。著作之利用是否合於 第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利 教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響（第2項）。」分別為著作權法第46 條、第51條、第3條第1項第5款、第65條第1項、第2項定有明文，是依法設立之各級學校及其擔任教學之人為學校授課需要，或供個人或家庭為非營利之目 的，非不得影印原文書，惟以在合理範圍內為限，苟逾合理範圍，自屬侵權。然合理使用之判斷，應審酌一切情狀，尤應注意「利用之目的及性質，包括係為商業目 的或非營利教育目的」、「著作之性質」、「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」及「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」等事項，以為判斷之基 準，而影印原文書全文，占整個著作之比例，顯然過高，亦重大影響該著作之潛在市場與現在價值，自應認為業逾合理範圍，侵害他人之著作權。
至於教育 部，將學校抓盜版之成效與補助款聯結在一起，是否合理？按教育部補助各大學款項之行政行為，係屬授與人民利益之給付行政，而授與人民利益之給付行政，苟未 違反平等原則等相關憲法原則，自難謂違法（註二）；而教育部將學校抓盜版之成效與補助款聯結在一起，尚無違反平等原則等相關憲法原則之虞，是難謂其違法。 但教育部令老師抓盜版之行為，業涉及人民之權義事項，自應符合法律保留之要求（註三），而非以職權命令為之，教育部苟以職權命令為之，自屬違法，併予敘 明。

【註解】

註一：資料來源：96年9月17日新聞首頁>教育>教育學習>TVBS＞禁盜原文書　教部令教授檢舉學生。
註 二：司法院大法官會議91年04月04日釋字第542號解釋：「行政機關訂定之行政命令，其屬給付性之行政措施具授與人民利益之效果者，亦應受相關憲法原 則，尤其是平等原則之拘束。系爭作業實施計畫中關於安遷救濟金之發放，係屬授與人民利益之給付行政，並以補助集水區內居民遷村所需費用為目的，既在排除村 民之繼續居住，自應以有居住事實為前提，其認定之依據，設籍僅係其一而已，上開計畫竟以設籍與否作為認定是否居住於該水源區之唯一標準，雖不能謂有違平等 原則，但未顧及其他居住事實之證明方法，有欠周延。相關領取安遷救濟金之規定應依本解釋意旨儘速檢討改進。」參照。
註三：司法院大法官會議95年 07月28日釋字第614號解釋：「憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配。給付 行政措施如未限制人民之自由權利，固尚難謂與憲法第二十三條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大 事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令（本院釋字第四四三號解釋理由書參照）。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
4.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務 (一)(與劉孟錦律師合編著，96年6月)熱賣中。
5.台灣法律網電子書：勞工權益案例實務（二)(與劉孟錦律師合編著，96年7月)熱賣中。
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【行政法律問題】伯勞鳥的悲歌！法律在那裹？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

報載：由於恆春半島取締獵捕候鳥嚴格，獵鳥人改在來義山區先攔劫伯勞，屏東縣潮州警分局今天在來義山區發現一百多支鳥仔踏，救出五十多隻伯勞活鳥，並當場 逮捕獵鳥人詹昌田，這是多年來恆春半島以外取締到最多鳥仔踏的一次。詹姓嫌犯由警方帶回偵訊中。經濟不景氣，獵捕候鳥有增多現象，由於恆春半島查緝獵捕伯 勞嚴格，傳出獵鳥人轉移出恆春半島，一些獵人改在來義山區先攔劫紅尾伯勞，屏東縣潮州警分局特別布局。今天清晨曙光剛露，南和派出所警員就在來義鄉望嘉橋 附近鳳梨園發現插滿鳥仔踏，有五十多隻伯勞掛在鳥仔踏上哀號，獵鳥人詹昌田 (六十八歲，新埤鄉餉潭人) 正在解開掛在鳥仔踏上的伯勞，身上的袋子裡已有好幾隻的活鳥。南和派出所所長陳有輝率領了九名警員和義警，除了將詹昌田逮捕外，並且一一將五十多隻掛在鳥 仔踏上的伯勞鳥解救下來，有的當場野放，受傷較重的送屏東科技大學體檢。在場的員警蔡豐泉說，平均每兩支鳥仔踏上就掛著一隻伯勞，一見到人靠近都拼命掙扎 還吱吱叫，有的鳥為了掙脫還跳斷了腳，警察說，看伯勞飛走但殘腳留在鳥仔踏的畫面很令人鼻酸（註一）。請問，紅尾伯勞鳥的悲哀，法律如何看待之？

【解析】

按 「保育類野生動物，除本法或其他法令另有規定外，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺、買賣、陳列、展示、持有、輸入、輸出或飼養、繁殖。」「獵捕野生動物，不得 以下列方法為之：一、使用炸藥或其他爆裂物。二、使用毒物。三、使用電氣、麻醉物或麻痺之方法。四、架設網具。五、使用獵槍以外之其他種類槍械。六、使用 陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具。七、其他經主管機關公告禁止之方法。」「有下列情形之一，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：…二、違反第十九條第一項規 定，使用禁止之方式，獵捕一般類野生動物者。…違反第十七條第一項、第二項或第十九條第一項規定，該管直轄市、縣 (市) 主管機關得撤銷其許可證。」「有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金：三、違反第十九條第一項規定，使 用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。」分別為野生動物保育法第16條第1項、第19條第1項、第49條、第41條第1項第3款定有明文，是除野生 動物保育法或其他法令另有規定（註二）外，任何人均不得獵捕保育類野生動物；野生動物保育法或其他法令另有規定得獵捕野生動物者，則不得以「使用炸藥或其 他爆裂物」、「使用毒物」、「使用電氣、麻醉物或麻痺之方法」、「架設網具」、「使用獵槍以外之其他種類槍械」、「使用陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具」及「其 他經主管機關公告禁止之方法」獵捕之；苛有使用禁止之方式，獵捕一般類野生動物者，則處以新台幣六萬元以上三十萬元以下之罰鍰，該管直轄市、縣 (市) 主管機關並得撤銷其許可證。更甚者，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者，將處以六月以上五年以下之有期徒刑，並得併科新臺幣二十萬元以上一百萬 元以下罰金（註三）。是有關保育類野生動物－紅尾伯勞鳥（註四）之獵捕事項，野生動物保育法業有相當的規定，但其實質的保護，仍有待警察加強執行稽查、取 締，及民眾或團體主動參與與協助了（註五）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月17日奇摩新聞首頁>地方>北台灣>中央社＞獵鳥人來義山區攔劫紅尾伯勞 仍被逮。
註 二：所稱野生動物保育法另有規定者，係指野生動物保育法第17條第1項：「非基於學術研究或教育目的，獵捕一般類之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類野生動 物，應在地方主管機關所劃定之區域內為之，並應先向地方主管機關、受託機關或團體申請核發許可證。」、第18條第1項：「保育類野生動物應予保育，不得騷 擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：一、族群量逾越環境容許量者。二、基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。」、 第21條：「野生動物有下列情形之一，得予以獵捕或宰殺，不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。但保育類野生動物除情況緊 急外，應先報請主管機關處理：一、有危及公共安全或人類性命之虞者。二、危害農林作物、家禽、家畜或水產養殖者。三、傳播疾病或病蟲害者。四、有妨礙航空 安全之虞者。五、（刪除）六、其他經主管機關核准者。保育類野生動物有危害農林作物、家禽、家畜或水產養殖，在緊急情況下，未及報請主管機關處理者，得以 主管機關核定之人道方式予以獵捕或宰殺以防治危害。」、第21-1條：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受 第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物 之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」等規定而言。
註三：實務上，最高法院90 年06月28日90年度台上字第4017號刑事判決：「查紅尾伯勞鳥，業經行政院農業發展委員會於民國八十四年十二月二十三日公告列為其他應予保育之野生 動物，而野生物之保護，本為國家公園設立目的之一，此觀國家公園法第一條之規定自明；墾丁國家公園管理處內，復設有保育研究課，對於野生動物之鑑別，自具 有特別之知識及經驗，本件扣案之野生鳥類，既經該處鑑定結果，認屬保育類野生動物紅尾伯勞，原審予以採用，並無違法可言。」、90年03月15日90年度 台上字第1585號刑事判決：「惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人即當場埋伏之警員黃居發、方文英之證言，扣案之鳥網八張及採證後放生之紅尾伯勞鳥三 十八隻，上訴人所有之鳥袋一個，墾丁公園管理處所出具之鑑定報告書，行政院農業委員會民國八十四年十二月二十三日八四農林字第0000000號公告紅尾伯 勞鳥係過境候鳥，並未在台灣繁殖，且近年來因氣候、環境生態及人為關係，其族群量有逐漸減少之趨勢，有關機關極力宣導應予保護，其族群量顯未逾環境容許量 等證據資料，資以認定上訴人明知紅尾伯勞鳥係行政院農業委員會所公告列為保育類之野生動物，而紅尾伯勞鳥係過境候鳥，並未在台灣有繁殖情形，族群量並未逾 環境容許量，上訴人竟基於非法獵捕保育類野生動物之意思，非基於學術研究或教育目的，未經中央主管機關許可，於八十七年九月二十日上午，在屏東縣恆春鎮三 台山山區（非屬劃定之野生動物保護區內），架設鳥網八張，使用禁止之方式非法獵捕保育類野生動物紅尾伯勞鳥三十八隻等情之事實，因而維持第一審論處上訴人 未具保育類野生動物族群逾越環境容許量之條件，未經中央主管機關許可，使用禁止之方式獵捕保育類野生動物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴 人辯稱：伊當日早上係要去羊舍路過該處，伊因罹患糖尿病，每日都有帶袋子順便採取草藥用所帶之袋子裝，伊並未有獵捕紅尾伯勞鳥之事實云云。及其辯護人具狀 為上訴人辯護稱：上訴人本有糖尿病，為上山採集藥草之便，即隨身攜帶袋子以便採集，是該網袋並非鳥袋，亦非用以捕捉紅尾伯勞鳥；且上訴人於三台山山區內本 即有飼養山羊，上訴人係為飼養山羊而上山，並順便採藥，殊無進入三台山區捕鳥之犯行；又該八張鳥網並非上訴人所有，警方至上訴人家中搜索，亦未見任何捕鳥 之器具，則上訴人顯無上開犯行；而警方平常即配置照相機，則本件為何警員未以照相機拍照存證，且警方理應待上訴人捕獲多隻鳥後或採集多張鳥網上之鳥後始上 前逮捕以求人贓俱獲，警方已與一般採集犯罪證據之法則不符；另紅尾伯勞鳥身陷鳥網，上訴人豈可以單手將鳥自鳥網解奪取下，證人所證亦與社會經驗法則不合； 況如上訴人如欲將鳥帶回家吃，亦僅成立竊盜而已，不成立上開罪行云云。均係屬圖卸之詞，不足採信，在判決內詳予指駁並說明其理由，所為論，核與卷證資料 相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查野生動物保育法第四十一條第一項第一、二、三款均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規 定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祇成立其中一款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪，如具有其中多款之情形，因獵捕或宰殺之行為祗有一 個，仍只成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，亦無刑法第五十五條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應。本件原判決事 實認定上訴人有上開違反野生動物保育法第四十一條第一項第一、二、三款之獵捕行為，因而維持第一審援引該條第一項第一、二、三款之情形，於主文揭明，論處 上訴人罪刑，並無上訴意旨所指違背法令之情形。又原判決認上訴人亦有違反野生動物保育法第四十一條第一項第一款之情形，已在判決內說明其依憑之證據及理 由，與證據法則並無違背；上訴意旨指原判決有對於未受請求之事項而予判決之違法，亦有誤會。至上訴意旨其餘所指各節，查或係單純事實之爭執，或為原審認事 採證、證據取捨及證據證明力判斷之範圍，為原審法院職權之適法行使。上訴意旨任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予 以駁回。」等可資參照。
註四：紅尾伯勞鳥為保育類野生動物，保育類野生動物名錄：「95Ⅲ燕雀目伯勞科紅尾伯勞」參 照。（conservation.forest.gov.tw/ct.asp?xItem=10849&ctNode=631& mp=10 - 92k）。另註三所列判決亦可參照。
註五：野生動物保育法第22條：「為保育野生動物得設置保育警察。主管機關或受託機關、團體 得置野生動物保育或檢查人員，並於野生動物保護區內執行稽查、取締及保育工作有關事項。必要時，得商請轄區內之警察協助保育工作。執法人員、民眾或團體主 動參與或協助主管機關取締、舉發違法事件者，主管機關得予以獎勵；其獎勵辦法，由主管機關定之。」參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩 專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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【行政法律問題】發現疑似遺址，怎麼辦？

文／楊春吉（故鄉）

【問題】

什麼是遺址？營建工程或其他開發行為進行中，發現疑似遺址，怎麼辦？

【解析】

按 「發見疑似遺址，應即通知所在地直轄市、縣 (市) 主管機關採取必要維護措施。營建工程或其他開發行為進行中，發見疑似遺址時，應即停止工程或開發行為之進行，並報所在地直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「具遺址價值者，經依第三十七條規定列冊處理後，於審查指定程序終結前，直轄市、縣 (市) 主管機關應負責監管，避免其遭受破壞。」分別為文化資產保存法第50條、第41條定有明文，是營建工程或其他開發行為進行中，發見「疑似遺址」（註一） 時，應即停止工程或開發行為之進行，並報所在地直轄市、縣 (市) 主管機關處理；具遺址價值者，經依文化資產保存法第37條（註二）規定列冊處理後，於審查指定程序終結前，直轄市、縣 (市) 主管機關應負責監管，避免其遭受破壞。而96年9月16日新聞報導中的「富山遺址」（註三），顯為「具遺址價值」者（註四），直轄市、縣 (市) 主管機關（註五），於審查指定（註六）程序終結前，自應負責監管，避免其遭受破壞，而非任開發者破壞之，故本文對「文建會所言，依照文化資產法規定，業者 應該立即向台東縣文化局報備，著手遺址認定工作」（註七）暫表贊同。惟遺址審查指定程序苟已終結（註八），自無適用文化資產保存法第50條之餘地，則屬當 然，併予敘明（註九）。

【註解】

註一：所稱遺址，係指蘊藏過去人類生活所遺留具歷史文化意義之遺物、遺跡及其所定著之空間而言（文化資產保存法第3條第2款參照）。
註二：文化資產保存法第37條：「主管機關應普查或接受個人、團體提報具遺址價值者之內容及範圍，並依法定程序審查後，列冊追蹤。」參照。
註 三：96年9月16日奇摩新聞首頁>地方>南台灣>東森＞古蹟將蓋度假村？富山遺址岌岌可危　文建會要求停工：「位於台東縣卑南鄉富山 村，民國78年出土的『富山遺址』，距今已有，但現在卻傳出將在此地蓋休閒度假村！新任環評委員將於17日召開首次環評大會，將『台東都蘭灣黃金海休閒度 假村環差報告』列為『備查案』，重要的文化資產，如今面臨嚴重考驗。富山遺址遺物範圍約4萬平方公尺，保存狀況完整，從出土的陶物、捕魚工具和石斧可判斷 其為新石器時代文化，可溯及為卑南文化的祖先，更是研究東部繩紋陶文化與卑南文化的重要遺址。但當地景色優美，吸引不少業者計劃投資，從民國89年開始， 這項名為『台東都蘭灣黃金海休閒度假村』的開發案就已經開始評估送審，當時因為環評委員要求保護遺址為首要任務，業者也配合停工3年作準備，因此當業者表 示17日將再提審核時，環評委員也善意相信，開發單位承諾的保護措施。不過，興建案的地點竟然有大部分與富山遺址密集區重疊，不少學者質疑為何能通過環評 審核？根據開發單位提出的環差報告指出，富山遺址還未經有關單位鑑定為法定古蹟，只能算是『疑似』古蹟，因此雖然『富山遺址』與營建基地重疊，但對開發案 無絕對的不相容性。此外，由於台東縣政府缺乏經費向業者買地保存遺址，只能同意業者開發。由於開發案時隔多年，近日很有可能通過，文建會立即跳出來表示， 依照文化資產法規定，業者應該立即向台東縣文化局報備，著手遺址認定工作，若鑑定確認為國家級遺址，即屬於文建會管轄範圍，業者必須馬上停工以免觸法。」 參照。
註四：96年9月16日奇摩新聞首頁>地方>中部離島>中時＞中研院學者：富山遺址算卑南文化「祖先」：「中研院歷史語 言研究所研究員劉益昌表示，位於台東卑南鄉都蘭村南邊的富山遺址，對史前時代人類聚落的發展轉折具有高度研究價值；尤其象徵台灣原住民老祖宗的『卑南文 化』如何形成、興盛，就要靠富山遺址來解讀。曾於富山遺址做過考古工作的劉益昌表示，富山遺址重要性和都蘭遺址、卑南遺址、掃叭遺址一樣，都是新石器時代 的代表性遺址。在舊文資法時代，它曾被調查並登錄，主管單位是縣政府，如果縣政府不管，文建會不能不管，這是很嚴肅的問題。劉益昌指出，從出土的文物鑑 定，富山遺址在距今約在三千七、八百年到四千年前開始，而在三千年前左右結束，比卑南文化還要早一些，算是卑南文化的「祖先」，所以，考古學家也把富山遺 址稱為『富山文化』。他表示，從富山遺址的文化內涵來看，它可能是『繩紋紅陶』晚期向卑南文化轉變的階段。出土遺物有石板棺之外，還包括繩紋、素面及彩繪 的紅色夾砂陶，器型則有低矮口緣的罐形器、缽形器，並可能有甑形器（陶製的古代蒸籠），這些都是當時人類生活用的盛器、炊煮器和儲藏用具。石器則有農業和 砍伐林木所用的石斧、石鋤；木工用具如石錛、石鑿，以及漁獵所用的網墜、石針，也有少量裝飾用的玉器，例如，玉玦、玉環等」可資參照。
註五：遺址之主管機關，在中央為行政院文化建設委員會 (以下簡稱文建會) ；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府（文化資產保存法第4條第1項參照）。是本案中的「富山遺址」，台東縣政府於審查指定程序終結前，自應負責監管，避免其遭受破壞。
註六：有關遺址之指定，請參遺址指定及廢止審查辦法。
註 七：96年9月16日奇摩新聞首頁>地方>中部離島>中時＞遺址確認前 文建會：業者須立即停工：「台東縣都蘭灣黃金海休閒度假村建地，是距今四千年的富山遺址，全國文化資產主管機關文建會指出，依照文化資產法規定，業者必需 馬上停工以免觸法，同時應該即刻向台東縣文化局報備，進行遺址認定工作。文建會中部辦公室主任粘振裕強調，在當地文化局認定之前，遺址將暫訂為『疑似』。 根據文資法規定，業者向台東縣文化局報備後，應著手擬定計畫，聘請專家人員進行試勘察，評估遺址範圍。勘察結果出爐後，必需報請文化局之下的文資審議委員 會進行判定是否為法定遺址，若遺址的層級，超越縣級而達國家級，即為文建會協助的範圍。粘振裕指出，在遺址確認之前，業者必需全面停工，否則違法。若遺址 達到國家級標準，文建會將與業者商討解決方式，是否以國家經費，幫助建立園區或是進行維護，現階段言之過早，因為每個遺址處理方式因各案而異，並沒有統一 施行的辦法。」參照。
註八：富山遺址係被發現業有17年餘，遺址指定及廢止審查辦法係於民國94年12月30日發布，也逾1年餘，為何遺址審查指定程序尚未進行或終結呢？照一般行政時間，本文認為富山遺址審查指定程序應已進行並終結，故有此「遺址審查指定程序苟已終結」之言。
註九：另本案尚顯露出「政府願意花多少錢購買一個『價值』或『精神』？之核心問題」（請參96年9月16日奇摩新聞首頁>地方> 中部離島 >中時＞該出面時 政府角色消失了），亦值得大家一併思考。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
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1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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（一天一情話）
老婆，有妳就有希望，
有妳就有愛，
有妳，一切苦都值得

【刑事法律問題】全程錄影，與其所涉案件是否重大及社會是否高度矚目，有關嗎？

【問題】

至地檢署檢察官親自偵訊時，在何種狀況下會被全程錄影(當然有錄音)?與其所涉案件重大或社會矚目是否有關（註一）？

【解析】

按 「訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場制作筆錄，記載左列事項：一、對於受訊問人之訊問及其陳述。二、證人、鑑定人或通譯如未具結者，其事由。 三、訊問之年、月、日及處所。前項筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤。受訊問人請求將記載增、刪、變更者，應將其陳述附記於筆錄。筆錄應 命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印。」「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」分 別為刑事訴訟法第41條、第100-1條第1項（註二）定有明文，是訊問被告，應當場制作筆錄，記載「對於受訊問人之訊問及其陳述」及「訊問之年、月、日 及處所」等事項，並應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤（註三）。至於全程錄影？刑事訴訟法第100-1條第1項僅規定，「必要時」應全程連續 錄影，並無如立法院會議錄影錄音管理規則第2條：「本院院會及委員會會議實況，應全程錄影、錄音；會議錄影並得於院區適當場所播出。前項會議屬秘密者，不 予錄影。」一律應全程錄影之相同規定，是訊問被告時應否全程連續錄影，除「有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」外，當以「訊問被告時有無必要」為斷，與 所涉案件是否重大及社會是否高度矚目，尚無「應然」之關係。

【註解】

註一：資料來源：96年9月12日植根法律網＞植根法律網討論區>生活法律問題討論區＞偵訊時全程錄影?
註 二：刑事訴訟法第100-1條第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」，乃以科技 方法保存訊問經過之實際內容，用資擔保訊問程序進行之合法、正當，並建立筆錄之公信力為其目的（最高法院96年06月21曰96年度台上字第3247號刑 事判決參照）。
註三：另訊問被告及自訴人等所制作之筆錄，祇須向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤為已足，至是否於每次詢問後即時向受訊 問人朗讀或令其閱覽，抑係於連續數次詢問後一併向受詢問人朗讀或令其閱覽，並無何等限制，徵諸刑事訴訟法第41條第2項之規定，可以瞭然（最高法院31年 01月01日上字第617號判例參照）。


故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
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（一天一情話）
老婆，有妳就有夢

【行政法律問題】酒測值0.55，扣照，太機車嗎？

文/楊春吉(故鄉)

【問題】

台中地區一名廖姓男子騎 機車無照駕駛，被警察攔檢，酒測值0.55，法院裁定緩起訴，罰款五萬元，繳國庫做公益，不料，監理所卻以違反交通管理處罰條例，罰款三萬三千三百元，還 吊扣汽車駕照一年，民眾抱怨，害他無法開車送貨，差點丟了工作，痛批監理單位太機車。(寇世菁報導)（註一）。請問，監理單位之處罰，太機車嗎？

【解析】

按 「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年；因而肇事致人受 傷者，並吊扣其駕駛執照二年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：一、酒精濃度超過規定標準。二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之 管制藥品。」「行為人有下列情形之一，而未嚴重危害交通安全、秩序或發生交通事故，且情節輕微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務 人員得對其施以勸導，免予舉發：十二、駕駛汽車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度超過規定之標準值未逾每公升○．○二毫克。」分別為道路交通管理處罰條例第 35條第1項、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款定有明文，是汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定，其吐氣所含酒精濃度逾每 公升○．○二毫克者，「應」處以新臺幣一萬五千元以上六萬元以下之罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年。更甚者，因而肇事致人受傷者，並吊扣 其駕駛執照二年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。
本案，汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定酒測值為0.55，顯逾每公升○．○二 毫克，主管機關「應」依交通管理處罰條例第35條第1項之規定，對該汽車駕駛人處以新臺幣一萬五千元以上六萬元以下之罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其 駕駛執照一年。換言之，主管機關僅具新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰之裁量空間，至於「吊扣駕駛執照一年」及「不予罰鍰」並無裁量之餘地，主管機關吊 扣其駕駛執照一年，乃係依法行政，也未違行政罰法第26條（註二）之規定，何來，太機車；惟罰款部分，違反行政罰法第26條之規定，則應予撤銷（註三）。

【註解】

註一：資料來源：96年9月13日新聞首頁>地方>中部離島＞中廣＞機車違規吊扣汽車駕照 民眾罵監理機車。
註 二：行政罰法第26條：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告 沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」參照。
註三：實 務上，臺灣高等法院交通事件96年08月31日96年度交抗字第606號裁定：「綜上所述，原處分機關以抗告人酒後駕車，經警測試其呼氣濃度高達每公升 1.35毫克，違反道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款，裁罰新台幣49,500元及吊扣駕駛執照1年，惟漏未依同條例第24條第1項第2款裁處應 接受道路交通安全講習，且同一事件已經臺北地方法院檢察署以96年度偵字第4276號聲請簡易判決刑處刑，又經臺北地方法院以96年度北交簡字第946號 判決有期徒刑5月，原審依據前開規定，另為裁罰抗告人應接受道路交通安全講習，並依行政罰法第26條第1項規定，認其為一行為同時觸犯刑事法律及違反行政 法上義務規定，應優先依刑事法律處罰之，故而罰鍰部分自屬不得裁處，然就吊扣駕駛執照與接受道路交通安全講習部分，係屬其他種類行政罰，仍應依據同條例第 26條第1項但書規定而予以裁處之，不受前開優先適用刑事法律之限制。核其認事用法並無違誤，抗告人猶執前詞抗告，為無理由，應予駁回。」可資參照。

故鄉簡介:

現職：台灣法律網專欄作者、植根法律網(故鄉法律專欄)作者、法律人的一首詩專欄作者、公職、防火管理人。
考試：84年高考二級、84年特考丙等。
專長：租賃契約、旅遊契約等契約法。
資格：政府採購法基礎班、臺北市政府第2屆青年社區規劃師。
興趣：與老婆談情說愛、散文詩自撰自娛等。
企盼：願自己與老婆多積德等。
作品：
1.地籍圖重測後疑義處理之初探(獲臺北市政府評審為93年度員工平時自行研究案佳作)。
2.故鄉的法律見解(租賃.旅遊.政府採購篇)：95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
3.老公的情書:與老婆綺萱合著，95年6月自版。三民書局等書局寄售中。
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(一天一情話)
老婆,非常愛妳.真的很愛妳,
想妳,真的很想妳,
雖看得到,也摸得到;
但還是愛妳 想妳